CASOS PRÁCTICOS (SEMINARIOS)

 

SEMINARIOS DE FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIVADO

SEMINARIO 1  

Lea la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-6-2010, junto con el voto particular de uno de los magistrados; consulte también Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como el contenido de los manuales recomendados en relación con estos derechos y con las cuestiones planteadas en el caso práctico.

Una vez consultadas esas fuentes (entendido el término como fuente de conocimiento), resuma el supuesto de hecho planteado, destacando los hechos que fueron probados y limitándose a los que tuvieran relevancia para comprender y resolver las siguientes

CUESTIONES (citando siempre la fuente del Derecho en que base su respuesta):

1.- PRELIMINARES: Todas aquellas que el profesor plantee acerca del proceso que dio lugar a la Sentencia y al voto particular, con el fin de acreditar que los alumnos a quienes se dirijan han consultado efectivamente la sentencia y los materiales complementarios (partes, incidentes, sentido de las resoluciones de los tribunales inferiores, etc. etc).

2.- CONCRETAS:

1ª) ¿Cuál ha sido el derecho concreto, cuyo titular sea la demandante en primera instancia y recurrida en casación, que puede haber sido  afectado por las manifestaciones de la demandada y recurrente?

2ª) ¿Cuál es el derecho concreto, cuyo titular sea la demandada en primera instancia y recurrente en casación, que pudiera amparar o justificar la afectación del derecho de la demandante y recurrida indicado en la cuestión anterior?

3ª) ¿Tendría sentido que la demandada-recurrente alegara la exceptio veritatis, o veracidad de sus afirmaciones, para rechazar su responsabilidad? La respuesta a esta cuestión presupone, obviamente, definir en qué consiste la mencionada “exceptio” y su alcance concreto.

4ª) ¿Podría haberse planteado la demanda también contra la productora del programa en que se produjeron las manifestaciones litigiosas, la cadena que lo emitió y/o el director del mismo? ¿Cuál sería el fundamento legal para ello?

5ª) ¿Por qué cree usted que no se demandó también a las personas mencionadas en el apartado anterior?

6ª) ¿Qué le parecen las afirmaciones hechas en la sentencia y en el voto particular en relación con el contexto en que se produjeron las manifestaciones litigiosas? ¿Dónde encajaría usted ese “contexto”, entre los criterios para la aplicación de las normas jurídicas y los establecidos en la propia LO 1/1982, para definir su ámbito de protección?

7ª) Supongamos que el programa litigioso se hubiera emitido tras el fallecimiento de Dª Valentina (conocida como Emma), y que los únicos parientes de la fallecida fueran su madre, una hermana menor de edad nacida tras dicho fallecimiento, y una prima. ¿Podrían plantearse acciones basadas en la LO 1/1982? En caso afirmativo, diga por quienes y en qué plazo.

 

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª)

Sentencia núm. 393/2010 de 18 junio. RJ 2010\2381

 

Jurisdicción: Civil

Recurso de Casación núm. 1686/2007

Ponente: Excmo. Sr. Xavier O'Callaghan Muñoz

El Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller formula voto particular disintiendo del parecer mayoritario de la Sala.

 

Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se relacionan en su primer fundamento de derecho.

El TS declara haber lugar al recurso interpuesto, casa y anula la Sentencia dictada el 13-04-2007 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla y desestima la demanda.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Sevilla sección 5ª, como consecuencia de autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla cuyo recurso se preparó ante la mencionada Audiencia compareciendo ante esta Sala la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Nieto Altuzarra en nombre y representación de Dª Juana asistida del Letrado D. Jesús B. Sáez Gálvez y por la parte recurrida la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Deharo Martínez en representación de Dª Valentina asistida de letrado D. Marcos García-Montes, siendo parte el Ministerio Fiscal.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

- 1.- El Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Cañas en nombre y representación de Dª Valentina (conocida como Emma ) interpuso demanda sobre protección civil del derecho al honor contra Dª Juana , alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia declarando: 1.- Que la demandada ha vulnerado el derecho al honor de Dª Valentina , por la difusión de las expresiones peyorativas y difamatorias realizadas en el medio de comunicación en el que fueron realizadas y que se identifican en la presente demanda. 2.- Condenar a Dª Juana a difundir a su costa en el medio de programa de televisión en el que intervino "Aquí hay tomate" la sentencia que recaiga en el presente procedimiento.3.- Condenar a la demandada al pago de la indemnización de 120.000 euros en concepto de pecunia doloris a tenor de las bases que a tal efecto se han señalado en el escrito de demanda.4.- Condenar a la demandada al pago de las costas de este juicio.

2.- El Procurador D. Jesús Escudero García en nombre y representación de Dª Juana contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la misma, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

3.- El Ministerio Fiscal se personó en autos y contestó a la demanda.

Practicadas las pruebas y expuestas las alegaciones de las partes, se dio por terminada la vista. El Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla, dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO Estimar parcialmente la demanda y en su consecuencia: 1º Declarar que Doña. Juana vulneró el derecho fundamental al honor de Doña Valentina con sus manifestaciones realizadas en el programa "Aquí hay tomate" emitido el día 26 de marzo de 2006 por la cadena de televisión Telecinco. 2º.- Condenar a Doña Juana a abonar a Doña Valentina la suma de 24.000 euros (veinticuatro mil euros).3º.- Condenar a Doña Juana a difundir a su costa el fallo firme de esta sentencia en el programa "Aquí hay tomate" de la cadena de televisión Telecinco.4º.- No hacer imposición de las costas procesales causadas. "

 

SEGUNDO

- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación de Doña Juana y la representación de Doña Valentina la Audiencia Provincial de Sevilla sección 5ª , dictó Sentencia con fecha 13 de abril de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Cañas en nombre y representación de la demandante Dª Valentina y desestimando la impugnación de la sentencia promovida por el procurador de los tribunales D. Jesús Escudero García en nombre y representación de la demandada Dª Juana contra la sentencia dictada el día 18 de octubre de 2006, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario nº 1048/2006, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en los particulares relativos a la cuantía indemnizatoria que la demandada Dª Juana ha de abonar a la actora Dª Valentina , que fijamos en ciento veinte mil euros (120.000 euros) y a las costas de la primera instancia, las cuales imponemos a la parte demandada .Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso de apelación producido por la demandante. Imponemos a la demandada las costas originadas en esta alzada por su recurso" .

 

TERCERO

- El Procurador de los Tribunales D. Jesús Escudero García en nombre y representación de Doña Juana presentó escrito de interposición del recurso de casación, al amparo del ordinal 1º del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, articulado en cuatro Motivos de Casación: Primero: Infracción del articulo 20.1ª ) de la Constitución Española en relación con el derecho a la libertad de expresión de la recurrente Juana y la infracción del articulo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de protección del derecho al honor, la intimidad y propia imagen. Segundo: Infracción del articulo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de Protección del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. Tercero: Infracción del articulo 217.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , en materia de carga de la prueba.

 

CUARTO

-Mediante Auto de la Sala de fecha 29 de julio de 2008 se acordó admitir los recursos de casación formulado en sus dos primeros motivos, e inadmitir el tercero, al suscitar cuestión propia del recurso extraordinario por infracción procesal.

 

QUINTO

Evacuado el traslado conferido, la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Deharo Martínez en representación de Doña Valentina impugnó el recurso presentado de contrario. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso interpuesto.

 

SEXTO

.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 1 de junio de 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte actora del procedimiento Dª Valentina (conocida como Emma ) ejercitó acción de protección del derecho al honor contra Dª Juana con base en las declaraciones que ésta realizó en relación a su persona en el programa televisivo conocido bajo la misiva de " Aquí hay tomate" el día 16 de marzo de 2006, declarando literalmente según consta en el escrito de demanda las siguientes alusiones " En la vida de Belarmino hay mujerzuelas y señoras...La mayor mujerzuela, no es ni Purificacion , ni Adriana , ni Eugenia , la mayor de todas ellas y que ha sido repudiada por Belarmino , ha sido Emma , esa mujer que se cree intocable, que llega a las fiestas, que incluso se cuela...Vamos a empezar por desenmascarar, a esas ternuras fingidas, a esas hipocresías diarias, de esa dulce Emma , que no contesta y se está muriendo por contestar...¿esas fotos?¿quien llamó al fotógrafo?..."

La sentencia de Primera Instancia nº 12 de Sevilla, estima que las expresiones proferidas constituyen una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la parte actora, estimando la demanda, resolución confirmada por la Audiencia Provincial de Sevilla en sentencia de fecha, 13 de abril de 2007 , si bien condenó al pago de la totalidad de la indemnización solicitada, ascendente a 12.000 euros.

Interpone recurso de Casación la parte demandada articulando su recurso en dos motivos admitidos : 1º) Infracción del articulo 20.1ª ) de la  Constitución Española   en relación con el derecho a la libertad de expresión de la recurrente y la infracción del articulo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de protección del derecho al honor, la intimidad y propia imagen. 2º) Infracción del articulo 9.3 de la  Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de Protección del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, en materia indemnizatoria.

 

SEGUNDO

El honor, protegido como derecho fundamental (o de la personalidad, desde el punto de vista del Derecho civil) por el artículo 18.1 de la Constitución, carece de definición legal. El artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, más que definir el honor, da un concepto negativo, al expresar lo que constituye una lesión o intromisión ilegítima.

En la doctrina, se ha aceptado unánimemente la definición procedente de la italiana: dignidad personal reflejada en la consideración de las demás y en el sentimiento de la propia persona. La cual ha sido, a su vez, aceptada y seguida por esta Sala, que, reitera que el honor se integra por dos aspectos, el de la inmanencia representada por la estimación que cada persona hace de sí misma, y el de trascendencia, integrado por el reconocimiento que los demás hacen de nuestra dignidad. Cuando se trata de un personaje de proyección pública, la protección del honor disminuye (la persona que acepta su carácter público acepta también los riesgos que ello conlleva), la protección de la intimidad se diluye (no totalmente, pero su círculo íntimo debe estar en parte al alcance del conocimiento público) y la protección de la imagen se excluye (en los casos que prevé la ley, cuando se halla en lugar público).

 

TERCERO

El Tribunal Constitucional ha declarado en esta materia, así como la presente Sala en innumerables ocasiones, que la libertad de expresión reconocida en el artículo 20.1 .a) de la Constitución Española no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una "sociedad democrática". Quiere ello decir que de la protección constitucional que brinda el citado artículo están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, debiendo resaltarse la trascendencia que tiene a la hora de efectuar esta ponderación el examen de las "circunstancias concurrentes", entre éstas el "contexto" en el que se producen las manifestaciones enjuiciables (Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007)

En el caso de autos, es innegable que se vierten una serie de consideraciones en orden a la persona de la actora, que en sí mismas pueden resultan ofensivas, si bien analizadas en el contexto en el que se producen, nos encontramos con que se vierten en programa televisivo encuadrable en el género periodístico conocido como "prensa rosa o del corazón", con una finalidad del programa netamente de esparcimiento con contertulios que emiten opiniones frívolas o volubles y con un emisor de las declaraciones que a tenor de su trayectoria televisiva carece de credibilidad y verosimilitud por falta de rigor y contraste en sus afirmaciones, lo que unido a la brevedad del comentario de nula repercusión mediática, nos lleva a declarar que las expresiones proferidas si bien hirientes no llegan al concepto jurídico del ataque al honor para que pueda estimarse la existencia de intromisión ilegítima, quedando mas bien en evidencia y descrédito la parte demandada.

 

CUARTO

Procede en consecuencia estimar el motivo primero del recurso de casación formulado por vulneración del contenido del articulo 20.1 .a) de la Constitución Española, resultando innecesario entrar a conocer sobre el motivo articulado como segundo, y sin que proceda pronunciamiento sobre las costas del presente recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 FALLAMOS

PRIMERO

.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Escudero García en nombre y representación de Dª Juana , contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 13 de abril de 2007 que CASAMOS y ANULAMOS

SEGUNDO

.- En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Mauricio Gordillo Cañas en nombre y representación de Dª Valentina y dirigida contra Dº Juana .

TERCERO

- No se imponen las costas causadas en el presente recurso, ni las correspondientes a la primera instancia y al recurso de apelación, en atención a la materia y las serias dudas de derecho que el presente procedimiento ha suscitado.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados.-

 

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 

VOTO PARTICULAR

FECHA:18/06/2010

Que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller al amparo de lo previsto en los artículos 260 de la  Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la  Ley de Enjuiciamiento Civil.

Quedan aceptados los antecedentes de hecho de la sentencia en su integridad, haciendo constar mi respeto a la opinión mayoritaria de la Sala.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO

Para el enjuiciamiento del supuesto que es objeto del recurso de casación, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.- El artículo 20.1 a) de la  Constitución Española reconoce y protege el derecho «a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción», pero también el artículo 18 garantiza el derecho al honor, a cuyo respeto se subordina el derecho a la libertad de expresión (artículo 20.4 CE ) con las excepciones referidas a aquellos casos en que por razón de la veracidad, interés y relevancia de lo manifestado, la defensa del derecho al honor deba claudicar en aras al propio interés que comporte el ejercicio en el caso de la libertad de expresión.

2.- Tales principios no admiten una exclusión absoluta por la mera circunstancia del ámbito en que se producen las expresiones, aunque sí en todo caso -excepcionalmente- por el contexto en que tienen lugar. Así, cuando se trata de programas emitidos por los medios de comunicación con tratamiento de temas intrascendentes y absolutamente ajenos al "interés público", en el sentido en que tal concepto resulta constitucionalmente protegido, no basta con la consideración de que en ellos se falta con frecuencia a las más elementales normas de la educación y del decoro y se atenta con igual frecuencia al honor, intimidad o imagen de determinadas personas, resultando socialmente admitidos tales excesos, sino que se ha de acudir al examen del caso concreto para deslindar los supuestos en los cuales alguien -voluntaria y conscientemente- se somete a tales riesgos mediante la participación en una discusión o debate en el que se cruzan descalificaciones e insultos, de aquellos otros -como el presente- en los que, fuera de cualquier contexto de este orden aceptado por quien resulta afectada en sus derechos fundamentales, se alude a una persona con expresiones que evidentemente atentan a su honor y que se emiten, objetiva y subjetivamente, «con lesión de la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación» como queda caracterizado el delito de injurias en el artículo 208 del Código Penal .

Así, llamar a una mujer -en este caso, a la actora doña Valentina - "mujerzuela" e incluso, nombrando a otras tres mujeres, decir que ninguna de ellas, sino precisamente la actora, es la mayor "mujerzuela" en la vida de Belarmino , supone un atentado grave y gratuito a la demandante que no tiene por qué verse obligada a soportar por el mero hecho de ser una persona conocida en tales medios periodísticos; y ello incluso en el supuesto de que ella misma pueda participar ocasionalmente en tales programas, cuando no consta en forma alguna que -con su actuación- haya provocado tal afrenta, pues el sentido altamente peyorativo de la expresión utilizada deriva del propio Diccionario de la Real Academia de la Lengua cuando atribuye a la expresión "mujerzuela" el significado de "mujer de poca estimación, perdida o de mala vida" y, obviamente, comporta un insulto, siendo así que esta Sala ha considerado el "insulto" fuera del ámbito de la libertad de expresión (por todas, las recientes  sentencias de 26 noviembre 2009  -Rec 2620/03-,  15 diciembre 2009  -Rec. 664/07- y  3 marzo 2010  -Rec. 2766/01 -) siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional en sus  sentencias 112/2000, de 5 de mayo;  99/2002, de 6 de mayo; 181/2006, de 19 de junio; 9/2007, de 15 de enero;  139/2007, de 4 de junio y  56/2008, de 14 de abril).

 

SEGUNDO

Por ello, entiendo que debieron ser desestimados los dos motivos del recurso como interesaba el Ministerio Fiscal al emitir su informe.

1. El primero aludía a una afirmada infracción de los artículos 20.1 de la Constitución Española y 7º.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , que respectivamente se refieren al derecho a la libertad de expresión y a la consideración como intromisión ilegítima en el derecho al honor de «la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación» ; formulación en la que encajan perfectamente las expresiones utilizadas por la demandada que la propia sentencia considera que "pueden resultar ofensivas", sin que el contexto en que se producen -programa de esparcimiento- pueda excluir en absoluto la protección del derecho al honor y ni siquiera disminuir su posterior defensa por el ofendido que ninguna participación tenía en la cuestión que se estaba tratando. No basta para dar satisfacción a la parte ofendida con la alusión que hace la sentencia a la propia personalidad de la ofensora y su carencia de credibilidad, así como a que sus declaraciones suponen más un descrédito para ella misma que para la persona a la que van dirigidas, pues esa interpretación -razonable- no cabe exigirla de quienes atienden a tales mensajes televisivos y es precisamente ante ellos donde tiene lugar la ofensa constitutiva de intromisión ilegítima.

La sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 se pronuncia en los siguientes términos: «la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional en la materia, con la cual sintoniza como no podía ser de otro modo este Tribunal dada la marcada impronta constitucional, se resume diciendo (en tal sentido por todas, y como una de las más recientes, la  STC 108/2008, de 22 de septiembre) que la libertad de expresión reconocida en el art. 20.1, a) CE no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquél contra quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una "sociedad democrática". Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental. Quiere ello decir que de la protección constitucional que brinda el citado artículo están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones de que se trate (en esta línea,  SSTC 20/2002, de 28 de enero, FJ 4;  198/2004, de 15 de noviembre; FJ 7;  39/2005, de 28 de febrero; FJ 5;  174/2006, de 5 de junio, FJ 4 ). Debiendo resaltarse la trascendencia que tiene a la hora de efectuar esta ponderación el examen de las "circunstancias concurrentes", entre éstas el "contexto" en el que se producen las manifestaciones enjuiciables, tal como se ha recordado recientemente en la  STC 9/2007, de 15 de enero». Según esta última sentencia «importa para el enjuiciamiento constitucional el contexto en el que se producen las manifestaciones enjuiciables (  STC 107/1988, de 8 de junio), como una entrevista o intervención oral (  STC 3/1997, de 13 de enero), y, por encima de todo, si en efecto contribuyen o no a la formación de la opinión pública libre (SSTC 107/1988, de 8 de junio,  105/1990, de 6 de junio,  171/1990, de 12 de noviembre, y  15/1993, de 18 de enero, entre otras) (F. 4)» ; exigencia que, desde luego, no se cumple ni siquiera mínimamente en el presente caso.

2. El segundo motivo se refiere a la infracción del artículo 9º.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , en cuanto a la cuantificación económica de la indemnización y se formula con carácter subsidiario para el caso de que no fuera acogido el primero.

Esta Sala ha declarado que la indemnización no es revisable en casación, aunque sí los parámetros que llevan a ella. Tal como dice la  sentencia de 15 de julio de 1995, a la que se remite la más reciente de  16 de octubre de 2009 « si bien es cierto que reiterada y conocida doctrina de esta Sala tiene proclamado que la fijación del "quantum" indemnizatorio es atribución de los juzgadores de instancia que, en general, queda excluida de la revisión casacional, al no ser este recurso extraordinario una nueva instancia, también lo es que, en materia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de las personas, el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo , marca unas pautas valorativas del daño moral, el cual (dice el precepto) "se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido", por lo que cuando tales pautas no hayan sido tenidas en cuenta por la sentencia recurrida o lo hayan sido de manera claramente arbitraria, inadecuada o irracional, puede ser revisada en esta vía casacional, con carácter excepcional, la fijación del "quantum" indemnizatorio hecha por el Tribunal de apelación».

No obstante, la sentencia impugnada hace referencia, en su fundamento quinto, a los parámetros que ha tenido en cuenta para, de conformidad con el Ministerio Fiscal, considerar adecuada como indemnización la cantidad de 120.000 euros pedida en la demanda, la que resulta acorde con la previsión legal y en absoluto arbitraria, por lo que debía ser mantenida tal indemnización establecida por la Audiencia en la sentencia impugnada.

3. Procedería por ello la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente según lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo anteriormente razonado, entiendo que la parte dispositiva de la sentencia debía pronunciarse del siguiente modo:

 

FALLAMOS

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de doña Juana contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª), en el Rollo de Apelación nº 1055/07, de fecha 13 de abril de 2007 , dimanante del juicio ordinario nº 1048/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla, seguido a instancia de doña Valentina contra la hoy recurrente, la que confirmamos, con imposición a dicha parte recurrente de las costas causadas.

Antonio Salas Carceller

 

SEMINARIO 1 (RESPUESTAS POSIBLES).

 

HECHOS:

En un programa de televisión de los llamados “del corazón” Dª Juana afirmó que “En la vida de Belarmino hay mujerzuelas y señoras… La mayor mujerzuela , no es ni Purificación ni Adriana ni Eugenia, la mayor de todas ellas y que ha sido repudiada por Belarmino, ha sido Emma, esa mujer …  que incluso se cuela en las fiestas… Vamos a desenmascarar a esas ternuras fingidas, a esas hipocresías diarias, de esa dulce Emma, que no contesta y se está muriendo por contestar. ¿Esas fotos? ¿quien llamó al fotógrafo?”.

ITINERARIO PROCESAL:

Por esas afirmaciones, Dª Valentina (conocida como Emma) ejercitó acción de protección de su derecho al honor contra Dª Juana, solicitando que se declarase vulnerado su citado derecho, que se difundiese la sentencia que recaiga en el mismo programa en que se hicieron las afirmaciones y a costa de la demandada, y que se condenase a ésta al pago de 120.000.- euros en concepto de pecunia doloris (daño moral o “precio del dolor”).

Personados en los autos tanto la demandada, que solicitó la desestimación de la demanda, como el Ministerio Fiscal, el Juzgado de 1ª instancia estimó parcialmente la demanda, aunque redujo la indemnización solicitada a 24.000 euros.  Planteados recursos de apelación por ambas partes, la Audiencia Provincial estimó el de Dª Valentina, fijando la indemnización en 124.000 euros e imponiendo a Dª Juana las costas de su recurso. Contra esta última resolución Dª Juana planteó recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que fue finalmente estimado aunque con el voto particular en contra de uno de los magistrados.

 

CUESTIONES:

PRELIMINARES (Que entran en el examen)

1ª.- Normas jurídicas aplicables a la pretensión de Dª Valentina y concreto derecho lesionado.

Art. 18.1 CE y Art. 9.2 a) y c), de la Ley Orgánica 1/82, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, este último en relación con los artículos 1.1. y 7.7 de la misma Ley Orgánica (En los sucesivo la denominaremos LOPCDHIPFPI).

Esos protegen, entre otros, el derecho al honor, que es el que podría entenderse concretamente vulnerado por la calificación de “mujerzuela”, ya que no hay imágenes captadas (imagen) ni divulgación de datos que puedan referirse al ámbito de intimidad que la ofendida pudiera haberse reservado para sí (intimidad); la asistencia a fiestas, etc. parece que no pueden incluirse en esta última esfera, en especial considerado el ámbito que se ha reservado para sí  Dª Valentina, de acuerdo con sus actos.

2ª.- Norma que podría invocar Dª Juana para defenderse.

Art. 20.1.a) CE y 2.1 LOPCDHIPFPI 1/1982. El primero en cuanto garantiza el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, y el segundo :

-En cuanto a la reducción del ámbito de protección que la propia Dª Valentina ha provocado con su frecuente intervención en programas poco rigurosos.

-Por la delimitación de la tutela del derecho al honor derivada de los usos sociales, si admitiéramos que esos usos incluyen la admisión de determinadas expresiones en ciertos programas, y que también es usual que la audiencia les conceda muy escasa credibilidad.

CONCRETAS:

Nota: la Ley Orgánica 1/82, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen será identificada en lo sucesivo y abreviadamente como LOPCDHIPFPI, pero en el examen debe ponerse su denominación completa).

1ª) ¿Cuál ha sido el derecho concreto, cuyo titular sea la demandante en primera instancia y recurrida en casación, que puede haber sido  afectado por las manifestaciones de la demandada y recurrente?

El derecho al honor, protegido por el artículo 18.1) CE y que puede definirse, sobre la base proporcionada por el artículo 7.7 de la LOPCDHIPFPI, como dignidad de la persona, que presenta una proyección externa en su fama o consideración pública, y otra interna en la propia estimación; el Fundamento de Derecho Segundo de la STS de 18-6-2010 recoge esta misma noción.

2ª) ¿Cuál es el derecho concreto, cuyo titular sea la demandada en primera instancia y recurrente en casación, que pudiera amparar o justificar la afectación del derecho de la demandante y recurrida indicado en la cuestión anterior?

 La libertad de expresión, reconocida en el artículo 20.1.a) CE y que, según la doctrina del  Tribunal Constitucional, invocada en el Fundamento de Derecho Tercero de la STS de 18-6-2010, “no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática”. El límite del libre ejercicio de este derecho, según el propio TC,  es el insulto gratuito.

3ª) ¿Tendría sentido que la demandada-recurrente alegara la exceptio veritatis, o veracidad de sus afirmaciones, para rechazar su responsabilidad? La respuesta a esta cuestión presupone, obviamente, definir en qué consiste la mencionada “exceptio” y su alcance concreto.

La veracidad  según doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (SSTC 104/1986 y 139/2007, entre otras) no es exigible tratándose de la libertad de expresión, cuyo campo es más amplio que la libertad de información, porque no comprende la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios de valor, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. Otra cosa es que para tratar de buscar apoyo a esa opinión se hubieran relatado hechos que pudieran haber sido discutidos en cuanto a su certeza (cosa que no parece haber concurrido en el caso planteado, ya que no se discutió sobre la veracidad de las afirmaciones sobre la asistencia a fiestas o la llamada a los fotógrafos verificadas por la demandante y apelada en casación).

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN CASO DE EXAMEN: Además habría de tenerse en cuenta que, según la Jurisprudencia del TC (SSTC 15/1993, 139/2007 o 29/2009, entre otras muchas) la veracidad no equivale a realidad incontrovertible de los hechos, sino que es el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, pueda ser desmentida o no resultar confirmada (se compruebe que no era cierta).

4ª) ¿Podría haberse planteado la demanda también contra la productora del programa en que se produjeron las manifestaciones litigiosas, la cadena que lo emitió y/o el director del mismo? ¿Cuál sería el fundamento legal para ello?

En cuanto a la posibilidad de dirigir la demanda dirigida frente a esas otras personas y a su fundamento legal, puede decirse lo siguiente:

1.-El artículo 65.2 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, hace responder solidariamente de la intromisión ilegítima tanto al autor como al director y al titular del medio de comunicación social, a través del cual se produjo aquella.

Es doctrina del TS, sentada entre otras en la STS de 18-11-2004 y en relación con la productora de un programa, demandada por las afirmaciones hechas en el mismo junto con el presentador y la cadena que lo emitió, que “no constituye excusa exonerativa la referencia a que al tratarse de un programa en directo no existía la posibilidad de vigilar, porque la condena solidaria no dimana de una hipotética culpa “in vigilando” sino de la preceptiva legal recogida en el artículo 65 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, reiteradamente declarado vigente por este Tribunal… sin que pueda considerarse que se produjo una actuación sorpresiva o imprevisible para el medio comunicador”.

Por tanto la solución de la Ley de Prensa e Imprenta se aplica por la Jurisprudencia analógicamente a los programas de televisión, permitiendo demandar al presentador, la productora y la cadena de televisión.

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN CASO DE EXAMEN:

En abstracto, la aplicación de este precepto al caso planteado podría considerarse:

a)    Aplicación analógica de la norma establecida para la prensa a un supuesto no previsto (televisión): el debate oscilaría en torno a si las normas sobre responsabilidad son excepcionales y no pueden aplicarse analógicamente por prohibirlo el artículo 4.2 CCi (En contra: el precepto general del artículo 1.902 CCi, que parece establecer la regla general de responsabilidad en caso de daño derivado de culpa o negligencia).

b)    Aplicación de la norma establecida para la prensa “de acuerdo con la realidad social” de los tiempos actuales, marcados por el retroceso de la prensa en favor de otros medios y, destacadamente, de la televisión: no habría extensión analógica, pero podría alegarse que la televisión ya era perfectamente conocida en 1962 y que, según la regla lógica de que la inclusión de un supuesto en la norma supone la tácita exclusión de los que no se hubieran previsto expresamente, la previsión expresa de la responsabilidad del director y dueño del periódico excluye la del director y dueño de medios de comunicación que no utilicen la prensa y la imprenta.

5ª) ¿Por qué cree usted que no se demandó también a las personas mencionadas en el apartado anterior? ¿Puede incidir esa omisión, de algún modo, en la sentencia?

Quizá por temor de la demandante al poder de las productoras y las cadenas de televisión que parecen contratar sus servicios ocasionalmente, o por la cautela de evitar ser condenada a abonar las costas causadas a esos otros codemandados si fueran absueltos, ya que la responsabilidad de quien emitió las expresiones cuestionadas no merece nunca duda, si se consideran constitutivas de intromisión ilegítima.

Desde la perspectiva del análisis “sociológico” de las resoluciones judiciales no cabe duda de que condenar a una periodista asalariada a pagar una cuantiosísima indemnización por su intervención, como mera asalariada, en programas no poco alienantes y cuyos mayores beneficios son obtenidos por empresas que no van a cargar con el coste de esa indemnización, parece contravenir un principio lógico derivado del análisis económico del derecho según el cual donde esté el beneficio de una actividad es donde han de situarse los costes que genere, para evitar externalidades indeseables. Así lo más lógico sería que las eventuales indemnizaciones por vulneración de derechos se situaran a cargo de quienes se benefician más de la programación en que se producen. Ignoramos si pudo influir este dato en la sentencia del TS, pero bien pudo ser así.

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN CASO DE EXAMEN: Téngase en cuenta que la invocación de avisos, según los cuales el medio declina toda la responsabilidad por las manifestaciones de los invitados, no pueden prevalecer, sin más consideraciones, frente a las normas imperativas que regulan la responsabilidad por daños, ya que la exclusión voluntaria de la ley aplicable, contemplada en el artículo 6.2 CCi, sólo es válida si no contraría el orden público (del cual forman parte destacada esas normas imperativas sobre responsabilidad). En caso de las “Cartas al Director” de los diarios basta en principio con la identificación de los autores para que el titular del medio quede exento, según doctrina reiterada de los tribunales.

6ª) ¿Qué le parecen las afirmaciones hechas en la sentencia y en el voto particular en relación con el contexto en que se produjeron las manifestaciones litigiosas? ¿Dónde encajaría usted ese “contexto”, entre los criterios para la aplicación de las normas jurídicas y los establecidos en la propia LO 1/1982, para definir su ámbito de protección?

El Fundamento de Derecho Tercero, párrafo segundo, de la STS de 18-6-2010, se refiere al contexto de un programa encuadrable en la “prensa rosa”, con finalidad de esparcimiento, con contertulios que emiten opiniones frívolas o volubles, afirmando que el emisor de las declaraciones carece de credibilidad, considerando también la brevedad y la nula repercusión mediática del comentario. Estaríamos ante la aplicación del artículo 2.1 de la LOSPCDHIPFPI, según el cual “La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia”.

Parece entender el TS que en esos espacios es usual manifestar tales opiniones y que también es usual que la audiencia otorgue escasa o nula credibilidad a dichas manifestaciones. No se trataría de usos sociales que, convertidos en jurídicos por tener efectos en cuanto a la exención de responsabilidad, tuvieran la consideración de costumbre, entendida ésta a su vez  como la fuente autónoma del Derecho mencionada en el artículo 1.3 Cci. Estaríamos más bien ante los usos o costumbre a los que remite una ley para la definición de su supuesto de hecho (en el caso, el artículo 2.1 de la LOSPCDHIPFPI); quiere decir que el rango que ocupan esos usos en el ordenamiento no es el de subordinación a las disposiciones normativas (“en defecto de ley aplicable, dice el artículo 1.3), sino que es  el de la propia Ley 1/82, que apela a esos usos sociales.

7ª) Supongamos que el programa litigioso se hubiera emitido tras el fallecimiento de Dª Valentina (conocida como Emma), y que los únicos parientes de la fallecida fueran su madre, una hermana menor de edad nacida tras dicho fallecimiento, y una prima. ¿Podrían plantearse acciones basadas en la LO 1/1982? En caso afirmativo, diga por quienes y en qué plazo.

A)   Legitimados para interponer acciones:

De acuerdo con los artículos 4 y 5 de la LOSPCDHIPFPI, que se refieren a las personas legitimadas para el ejercicio de las acciones derivadas de una intromisión ilegítima en el derecho al honor, la intimidad o imagen de una persona previamente fallecida, hemos de considerar que:

1.-  De los hechos no se deduce que Dª Valentina hubiera designado a nadie para el ejercicio de tales acciones en su testamento, por tanto hemos de considerar que esa designación no se ha producido.

2.- Los parientes legitimados son, según el artículo 4.2 LOSPCDHIPFPI, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la “persona afectada”,  pero siempre que viviesen al tiempo de su fallecimiento; por tanto sólo su madre estaría legitimada.

3.- Existiendo un pariente legitimado no puede tener lugar la legitimación establecida en el artículo 4.3, a favor del Ministerio Fiscal (que sólo opera a falta de todos los anteriores).

            B)  En cuanto al plazo:

Según el artículo 9.5 de la LOSPCDHIPFPI  las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas.

 

 

SEMINARIO 2. 

Lea la STC 176/2013, de 21 de octubre; consulte también Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como el contenido de los manuales recomendados en relación con estos derechos y con las cuestiones planteadas en el caso práctico.

Una vez consultadas esas fuentes (entendido el término como fuente de conocimiento), resuma el supuesto planteado, destacando los hechos que fueron probados y limitándose a los que tuvieran mayor relevancia para comprender y resolver las siguientes

CUESTIONES:

1ª.- ¿Cuáles eran los derechos en concreto cuya vulneración alegaban los demandantes en amparo?

2ª.- ¿Qué derecho o derechos colisionaban con los alegados por los demandantes de amparo, y cuáles fueron las consideraciones del Tribunal Supremo para resolver la colisión efectuando una ponderación contraria al  criterio de dichos demandantes?

3ª.- ¿Qué entiende usted que ha querido decir el Tribunal Constitucional cuando reconduce la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al análisis de las restantes alegaciones, sin darle una autonomía propia?

4ª.- ¿Cómo se define el ámbito del derecho a la propia imagen en la STC 176/2013 y en qué lo diferencia el TC de los  derechos al honor y a la intimidad?

5ª.- ¿Qué precepto o preceptos de la Constitución española y de la LO 1/82 serían aplicables para justificar la afectación del derecho a la propia imagen, en el caso objeto de la STC 176/2013? ¿Qué entendió el TC en dicha sentencia acerca de la imposibilidad de aplicar esos preceptos en el caso planteado?

6ª) ¿Qué derecho constitucional podría alegarse para justificar la afectación del derecho a la intimidad, en el caso objeto de la STC 176/2013? ¿Cuál fue el resultado de la ponderación llevada a cabo por el TC y la fundamentación utilizada para ponderar?

7ª.- ¿Por qué habría de influir la baja calidad de un programa en la ponderación entre los derechos que colisionan en el presente caso práctico?, ¿se entendió que, efectivamente, había de estimarse esa influencia, según la STC 176/2013?

8ª.- ¿Cuál fue la respuesta del TC a la alegación acerca de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el caso decidido y qué fundamentación utilizó para resolver esa alegación de los recurrentes?  

 

 

 

 

STC 176/2013, de 21 de octubre.

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por doña Adela Asua Batarrita, don Fernando Valdés Dal-Re, don Juan José González Rivas, don Pedro José González-Trevijano Sánchez y don Enrique López y López, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 1783-2010, promovido por don Francisco Álvarez-Cascos Fernández y doña María Porto Sánchez, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Margarita López Jiménez y asistidos por el Abogado don Juan Ramón Montero Estévez, contra la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 719/2009, de 16 de noviembre, que casó la Sentencia núm. 481/2006, de 8 de septiembre de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, estimatoria parcialmente del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de Madrid, de 27 de abril de 2005. Han intervenido Gestmusic Endemol, S.A., don Javier Sardá Tarmargo, don Boris Izaguirre Lobo y de Gestevisión Telecinco, S.A. Representados por don Manuel Lanchares Perlado, Procurador de los Tribunales. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente don Pedro José González-Trevijano Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 3 de marzo de 2010, la Procuradora de los Tribunales Margarita López Jiménez, en nombre y representación de don Francisco Álvarez-Cascos Fernández y doña María Porto Sánchez, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia a la que se hace referencia en el encabezamiento, alegando vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE), a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo, relevantes para la resolución del caso son, en síntesis, los siguientes:

a) Los solicitantes de amparo formularon demanda de juicio ordinario de protección de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio contra don Javier Sardá Tamaro, don Boris Rodolfo Izaguirre Lobo y contra las entidades Gestevisión Telecinco, S.A., y Gestmusic Endemol, S.A., por considerar que los comentarios vertidos por los dos primeros demandados en el programa “Crónicas Marcianas” de la noche del 7 de enero de 2004, en el cual se hicieron diversos comentarios sobre la relación sentimental de los demandantes y la estancia vacacional que acababan de disfrutar durante el mes de diciembre anterior (2003), concretamente en el hotel Princesa Yaiza de Lanzarote, junto con algunos de los hijos menores de cada uno de ellos. En el citado programa se mostraron, además, imágenes de todos ellos en el interior del hotel, captadas mediante teleobjetivos y sin el consentimiento de los afectados.

La demanda fue estimada por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de Madrid, de fecha 27 de abril de 2005, al considerar que a raíz de la información difundida a través del programa televisivo, los actores habían sufrido una intromisión ilegítima en sus derechos a la intimidad y a la propia imagen. Los demandados fueron condenados a destruir el reportaje, y las imágenes y a indemnizar solidariamente a los actores en la suma de seiscientos euros (600 €).

En su fundamento jurídico cuarto, la Sentencia razona: “Se declara probado, por las pruebas practicadas en el acto del juicio, y por el conocimiento personal de quien sentencia, que el actor Sr. Cascos es persona pública, por ostentar durante un período de tiempo cargo político” y que “aceptó ‘cierta’ publicidad de acontecimientos relativos a su vida privada, lo que resulta acreditado por los documentos acompañados junto con la contestación, referidos a recortes periodísticos. Pero, la información vertida de que estaba de vacaciones junto a su ‘nueva compañera’ carece de interés general, máxime en un programa que no trata de cuestiones, podríamos decir ‘políticas’. No se puede entender que esa información tenga relevancia pública, máxime dado el contexto y las expresiones”.

Con cita de las SSTC 171 y 172/1990, 219/1992, entiende el Juzgado que el supuesto encaja en el art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, ya que el hecho de que el Sr. Álvarez Cascos haya realizado afirmaciones en un determinado sentido sobre la institución familiar no justifica la invasión de su ámbito privado personal, mediante la difusión de una noticia que carece de interés general, máxime cuando ha sido difundida a través de un programa que carece de matiz político. En ningún caso los demandantes están obligados a soportar la difusión de datos de su vida privada, que son indiferentes y que no dejan de ser “mero cotilleo”. A ello añade que las fotografías fueron realizadas sin el consentimiento de los actores en un lugar semipúblico —la terraza y el jardín infantil del hotel— que si bien no puede ser considerado domicilio, a efectos de la pretendida vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, sí se trata de un lugar retirado o apartado que debe quedar alejado de las miradas indiscretas.

b) Contra la anterior resolución, todas las partes interpusieron recurso de apelación. Por Sentencia de 8 de septiembre de 2006, la Sección Octava de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid desestimó los interpuestos por los demandados, si bien rectificó el pronunciamiento de la Sentencia del Juzgado en el punto de considerar que el codemandado don Boris Rodolfo Izaguirre Lobo no participó en la difusión de las imágenes, sino sólo en los comentarios verbales, y por eso no vulneró el derecho a la imagen de los actores. Por otro lado, estimó parcialmente el recurso planteado por los demandantes-apelantes elevando la indemnización para cada uno de ellos, a la suma de dieciocho mil euros (18.000 €). Afirma la Audiencia Provincial que: 1) el programa invadió ilegítimamente la esfera de la intimidad personal y familiar, al dar al público conocimiento relaciones de intimidad; 2) las fotografías fueron realizadas sin consentimiento en un lugar semipúblico (terraza-jardín infantil del hotel) en el curso de un viaje privado de vacaciones; 3) es indiferente que el Sr. Álvarez-Cascos aceptara con anterioridad “cierta” publicidad de acontecimientos relativos a su vida privada; 4) la información carecía de relevancia pública, especialmente porque doña María Porto Sánchez no es una personalidad pública; 5) la divulgación de esas relaciones era innecesaria para la información y crítica relacionada con el desempeño del cargo público que ejercía el Sr. Álvarez-Cascos; 6) era indiferente que el Sr. Cascos hubiera hecho afirmaciones sobre la institución familiar, porque son insuficientes para dotar a la noticia de interés general en un programa que carece de matices políticos; 7) las manifestaciones de don Boris Izaguirre sobre la incoherencia del comportamiento de don Francisco Álvarez-Cascos y la proximidad al proceso electoral no justifican las intromisiones en la intimidad, dado el carácter de entretenimiento que tiene el programa; 8) no hubo reportaje neutral y, de haberlo, era indiferente, pues la veracidad de lo informado resulta intrascendente; 9) la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citada no es aplicable al caso; 10) don Boris Izaguirre fue ajeno a la captación y difusión de las imágenes; 11) no se quebrantó la inviolabilidad del domicilio; 12) para fijar la indemnización no pueden tomarse parámetros no establecidos legalmente como la tenencia de recursos económicos; y 13) las ventajas reportadas y la difusión han sido cuantificadas, pues la indemnización se fija atendiendo a la gravedad de las intromisiones y a la difusión que tiene el medio.

c) Ambas partes interpusieron sendos recursos de casación frente a la anterior resolución. Por Sentencia de 16 noviembre 2009, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo desestimó el presentado por los actores y declaró haber lugar al recurso de los demandados, al considerar la prevalencia en este caso del derecho a la libertad de información [art. 20.1 d) CE] sobre los derechos fundamentales del artículo 18.1 CE invocados por los demandantes. Tras los pertinentes fundamentos jurídicos, en los que la Sala reproduce textualmente todas las Sentencias de instancia y los motivos de cada uno de los recursos de casación interpuestos, la Sentencia entra en el análisis y resolución del recurso de la parte demandada en el fundamento décimo, señalando la prevalencia, en el caso examinado, del derecho a la información.

El Tribunal Supremo aduce que cuando se produce una colisión entre la libertad de información y el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, debe tomarse, como punto de partida, la posición prevalente que ostenta el derecho a la libre información (en su máxima expresión, por ejercitarse por profesionales de la información en el cauce institucionalizado de los medios de comunicación) y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, esa prevalencia puede hacerse valer frente al derecho a la intimidad y a la propia imagen de la parte demandante. Siguiendo este razonamiento, la Sentencia descarta el argumento ofrecido por la parte recurrida acerca del carácter de entretenimiento del programa en que se difundieron las informaciones, por cuanto la valoración relativa a la naturaleza y contenido del programa o de su calidad televisiva no puede excluir a priori su trascendencia para la formación de la opinión pública libre, que no sólo se habrá de apreciar en programas en que se aborde directamente información sobre temas políticos o se promueva la expresión de opiniones sobre éstos, sino en todos aquéllos que, cualquiera que sea su objeto o su formato, sean susceptibles de influir sobre la opinión pública.

Pues bien, del anunciado examen de los derechos en colisión el Tribunal Supremo extrae las siguientes conclusiones: (i) El demandante-recurrente es una persona con gran proyección pública y política, pues cuando fue emitido el programa televisivo era ministro del Gobierno de España y su imagen se transmitió junto a quien aparecía como su compañera. (ii) No se pone en cuestión la veracidad de la información transmitida. (iii) La difusión de la presencia de la persona que aparecía con el personaje político, doña María Porto Sánchez, tenía carácter accesorio, pero resultaba necesaria para transmitir la información acerca de la relación existente entre ambos; por ello, no le podía pasar inadvertido el interés que revestía, para los medios de comunicación, la publicación de su encuentro vacacional en Lanzarote. Por tanto, asumió los riesgos que la difusión del encuentro comportaba. (iv) La captación de las imágenes tuvo lugar, al menos en su mayoría, en sitios públicos, pues esa condición tiene la terraza y la playa en la que se tomaron la mayor parte de las imágenes, aunque se hiciesen a distancia y con teleobjetivo; por ello no puede considerarse que las imágenes se obtuvieran de manera clandestina o furtiva. (v) Con anterioridad el afectado adoptó pautas de comportamiento, que facilitaron el conocimiento público de su nueva relación personal.

En consecuencia, la Sala Primera del Tribunal Supremo revoca las dos Sentencias de instancia y absuelve a todos los demandados, con condena a los recurrentes en amparo al pago de las costas causadas en la primera instancia (fundamento undécimo y fallo).

3. En la demanda de amparo se alega como principal motivo de amparo la vulneración de los derechos a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE), por cuanto la Sentencia recurrida habría efectuado una ponderación constitucionalmente incorrecta de los derechos en conflicto, en este caso los invocados por los recurrentes y el derecho a la libertad de información [art. 20.1 d) CE].

En primer lugar, con cita del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de junio de 2004 (caso Von Hannover c. Alemania, parágrafo 68) y de la jurisprudencia de este Tribunal sobre el deber de veracidad de la información, la demanda de amparo, que reconoce la condición de personaje público del codemandante don Francisco Álvarez-Cascos, trae a colación la necesaria exigencia de la relevancia pública en la noticia divulgada para que pueda prevalecer el derecho de información. Trascendencia pública que se niega en este caso por el demandante, puesto que, “en la sociedad de nuestros días no tiene el menor significado político el hecho de que un alto cargo —hombre o mujer— de cualquiera de las instituciones constitucionales pase un fin de semana con otra persona del mismo o distinto sexo sin estar unidos matrimonialmente”. A ello añade que la naturaleza o género del programa televisivo en el que se emitieron las imágenes y se formularon los comentarios objeto del litigio —conocido popularmente como “del corazón”— tiene por finalidad satisfacer la curiosidad sobre los aspectos íntimos de la vida privada de los personajes con alguna proyección pública y, por tanto, no contribuye a suscitar debate alguno de interés general para la sociedad española. En este sentido, se afirma que no resulta de aplicación, en el presente supuesto, la excepción contemplada en el art. 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982 (“que predomine un interés histórico, científico, o cultural relevante”), ni la prevista para el derecho a la propia imagen en alguno de los apartados del artículo 8.2 de la misma Ley. Sin embargo, la resolución recurrida equipara el interés relevante al que se refiere el precepto con la curiosidad intrascendente.

Se alude, después, a la falta de consideración que para la Sala Primera del Tribunal Supremo merecen los derechos a la intimidad y a la propia imagen de la codemandante doña María Porto Sánchez, que no es “persona pública”, porque la equipara a la figura del Sr. Álvarez-Cascos de forma inadmisible, desde el punto de vista de la limitación de estos derechos fundamentales, al socaire de la accesoriedad de su persona respecto del personaje público y del peligro o riesgo que libremente ha asumido al compartir un período vacacional o, incluso, mantener una relación sentimental con don Francisco Álvarez-Cascos. También indica que, mediante el empleo de los medios técnicos adecuados, habría sido posible seleccionar las imágenes del codemandante y eliminar las correspondientes a doña María Porto Sánchez, sin que tal circunstancia haya merecido alguna consideración por parte del Tribunal Supremo. Además, en el programa televisivo se vertieron datos de su vida personal y profesional que carecen de interés público. Por último, insiste en que debe quedar excluido de la curiosidad periodística el ámbito reservado, tanto personal como familiar, rechazando en todo momento la posibilidad de romper esa barrera levantada en el ejercicio de su derecho fundamental a la intimidad y a la propia imagen.

El segundo motivo de amparo alegado es el derecho a la inviolabilidad del domicilio (ex art. 18.2 CE), en atención al lugar y las circunstancias que rodearon la captación de las imágenes (se recuerda que se encontraban dentro del recinto de un hotel). Al respecto se afirma que, prescindiendo de que sus instalaciones comunes puedan reputarse o no como domicilio, parece claro que no están destinadas al público sino al alojamiento de sus huéspedes, encontrándose en lugar aislado “al abrigo de la gente”. A mayor abundamiento, las imágenes no se captaron desde el exterior sino con cámara oculta que llevaban unos paparazzi en el interior del hotel, sin consentimiento de los interesados. Todo lo cual no ha sido tomado en cuenta por la Sentencia, que no sólo niega la condición de domicilio a las dependencias del hotel distintas a las habitaciones, sino que tan siquiera aplica lo previsto en la Ley canaria 7/1995, de 6 de abril, de ordenación del turismo de Canarias, que al referirse a los derechos del “usuario turístico” incluye entre otros el derecho “a tener garantizada en el establecimiento (hotelero) su seguridad, tranquilidad e intimidad personal [art. 15.2 c)]”, y que “todo usuario turístico tendrá derecho a la intimidad y tranquilidad [art. 19]”. Según la demanda de amparo, esto significa que la Ley canaria no se limita a aludir a las habitaciones, sino “que habla del conjunto, o sea, de todas las instalaciones para el uso cotidiano en el desarrollo de una actividad doméstica normal”. Invocando el carácter “creador” de la jurisprudencia, ex art. 6.1 del Código civil, se pide a este Tribunal, como ya lo hicieran en la vía judicial ordinaria, que se extienda el concepto de domicilio a aquellas instalaciones comunes del hotel.

Se invoca, a esos efectos, la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, sobre la prohibición de uso de videocámaras por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en el interior de las viviendas, vestíbulos y los lugares (públicos, abiertos o cerrados), cuando se afecte de forma directa y grave a la intimidad de las personas, reiterando las condiciones en que se hicieron las grabaciones de fotos.

Aducen igualmente los demandantes la necesidad de que este Tribunal revise su doctrina acerca de la dimensión constitucional de la indemnización por daños morales ante la existencia de una vulneración en el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, puesto que cuando el perjuicio es real la indemnización no debe ser simbólica, sobre todo cuando las causantes del daño son grandes empresas televisivas, que antes de producir la lesión han llevado a cabo un cálculo de costes-beneficios. Por ello, si les resulta económicamente beneficiosa la conculcación de los derechos fundamentales, una indemnización meramente simbólica nunca les incentivará a preservarlos.

Por último, se alega la violación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). En este sentido, la queja de los demandantes se concentra en estimar que a pesar de su extensión, la Sentencia del Tribunal Supremo es, en su mayor parte, reproducción literal de las Sentencias de instancia, sin razonamientos jurídicos propios, confunde conceptos y categorías jurídicas y, en definitiva, no efectúa una debida ponderación de los derechos fundamentales en conflicto.

4. Por providencia de 22 de julio de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), dirigir atenta comunicación a los órganos judiciales para que remitieran certificación adverada de las actuaciones y emplazaran a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a fin de que en el término de diez días pudieran comparecer en este proceso y formular las alegaciones pertinentes.

5. Mediante providencia de la misma fecha se acordó la apertura de la correspondiente pieza separada para la tramitación del incidente de suspensión solicitado, concediéndose un plazo común de tres días a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal para que formularan alegaciones sobre el particular, conforme a lo previsto en el art. 56 LOTC. Evacuado dicho trámite, la Sala Segunda, por Auto de 14 de marzo de 2011, acordó denegar la suspensión interesada.

6. Por escrito registrado el 16 de septiembre de 2010, el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de don Javier Sardá Tamaro, don Boris Rodolfo Izaguirre Lobo y las entidades Gestevisión Telecinco, S.A., y Gestmusic Endemol, S.A., se personó en el proceso de amparo y solicitó que se entendieran con él las actuaciones sucesivas.

7. Mediante diligencia de ordenación de 22 de marzo de 2011 se acordó tener por personado y parte en el procedimiento al Procurador don Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de don Javier Sardá Tamaro, don Boris Rodolfo Izaguirre Lobo y las entidades Gestevisión Telecinco, S.A., y Gestmusic Endemol, S.A. Asimismo se acordó dar vista de las actuaciones recibidas, por un plazo común de veinte días, a las partes personadas y al Ministerio Fiscal para que, de conformidad con el art. 52.1 LOTC, presentaran las alegaciones pertinentes, con la salvedad referida a don Javier Sardá Tamaro, don Boris Rodolfo Izaguirre Lobo y las entidades Gestevisión y Telecinco, S.A., para que en el plazo de diez días el Procurador don Manuel Lanchares Perlado acredite, mediante el oportuno poder notarial, la representación que dice ostentar respecto de aquéllos, con el apercibimiento que de no verificarlo continuará la tramitación del recurso sin su intervención. Tal requerimiento fue atendido mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2011.

8. A través de escrito presentado el 26 de abril de 2011, la representación de los demandantes de amparo dio por reproducidas las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de amparo.

9. Finalmente, el Ministerio Fiscal presentó su escrito de alegaciones el 9 de mayo de 2011. En dicho escrito interesa la desestimación del amparo por entender, en primer lugar, que la demanda incurre en un defecto de procedibilidad por falta de agotamiento de la vía judicial previa, al no haberse interpuesto el preceptivo incidente de nulidad de actuaciones contra la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2009 dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Con cita de la doctrina establecida en el ATC 200/2010, afirma que el incidente resultaba absolutamente imprescindible, puesto que la vulneración de los derechos a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE), cuya alegación constituye el fundamento nuclear de la pretensión de amparo, tuvo su origen ex novo en esa Sentencia en cuanto estimó el recurso de casación interpuesto por los demandados, descartando la existencia de intromisión ilegítima en dichos derechos fundamentales que, sin embargo, había sido apreciada en las dos instancias anteriores. Igualmente incide esta causa de desestimación en relación con la alegación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por insuficiencia de motivación, incongruencia, error notorio y arbitrariedad, y en la misma situación se encontraría la alegación de la vulneración relativa a la condena en costas procesales en sede de casación.

Para el caso de no admitirse ese óbice de procedibilidad, el Ministerio Fiscal argumenta sobre el fondo del recurso. Como primera consideración, afirma en su escrito que el motivo de amparo relativo a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) carece de autonomía propia, pues, en realidad, a su través los demandantes denuncian una deficiente e inadecuada ponderación por parte del Tribunal de casación de los derechos en conflicto, esto es, del derecho a la intimidad, a la propia imagen y del derecho a la libertad de información. Tales quejas, indica, deben por tanto estimarse subsumidas en el motivo de amparo relativo a la lesión de los citados derechos, conforme resulta de la doctrina constitucional (SSTC 34/2010, FJ 3; 72/2007, FJ 2; 139/2001, FJ 3; y 49/2001, FJ 3).

Respecto del conflicto que se suscita en el presente recurso de amparo, entre los derechos a la intimidad y a la propia imagen, por una parte, y el derecho a la libre información, por otra, afirma el Ministerio Fiscal que del contenido de la información facilitada en el programa televisivo “Crónicas Marcianas” se puede concluir, sin lugar a dudas, que los hechos objeto de difusión formaban parte de la esfera de privacidad e intimidad personal y familiar de los demandantes de amparo, en la medida en que se divulgaron datos relativos a su relación sentimental y se reprodujeron imágenes relativas a las actividades cotidianas desarrolladas, en compañía de sus respectivos hijos menores de edad, durante los días de vacaciones que pasaron en un hotel de Lanzarote. Por tanto, el Ministerio público no alberga dudas sobre intromisión en los derechos fundamentales reconocidos en el art. 18.1 CE. Igualmente, señala que el criterio de la veracidad de la información carece, en este caso, de toda relevancia a los efectos del presente enjuiciamiento constitucional. El único criterio que debe ser aplicado —añade— es el de la relevancia pública del hecho divulgado, es decir, que su comunicación a la opinión pública, aun siendo verdadera, resulte necesaria en función del interés público del asunto sobre el que se informa (STC 172/1990, FJ 2). En aplicación de este criterio, concluye el Ministerio Fiscal que los concretos hechos objeto de divulgación en el programa televisivo carecen de todo interés general o relevancia pública, dada su falta absoluta de vinculación con el cargo público y con las funciones que en ese momento desempeñaba el demandante de amparo, de modo que su divulgación no quedó amparada por una finalidad legítima —la crítica de su actividad política—, pues el propósito perseguido era satisfacer la curiosidad de un cierto público televisivo sobre cuestiones relativas a su vida privada y sentimental y, por tanto, ayuno de toda trascendencia informativa e interés general en orden a la formación adecuada de una opinión pública libre y plural. También se indica, a mayor abundamiento, que aun cuando el demandante se hubiera mostrado favorable a dar a conocer aspectos relativos a su vida privada, tal circunstancia no convertiría en legítima la difusión de su relación sentimental y de las imágenes objeto de este recurso.

En relación con la posible vulneración del derecho a la propia imagen, igualmente estima el Fiscal que ha concurrido una intromisión ilegítima, que no tiene cobertura en el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de información. Apoya su argumento, en primer lugar, en el hecho de que las imágenes se obtuvieron, no sólo sin autorización de los demandantes sino, además, clandestinamente y mediante el empleo de un teleobjetivo. En segundo lugar, considera que las imágenes reproducen escenas de la vida cotidiana de los demandantes de amparo —plenamente identificados— durante una estancia vacacional en un establecimiento hotelero, tratándose, por tanto, de actividades de carácter puramente privado y ajenas al cargo público que en ese momento ostentaba el señor Álvarez-Cascos. Por último, en relación al lugar donde fueron obtenidas las imágenes, se hace hincapié en la indiferencia de que éste fuera público o privado, de cara a valorar la legitimidad o ilegitimidad de la intromisión. Por último, el Fiscal afirma que las imágenes fueron obtenidas en los espacios comunes del recinto hotelero, lo que tiene difícil encaje en el concepto de “lugar público” al que se refiere el art. 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982.

Por lo que atañe a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), estima el Ministerio Fiscal que carece de todo fundamento, puesto que difícilmente en el concepto constitucional de domicilio pueden tener encaje aquellos lugares o espacios comunes de los establecimientos hoteleros, que si bien son inaccesibles al público en general, no pueden ser equiparados a las habitaciones destinadas al alojamiento de los huéspedes.

Concluye, pues, el Ministerio Fiscal que, para el caso de que no se aprecie el óbice procesal indicado, interesa el otorgamiento parcial del amparo y la declaración de la vulneración de los derechos fundamentales de los demandantes a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE), debiéndose declarar la nulidad de la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2009 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

10. No han formulado alegaciones la representación de don Javier Sardá Tamaro, don Boris Rodolfo Izaguirre Lobo y las entidades Gestevisión Telecinco, S.A., y Gestmusic Endemol, S.A.

11. Por providencia de 17 de octubre de 2013 se señaló para votación y fallo del presente recurso, para el día 21 de octubre del 2013.

II. Fundamentos jurídicos

1. El presente recurso de amparo tiene por objeto la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2009, a la que se atribuye lesión de sus derechos a la intimidad, a la propia imagen (art. 18.1 CE), a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Dicha Sentencia absolvió a los demandados, al estimar el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada en sede de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 8 de septiembre de 2006, la cual amplió la cuantía de la indemnización concedida por la Sentencia de fecha 27 de abril de 2005, del Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de Madrid.

2. Alega el demandante que la Sentencia impugnada vulneró los derechos a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE) por cuanto efectúa una ponderación constitucionalmente incorrecta entre tales derechos y el derecho a la libertad de información [art. 20.1 d) CE], al declarar la prevalencia de este último en base en la condición de personaje público del demandante don Francisco Álvarez-Cascos, en el interés general de la información y en el carácter abierto del lugar en que se tomaron las fotografías difundidas por el programa televisivo, criterios estos que se rebaten. Razona que, aun siendo cierto que el demandante sea “persona pública”, esa circunstancia, por sí sola, no justifica la difusión de cualquier información, especialmente si los hechos revelados afectan a su intimidad. Tampoco concurriría la excepción contemplada en el art. 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982 (“que predomine un interés histórico, científico, o cultural relevante”), ni la prevista para el derecho a la propia imagen en cualquiera de los apartados del art. 8.2 de la misma Ley, pues las imágenes y la información divulgada no satisface un interés general, sino solamente la frívola curiosidad intrascendente sin relevancia alguna. Finalmente, se aduce que las imágenes difundidas fueron captadas de manera clandestina, sin contar con la autorización o consentimiento de los implicados, y en un lugar que debe ser equiparado a un domicilio, dadas las circunstancias concurrentes, a los efectos de brindar una adecuada protección constitucional de los derechos fundamentales vulnerados.

Subraya, asimismo, la indiferencia con que la Sentencia impugnada justifica la vulneración de los derechos fundamentales de que es titular la demandante doña María Porto Sánchez, quien no puede ser considerada un personaje público y que tampoco ha prestado su consentimiento para la divulgación de hechos referentes a su vida privada.

En cuanto al Ministerio Fiscal, y para el caso de que este Tribunal no aprecie la falta del agotamiento de la vía judicial previa al amparo, como impedimento procesal para la admisión del recurso, solicita la estimación parcial ya que, a su juicio, la Sentencia recurrida ha llevado a cabo una ponderación de los derechos en conflicto que ha desprotegido indebidamente el derecho a la intimidad y a la propia imagen de los recurrentes, al asignar una posición preferente a la libertad de información en base un interés público inexistente. A juicio del Fiscal, la imagen en la que aparecen los protagonistas durante un viaje de índole privada y familiar, revela la existencia de una relación sentimental entre aquéllos, cuya difusión supuso un ataque a su intimidad. Y ello a pesar de que las imágenes se tomaran en una playa o en una terraza del hotel, pues fueron realizadas con un teleobjetivo y sin que los demandantes consintieran la grabación ni su difusión ulterior. Por otra parte, la indudable proyección política del recurrente no le privaría ni a él ni a su acompañante de derecho a la reserva de su vida privada, pues la información revelada no puede ser considerada de interés público. Por todo ello interesa el otorgamiento del amparo y la anulación de la Sentencia impugnada, y que se dicte otra que reconozca la existencia de una intromisión ilegítima en la intimidad e imagen de los recurrentes.

3. Expuestas las pretensiones defendidas por las partes que intervienen en el recurso, procede entrar en el análisis de los motivos que sostiene la demanda de amparo, a cuyos efectos han de efectuarse dos consideraciones previas. La primera, en orden a la correcta delimitación del objeto del debate, es que ha de darse la razón al Ministerio Fiscal cuando pone de manifiesto en su escrito de alegaciones que las quejas de los recurrentes referidas al art. 24 CE no guardan una sustantividad propia, sino que no pasan de ser una discrepancia con el juicio de ponderación de los derechos fundamentales sustantivos que lleva a cabo la Sentencia impugnada, aunque también se intente dotar a esa discrepancia de un alcance procesal, con el fin de intentar una segunda vía de control constitucional de la fundamentación jurídica de la Sentencia. Por tanto, en cuanto meramente tributarias o subsidiarias de las quejas referentes al juicio mismo de ponderación del fondo del asunto, procede reconducir su estudio a ese aspecto.

La segunda consideración tiene que ver con la respuesta que ha de darse a la alegación de inadmisibilidad del recurso opuesta por el Ministerio Fiscal, según la cual el demandante de amparo no habría agotado la vía judicial previa como exige el art. 44.1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), al no haber interpuesto el incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo. Advierte el Ministerio Fiscal que la única resolución frente a la que se demanda amparo es la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2009, pues tanto la Sentencia de instancia como la de apelación apreciaron la intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la propia imagen del demandante (art. 18. 1 y 2 CE). De ahí que, a la vista de la doctrina contenida en el ATC 200/2010, de 21 de diciembre, considere que el demandante debió agotar la vía judicial previa interponiendo el incidente de nulidad de actuaciones.

La doctrina anteriormente expuesta conduce a que, según cuál haya sido el sentido de las resoluciones recaídas en las sucesivas instancias judiciales y quién de los contendientes en ellas acuda en amparo, la resolución judicial que se considere pretendidamente lesiva del derecho fundamental sea la que pone fin a la secuencia de instancias del proceso judicial previo. No cabe duda de que los supuestos que pueden plantearse son muy variados y que no solamente se circunscriben al orden jurisdiccional civil; pero la singularidad descrita es frecuente cuando ante ese orden jurisdiccional se esgrime la tutela judicial del derecho fundamental, frente a su pretendida vulneración por un particular, y se hace necesaria la ponderación con otro derecho fundamental, que el demandado ha aducido como cobertura de su conducta. En tales supuestos el proceso judicial no sólo versa sobre el derecho fundamental invocado como lesionado, sino también sobre el que pretendidamente presta cobertura a la actuación del demandante, tal como, por lo demás, lo muestra la extensión de la cosa juzgada y de la litispendencia contemplada en el art. 400 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Lo hasta ahora razonado no agota, sin embargo, la perspectiva de la cuestión suscitada. En efecto, hemos de reiterar que la exigencia de agotar la vía judicial antes de acudir en amparo ante este Tribunal no reviste carácter formal, sino que sirve al fin de preservar la subsidiariedad del recurso de amparo, enfoque que necesariamente tiñe el enjuiciamiento de todo supuesto concreto. Así, el agotamiento de la vía judicial previa exige la utilización de todos los remedios procesales que reúnan la condición de pertinentes a fin de obtener ante los órganos judiciales la protección de los derechos fundamentales pretendidamente vulnerados.

De ahí que este Tribunal haya manifestado con reiteración (por todas, STC 11/2011, de 28 de febrero, FJ 4) que “el presupuesto procesal del agotamiento no puede configurarse como la exigencia de interponer cuantos recursos fueren imaginables, incluso aquellos de dudosa viabilidad. El agotamiento queda cumplido con la utilización de aquéllos que “razonablemente puedan ser considerados como pertinentes sin necesidad de complejos análisis jurídicos” (por todas, SSTC 85/2008, de 21 de julio, FJ 3, y 142/2009, de 15 de junio, FJ 2). No se trata, por tanto, de establecer con total precisión si un recurso es o no procedente, sino de decidir si era razonablemente exigible su interposición”.

En el presente caso, a la vista de que la lesión de los derechos fundamentales invocados por el demandante se reprocha a la Sentencia del Tribunal Supremo, en tanto que es la única resolución judicial que habría menoscabado los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen, el incidente de nulidad resultaría, abstractamente considerado, un remedio procesal pertinente tras la reforma en su regulación introducida por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo. Ahora bien, no ha de perderse de vista que el remedio procesal extraordinario que es el incidente de nulidad de actuaciones no es exigible para considerar correctamente agotada la vía judicial, sino en la medida en que en el caso concretamente contemplado pudiese lograrse con su utilización la reparación de los derechos fundamentales pretendidamente vulnerados.

Pues bien, en el proceso judicial del que este recurso de amparo trae causa, el objeto central de controversia a lo largo de sus tres instancias consistió en si se habían vulnerado los derechos del demandante a la propia imagen y a la intimidad o si, por el contrario, la conducta del demandando se encontraba amparada por el ejercicio del derecho a la información, obteniéndose una respuesta judicial no uniforme en las Sentencias de instancia y apelación, por una parte, y casación, por otra. De haber planteado el incidente de nulidad de actuaciones, los recurrentes habrían denunciado la conculcación, por parte de la Sentencia dictada al resolver el recurso de casación, de los mismos derechos fundamentales que, tanto la Sentencia dictada en la instancia como la recaída al resolver el recurso de apelación, reconocieron como efectivamente vulnerados por los demandados en el proceso civil. Ello habría supuesto que la interposición del referido incidente habría tenido por objeto el replanteamiento integral de la estimación del recurso interpuesto por aquéllos, es decir su desestimación, con la consiguiente modificación radical del fallo y de la fundamentación jurídica utilizada para reconocer la prevalencia ad casum del derecho a difundir información. En tales condiciones, no puede reprocharse al demandante que no plantease ante el propio Tribunal Supremo incidente de nulidad de actuaciones, con la pretensión de que éste reconsiderase el fondo de su resolución con argumentos semejantes a los ya empleados en la vía judicial. Así lo hemos entendido en otras ocasiones en las cuales, aun cuando el incidente de nulidad pudiera ser formalmente procedente, resultaba materialmente inútil porque comportaba pedirle al órgano judicial que se retractase sobre lo que ya había resuelto en varias resoluciones previas (STC 182/2011, de 21 de noviembre, FJ 2).

Además, la ya citada STC 182/2011 también pone de relieve, de manera elocuente, la tesitura a que puede verse abocado el recurrente “‘ante una encrucijada difícil de resolver, toda vez que si no utiliza todos los recursos disponibles dentro de la vía judicial ordinaria su recurso de amparo podrá ser inadmitido por falta de agotamiento de la vía judicial previa, y si decide, en cambio, apurar la vía judicial, interponiendo todos los recursos posibles o imaginables, corre el riesgo de incurrir en extemporaneidad al formular alguno que no fuera en rigor procedente (últimamente, por todas, STC 192/2005, de 18 de julio, FJ 2)’ (STC 255/2007, FJ 2)”. Consecuentemente, ningún reproche cabe efectuar al demandante de amparo por acudir directamente ante este Tribunal sin interponer previamente un incidente de nulidad de actuaciones, habida cuenta que la pertinencia de ese remedio procesal es al menos dudosa.

Por último, en lo que al aspecto tratado se refiere, también hemos de poner de relieve que a la fecha de interposición del presente recurso de amparo (3 de marzo del 2010), todavía no había dictado este Tribunal el ATC 200/2010, cuya fecha es 21 de diciembre. Este dato permite reafirmar la inaplicación al caso del óbice relativo a la falta de agotamiento de la vía judicial previa, pues es notorio que el recurrente no pudo tener en consideración la doctrina dimanante de la referida resolución.

4. Aun cuando la apreciación de la lesión de los derechos fundamentales que se denuncia es eminentemente circunstancial, nuestra doctrina (por todas, SSTC 139/2001, de 18 de junio, y 83/2002, de 23 de abril) proporciona criterios generales, cuya aplicación al caso nos permitirán determinar si la difusión de las imágenes de los recurrentes en el programa y los comentarios que sobre ellas se efectuaron supusieron una intromisión ilegítima en su derecho a la intimidad y, a su vez, en el derecho a la propia imagen. En el proceso a quo quedó probado que dichas imágenes fueron tomadas por algunos paparazzi (es decir, reporteros o fotógrafos de la prensa) y se acreditó que fueron emitidas durante la noche del 7 de enero de 2004, en el programa de entretenimiento “Crónicas Marcianas”, sin previamente haber recabado el consentimiento de quienes aparecen en ellas.

La queja de los demandantes de amparo cuestiona la ponderación que el Tribunal Supremo ha realizado entre el derecho a la libertad de información, que ha considerado prevalente, y los derechos a la intimidad y a la propia imagen que se estimaron vulnerados en las Sentencias de instancia y apelación. A tal efecto, hemos declarado en numerosas ocasiones que en estos casos nuestro juicio no se circunscribe a un examen externo de la suficiencia y consistencia de la motivación de las resoluciones judiciales bajo el prisma del art. 24.1 CE, sino que este Tribunal, en su condición de garante máximo de los derechos fundamentales, debe resolver el eventual conflicto entre los derechos afectados, aunque para este fin sea preciso utilizar criterios distintos de los aplicados por los órganos judiciales, ya que los fundamentos de éstos no vinculan a este Tribunal ni reducen su jurisdicción a la simple revisión de la motivación de las resoluciones judiciales (entre muchas, SSTC 134/1999, de 15 de julio, FJ 2; 180/1999, de 11 de octubre, FJ 3; 21/2000, de 31 de enero, FJ 2; 112/2000, de 5 de mayo, FJ 5; 282/2000, de 27 de noviembre, FJ 2; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 3; 204/2001, de 15 de octubre, FJ 2; 46/2002, de 25 de febrero, FJ 5; 52/2002, de 25 de febrero, FJ 4). En consecuencia, en casos como el presente, hemos de aplicar los cánones de constitucionalidad propios de dichos derechos a los hechos establecidos por los Jueces, que nuestro examen debe respetar escrupulosamente (SSTC 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 3; y 83/2002, de 22 de abril, FJ 4).

5. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia declaró, y la Audiencia Provincial confirmó, que la difusión de las imágenes en el programa emitido por la cadena de televisión Telecinco en fecha de 7 de enero de 2004 “Crónicas Marcianas”, constituyó una intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad y a la propia imagen de los demandantes de amparo. De acuerdo con los hechos probados, las imágenes, que fueron grabadas de manera subrepticia mediante el uso de una cámara con teleobjetivo, reflejan a los recurrentes junto a sus hijos menores de edad durante su estancia en un hotel de Lanzarote. Asimismo, y sobre el contenido de las imágenes, los intervinientes en el programa televisivo realizaron comentarios, principalmente referidos a la contradicción existente entre la conducta del Sr. Álvarez Cascos y los valores y pautas de comportamiento por las que aboga la formación política a la que aquél pertenecía.

La Sentencia dictada en casación declaró que la divulgación de las repetidas imágenes no vulneró los derechos a la intimidad y a la propia imagen de los recurrentes, al considerar que el carácter del programa en que se difundieron las informaciones no permite descartar la posición prevalente de la libertad de información ejercida en medios de difusión pública, por cuanto la valoración acerca de la naturaleza del contenido de los programas o de su calidad televisiva no puede excluir a priori su trascendencia para la formación de una opinión pública libre, que no sólo depende de que dichos programas tengan por objeto ofrecer información sobre temas políticos o promover la expresión de opiniones referida a esa temática, pues a estos efectos es suficiente, cualquiera que sea el objeto o formato, que los temas tratados en el programa sean susceptibles de influir sobre la citada opinión pública.

 

En segundo lugar, afirma la legitimidad de la intromisión al derecho a la imagen que contempla el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982, pues el demandante ha de calificarse como una persona con gran proyección pública y política —cuando fue emitido el programa televisivo era Ministro del Gobierno de España— y, en consecuencia, existía un interés general en la información acerca de su nueva relación sentimental. Añade que la captación de las imágenes tuvo lugar en lugares públicos, pues así debe considerarse la terraza o el jardín infantil en la que se tomaron la mayor parte de las imágenes, aunque se hiciesen a distancia y con teleobjetivo, de suerte que no pueden considerarse imágenes obtenidas clandestinamente o de manera furtiva.

Respecto a la demandante doña María Porto Sánchez, la Sentencia se limita a afirmar que su persona tenía carácter accesorio, pero que resultaba necesaria para transmitir la información acerca de la relación del entonces Ministro. Además, debió ser conocedora del interés que para los medios de comunicación constituía la publicación del encuentro vacacional fruto de su relación afectiva, y del riesgo de grabación y difusión de ese encuentro.

En relación a la valoración realizada para el cálculo de la indemnización de los daños irrogados a los recurrentes, ningún argumento ofrece la Sentencia impugnada, toda vez que estima el recurso de casación interpuesto por los demandados, absolviéndoles, en consecuencia, de la obligación de indemnizar.

Finalmente, en cuanto a la alegación del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.1 CE), del art. 8 del Convenio europeo de los derechos humanos y de los arts. 15 y 19 de la Ley canaria 7/1995, de 6 abril, en relación con dicha inviolabilidad, afirma la Sentencia impugnada que con arreglo a la doctrina constitucional no puede llegar a englobarse bajo ese concepto a las instalaciones reservadas a la generalidad de los huéspedes de un establecimiento hotelero.

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6. Pues bien, los recurrentes aducen que las imágenes difundidas en el espacio televisivo “Crónicas Marcianas” vulneraron su derecho a la propia imagen y su derecho a la intimidad, dos derechos fundamentales consagrados en el art. 18.1 de la Constitución que, a pesar de su estrecha relación en tanto que derechos de la personalidad, tienen, no obstante, un contenido propio y específico (STC 156/2001, de 2 de julio, FJ 3). Su naturaleza autónoma (STC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2) requiere que debamos enjuiciar por separado las vulneraciones esgrimidas y, a efectos de determinar el canon de enjuiciamiento aplicable, examinar respecto de cada derecho si ha existido una intromisión en su contenido y si, a pesar de ello, esa intromisión resulta o no justificada por la existencia de otros derechos o bienes constitucionales más dignos de protección dadas las circunstancias del caso (STC 156/2001, FJ 3).

Por lo que respecta al derecho a la propia imagen, este Tribunal ha estimado en numerosas Sentencias que no puede ser concebido como una faceta o manifestación más del derecho a la intimidad o el honor, pues si bien todos los derechos identificados en el art. 18 de la Constitución mantienen una estrecha relación, en tanto que se inscriben en el ámbito de la personalidad, cada uno de ellos tiene un contenido propio y específico. Concretamente, el derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y, en definitiva, un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana. Ese bien jurídico se salvaguarda reconociendo la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su reconocimiento como sujeto individual. En definitiva, lo que se pretende, en su dimensión constitucional, es que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública a fin de garantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a las injerencias externas (ATC 28/2004, FJ 3). En consecuencia, la facultad otorgada por este derecho consiste, en esencia, en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad —informativa, comercial, científica, cultural, etc.— perseguida por quien la capta o difunde (SSTC, además de las dos anteriormente citadas, 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2 y 83/2002, de 22 de abril, FJ 4). Y lo específico del derecho a la imagen, frente al derecho a la intimidad y el derecho al honor, es la protección frente a las reproducciones de la misma que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima. El aspecto físico de la persona ha de quedar protegido incluso cuando, en función de las circunstancias, no tiene nada de íntimo o no afecta a su reputación.

Por ello, la captación de imágenes relativas a un personaje público en momentos de su vida de carácter eminentemente particular o privado conlleva la vulneración del derecho aludido, salvo que el acontecimiento revista interés público o la imagen se haya divulgado con su consentimiento (STC 139/2001, FFJJ 4 y 5).

La aplicación de los anteriores criterios a la divulgación de las imágenes aquí enjuiciada conduce a la conclusión de que tal conducta constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de los recurrentes, que no puede encontrar protección en el derecho a comunicar libremente información veraz [art. 20.1 d) CE]. Dicha conclusión se alcanza partiendo de la naturaleza de las imágenes —un documento de carácter estrictamente privado y familiar— que se inserta en el ámbito propio y reservado de lo que es la esfera personal de los afectados y, por lo tanto, también de la esfera personal de los recurrentes en amparo (STC 83/2002, de 22 de abril, FJ 4). Su pertenencia a dicho ámbito personal ha quedado acreditada por las propias circunstancias que han rodeado a las imágenes cuestionadas: su obtención de manera clandestina en una terraza, playa y jardines de un hotel, cuando los recurrentes se hallaban en compañía de sus respectivos hijos, con motivo de unas vacaciones disfrutadas en un lugar alejado del que constituye el centro de desarrollo de la actividad profesional de ambos demandantes. En el contexto que acaba de expresarse (así lo dijimos en las SSTC 139/2001 y 83/2002) queda evidenciado dicho carácter personal, privado y reservado de las expresadas imágenes, cualesquiera que fueran las personas a las que reproducían y el lugar en que se hubieran hecho. Por otra parte, no es ocioso destacar el hecho de que dichas imágenes salieran a la luz pública sin el consentimiento de los afectados.

La Sentencia recurrida en amparo estimó el recurso de casación, entre otros motivos, porque consideró que concurría la exclusión de la intromisión en el derecho a la imagen que contempla el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982, al ser el demandante una persona pública y doña María Porto Sánchez una mera acompañante, concurrir un interés general de la información y haberse tomado las imágenes en lugar público. Con tales razonamientos, el órgano judicial no tuvo en cuenta, en su juicio de ponderación, la naturaleza privada y el carácter personal y familiar de las fotografías ni su forma de obtención, mediante una operación ajena a la voluntad del actor y sin su consentimiento, no habiendo ponderado el derecho a la propia imagen del recurrente y el derecho a comunicar información conforme a la definición constitucional de cada derecho y sus límites (por todas STC 83/2002, de 22 de abril, FJ 4).

7. Procede examinar ahora si la difusión de las imágenes y los comentarios los que posteriormente fueron objeto en el programa televisivo “Crónicas Marcianas” constituyó también una intromisión ilegítima en la intimidad personal y familiar de los recurrentes. Coincide en esta alegación el Ministerio Fiscal, quien estima que las imágenes revelarían una relación sentimental entre los protagonistas cuya divulgación supuso un ataque a su intimidad, sin estar amparada por el cargo público que ostentaba en aquel momento don Francisco Álvarez-Cascos, ni mucho menos doña María Porto Sánchez, en quien tan siquiera concurre el carácter de personaje público.

Sentado lo anterior, debe recordarse ahora la reiterada doctrina de este Tribunal (por todas, la STC 115/2000, de 10 de mayo, FJ 4, con cita de las SSTC 73/1982, de 2 de diciembre; 110/1984, de 26 de noviembre; 231/1988, de 2 de diciembre; 197/1991, de 17 de octubre; 143/1994, de 9 de mayo; 151/1997, de 29 de septiembre y 134/1999, de 15 de julio) según la cual “el derecho fundamental a la intimidad reconocido por el art. 18.1 CE tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y 197/1991, de 17 de octubre), frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida. No garantiza, pues, una intimidad determinada sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que el art. 18.1 CE garantiza es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal y, por tanto, veda que sean los terceros, particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los contornos de nuestra vida privada”.

La aplicación de esta doctrina al presente caso conduce a apreciar que la difusión de las imágenes controvertidas por el programa de entretenimiento “Crónicas Marcianas” invadió ilegítimamente la esfera de la intimidad personal y familiar de ambos recurrentes, al revelar sus relaciones afectivas, propósito indiscutible de dicha emisión, como se desprende de los comentarios que acompañaron a las imágenes.

En la Sentencia recurrida, el Tribunal Supremo sostiene que las imágenes difundidas estaban amparadas en la libertad de información, por ser el demandante una persona pública, un Ministro del Gobierno de España y un conocido político, y existir, por ello, un interés general de la información que da lugar a un debate valioso para la opinión pública, a los efectos del correcto funcionamiento de la democracia (SSTC 6/1981, de 16 de marzo; 20/1990, de 15 de febrero; y 85/1992, de 8 de junio).

Sin embargo, las consideraciones formuladas por el Tribunal Supremo no se acomodan a la definición constitucional y a los límites de los derechos en conflicto, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal. En efecto, el recurrente es una persona con indudable proyección pública. Pero, la demandante, doña María Porto Sánchez, cuyo derecho a la intimidad no puede ser considerado accesorio al de don Francisco Álvarez-Cascos, ni sujeto al interés general de la divulgación de la imagen de aquél, no puede ser incluida en el grupo de aquellos sujetos que asumen un mayor riesgo frente a informaciones que conciernen estrictamente al desarrollo de su actividad política.

Ahora bien, como declaramos en la STC 115/2000, de 10 de mayo, FJ 5, “si bien los personajes con notoriedad pública inevitablemente ven reducida su esfera de intimidad, no es menos cierto que, más allá de ese ámbito abierto al conocimiento de los demás su intimidad permanece y, por tanto, el derecho constitucional que la protege no se ve minorado en el ámbito que el sujeto se ha reservado y su eficacia como límite al derecho de información es igual a la de quien carece de toda notoriedad (STC 134/1999, de 15 de julio, FJ 7, por todas)”.

De otro lado, hemos de insistir en que no toda información que se refiere a una persona con notoriedad pública goza de esa especial protección, sino que para ello es exigible, junto a ese elemento subjetivo del carácter público de la persona afectada, el elemento objetivo de que los hechos constitutivos de la información, por su relevancia pública, no afecten a la intimidad, por restringida que ésta sea (STC 197/1991, FJ 4). Y es en este punto donde quiebran los argumentos dados por la Sentencia impugnada. La notoriedad pública del recurrente en el ámbito de su actividad política, no le priva de mantener, más allá de esta esfera abierta al conocimiento de los demás, un ámbito reservado de su vida como es el que atañe a sus relaciones afectivas, sin que su conducta en su actividad política elimine el derecho a la intimidad de su vida personal, si por propia voluntad decide mantenerla alejada del público conocimiento, ya que corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que se reserva . De nuevo, las circunstancias en que las imágenes fueron captadas, difundidas y presentadas ponen de relieve que, en este caso, no se justifica el descenso de las barreras de reserva impuestas por los propios recurrentes. A tal efecto es irrelevante el solo dato de que las imágenes fueran captadas en las dependencias de un establecimiento hotelero, pues ello no elimina la relevante circunstancia de que aquéllas fueron obtenidas clandestinamente por un reportero profesional de los especializados en este tipo de captación de imágenes (paparazzi), y sin que los recurrentes abrieran su ámbito reservado al público conocimiento.

Sobre este particular, y aplicando la doctrina que este Tribunal ha tenido ocasión de dictar recientemente a propósito del uso de dispositivos de captación de imagen y voz ocultos o clandestinos (STS 12/2012, de 30 de enero, FJ 6), el carácter oculto que caracteriza la actividad de los reporteros conocidos como paparazzi, impide que la persona que está siendo grabada pueda ejercer su legítimo poder de exclusión frente a dicha grabación, oponiéndose a su realización y posterior divulgación, pues el contexto secreto y clandestino se mantiene hasta el mismo momento de la emisión y difusión televisiva de lo grabado. “La ausencia de conocimiento y, por tanto, de consentimiento de la persona reproducida respecto a la intromisión en su vida privada es un factor decisivo en la necesaria ponderación de los derechos en conflicto … La finalidad frecuente de las grabaciones de imágenes y sonido obtenidas mediante la utilización de cámaras ocultas y teleobjetivos es su difusión no consentida en el medio televisivo cuya capacidad de incidencia en la expansión de lo publicado es muy superior al de la prensa escrita (en este sentido, la STEDH de 23 de septiembre de 1994, Jersild c. Dinamarca, § 31). No hay duda de que ello hace necesario reforzar la vigilancia en la protección de la vida privada para luchar contra los peligros derivados de un uso invasivo de las nuevas tecnologías de la comunicación, las cuales, entre otras cosas, facilitan la toma sistemática de imágenes sin que la persona afectada pueda percatarse de ello, así como su difusión a amplios segmentos del público, como subrayaba el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación a un caso de captación fotográfica a cientos de metros de distancia (STEDH de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania, §70)”. E igualmente ese mismo Tribunal ha subrayado que “en la elección de los medios referidos, la libertad reconocida a los periodistas no está exenta de límites, y que en ningún caso pueden considerarse legítimas aquellas técnicas que invaden derechos protegidos, ni aquellos métodos que vulneren las exigencias de la ética periodística en cuanto a la solvencia y objetividad del contenido informativo (SSTEDH de 18 de enero de 2011, MGN Limited c. Reino Unido, § 141; y de 10 de mayo de 2011, Mosley c. Reino Unido, § 113)”.

En ese sentido, resulta procedente señalar que los términos en que se obtuvo y registraron las imágenes constituyen una ilegítima intromisión en los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la propia imagen. Por ello, hay que rechazar que el carácter accesible al público de algunas dependencias del establecimiento hotelero tenga la capacidad de situar la actuación de los demandados extramuros del ámbito de protección del derecho a la intimidad, pues ante una faceta estrictamente reservada de su vida privada y no existiendo consentimiento expreso, válido y eficaz prestado por los titulares de los derechos afectados, se produce una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales a la intimidad.

Por último, tampoco puede estimarse que la difusión de las controvertidas imágenes estuviera amparada en un interés público constitucionalmente prevalente. Hemos declarado que éste concurre “cuando la información que se comunica es relevante para la comunidad, lo cual justifica la exigencia de que se asuman perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de una determinada noticia (SSTC 134/1999, de 15 de julio, FJ 8; 154/1999, de 14 de septiembre, FJ 9; 52/2002, de 25 de febrero, FJ 8)”. En este punto, como advertimos en la STC 115/2000, FJ 9, “resulta decisivo determinar si nos encontramos ante unos hechos o circunstancias susceptibles de afectar al conjunto de los ciudadanos, lo cual es sustancialmente distinto, ya sea de la simple satisfacción de la curiosidad humana por conocer la vida de otros, o lo que a juicio de uno de dichos medios puede resultar noticioso en un determinado momento (STC 134/1999, FJ 8, entre otras muchas). Pues hemos declarado que la preservación de ese reducto de inmunidad sólo puede ceder, cuando del derecho a la información se trata, si lo difundido afecta, por su objeto y su valor, al ámbito de lo público, que no coincide, claro es, con aquello que pueda suscitar o despertar, meramente, la curiosidad ajena (STC 29/1992, de 11 de febrero, FJ 3)”.

En el presente caso la revelación de las relaciones afectivas de los recurrentes carece en absoluto de cualquier trascendencia para la comunidad, porque no afecta al conjunto de los ciudadanos ni a la vida política del país, al margen de la mera curiosidad generada por la propia cadena de televisión al atribuir un valor noticioso a la difusión de las repetidas imágenes, lo que no debe ser confundido con un interés público digno de protección constitucional.

Lo dicho es válido, aunque para sostener la prevalencia del derecho a la información se alegue, como acontece en el presente supuesto, que los comentarios e imágenes divulgados pretendían poner de relieve la “doble moral” del recurrente, es decir la diferencia entre lo que “predica” y lo que realmente “practica”. Para tal finalidad resulta innecesario conculcar el ámbito de la privacidad de los recurrentes del modo y manera ya relatado, sobre todo cuando los propios demandados pusieron de relieve, en el escrito de interposición del recurso de casación, que desde finales del año 2003 el recurrente inició, tras su ruptura matrimonial, una relación sentimental con la otra recurrente, a quien presentó públicamente y de quien se hizo acompañar en algunos de los actos públicos que contaban con la presencia de aquél. Siendo así, la crítica al comportamiento del demandante, que los demandados pretenden revestir de relevancia e interés para la opinión pública, no requería invadir la intimidad de los recurrentes durante la estancia vacacional en que fueron grabadas las imágenes ulteriormente difundidas. Por ello, el conflicto entre el derecho a comunicar información veraz y los derechos de la personalidad concernidos en este recurso sólo es aparente.

De todo lo anterior debe concluirse que la divulgación de las imágenes en las que aparecen los recurrentes juntos vulneró sus derechos a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE) y, por ello, debe otorgarse el amparo solicitado, procediendo anular la Sentencia de fecha 16 noviembre 2009 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que no lo apreció así.

8. Se ha alegado por los demandantes la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio (ex art. 18.2 CE), con la finalidad de que este Tribunal realice una interpretación extensiva de su ámbito constitucional, que no sólo incluya las habitaciones destinada al alojamiento de huéspedes, sino también las zonas comunes del hotel donde se habrían tomado parte de las imágenes difundidas de los recurrentes, tomando como base para tal extensión lo dispuesto por los arts. 15.2 c) y 19 de la Ley 7/1995 de ordenación del turismo en Canarias, o la Ley Orgánica 4/1997 sobre utilización de videocámaras por las fuerzas y cuerpos de seguridad en lugares públicos.

No existen, en todo caso, razones que justifiquen la conveniencia de extender el concepto de domicilio, a las zonas comunes de un hotel. Siendo evidente que las zonas comunes de un hotel se encuentran apartadas de la vista del público en general (lo mismo que si estuvieran en cualquier otro edificio público o privado), lo cierto es que el hecho de que estas dependencias hoteleras sean de uso común para todos los huéspedes e, incluso, para otros terceros, impide su consideración como domicilio a efectos constitucionales esto es, como aquel lugar en que los “individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado, como lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5; y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6).” (STC 10/2002, de 17 de enero, FJ 5; en el mismo sentido SSTC 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 2; y 209/2007, de 24 de septiembre, FJ 2).

El domicilio comporta un ámbito de intimidad específico, del que se desprende la garantía constitucional de su inviolabilidad, entendida como que aquel “ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma que resulta ‘exento de’ o ‘inmune a’ cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5)” (STC 10/2002, de 17 de enero, FJ 5).

Por ello, no se puede compartir la tesis de la demanda de amparo, de que en una cafetería o restaurante de un hotel puedan los huéspedes, sin el debido respeto al derecho ajeno y a los “usos y convenciones sociales”, ejercitar las facultades inherentes a su derecho a la intimidad, entre otras cosas porque ello ocasionaría un conflicto con cualquier otro tercero, que a su vez reclamase con carácter excluyente y para sí, su propio ámbito de intimidad en las zonas comunes del hotel. En este punto hemos de reiterar lo dicho en el fundamento jurídico anterior. No se puede invocar el derecho a la inviolabilidad del domicilio en este caso porque, aunque guarda relación con el derecho a la intimidad, dicho derecho protege un ámbito de la esfera privada de la persona diferente, cual es la garantía formal de su intangibilidad. Así, si su titular autoriza a un tercero el acceso a su domicilio, este último no queda autorizado a divulgar de la información o imágenes referidas a la intimidad personal o familiar de aquél.

Por lo demás, ninguna pertinencia al caso tiene la invocación que se hace de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, dado que ni el problema planteado alude a la instalación con carácter fijo o permanente de videocámaras en las zonas del hotel (por el contrario, se trató de unos paparazzi que desde fuera de sus instalaciones tomaron puntualmente las imágenes), ni se discute la captación de esas imágenes para fines de “convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como de prevenir la comisión de delitos, faltas e infracciones relacionados con la seguridad pública” por las fuerzas y cuerpos de seguridad (art. 1 de la Ley Orgánica 4/1997).

9. En último lugar, los demandantes solicitan el reconocimiento constitucional del derecho a la indemnización por daños morales, teniendo en cuenta su previsión en el art. 8 de la Ley Orgánica 1/1982 y, por consiguiente como extensión de los derechos fundamentales a la propia imagen y a la intimidad personal y familiar, debiendo fijarse su cuantía conforme al criterio de proporcionalidad ex art. 9.1 CE. Así, se insiste en la necesidad de que el Tribunal Constitucional entre a valorar y a cuantificar los daños producidos por la intromisión ilegítima en dichos derechos “como un aspecto importantísimo de la eficacia práctica de la protección de estos derechos fundamentales, determinar cuál sea el título jurídico que legitime la reparación patrimonial ofrece una especial trascendencia constitucional”.

Sin embargo, no cabe hacer los pronunciamientos que pide en este punto la demanda de amparo, puesto que la Sentencia impugnada no ha negado el derecho a una indemnización por actos lesivos de los derechos fundamentales que invocan los recurrentes en amparo, siempre que tal lesión se hubiere apreciado, ni ha entrado a conocer y valorar su importe y la proporcionalidad del mismo atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Así, la resolución recurrida se ha limitado a estimar que resulta prevalente el derecho a la libertad de información de los demandados, a decir que no se ha producido la lesión del art. 18.1 CE y, coherentemente con ello, ha dejado imprejuzgado el tema del quantum indemnizatorio.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Otorgar el amparo solicitado por don Francisco Álvarez-Cascos Fernández y doña María Porto Sánchez y, en consecuencia:

1º Reconocer los derechos fundamentales de los demandantes a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE).

2º Anular la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 16 de noviembre de 2009, pronunciada en el recurso de casación núm. 719-2009.

3º Desestimar el recurso en todo lo demás.

Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

Dada en Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil trece.

 

 

GIMBERNAT, ENRIQUE: “Jaque a la libertad de información”, Diario “El Mundo”, opinión, 30-6-2014, páginas 19-20.

LA SENTENCIA del Tribunal Constitucional (STC) 176/2013, de 21 de octubre, estima que la publicación de varias fotografías, en el programa de televisión Crónicas Marcianas, de Francisco Álvarez-Cascos cuando era ministro de Fomento, en 2004, en compañía de su entonces pareja sentimental y posterior esposa, María Porto, tomadas durante sus vacaciones y en lugares públicos, como lo eran la terraza y la playa de un hotel de Lanzarote, habían vulnerado el derecho a la intimidad y a la propia imagen de ambas personas.

Lo primero que hay que decir contra esta sentencia es que, si, como reiteradamente ha definido el TC, el derecho a la intimidad «tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de vida frente a la acción y el conocimiento de los demás», entonces ¿cómo se puede decir en serio que se está reservando ese ámbito íntimo al conocimiento de los demás, siendo así que Álvarez-Cascos se hacía acompañar de María Porto en espacios públicos, a la vista de cientos de clientes del hotel -huéspedes y visitantes-, es decir: cuando, por definición, no estaba reservando al conocimiento de los demás su presencia en ese espacio público junto a su pareja sentimental? La intimidad -o sea: la sustracción de un comportamiento «al conocimiento de los demás»- requiere que esa voluntad de privacidad se haya manifestado en el mundo exterior poniendo obstáculos a la percepción de otras personas, tal como sucede cuando la actividad en cuestión se desarrolla dentro de un domicilio o en la habitación de un hotel o en el interior de un automóvil o en cualquier otro lugar reservado o apartado, pero, por tautológico, esa voluntad carece de objetividad alguna cuando el supuesto agraviado ha sido el primero en permitir que su actividad se desarrollara a ojos vista.

«La prensa -la sesuda y la no sesuda- está amparada en su ejercicio por el artículo 20 de la Constitución»

La sentencia estima que se ha vulnerado también el derecho de ambas personas a la propia imagen. La Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (LOPC) considera intromisión ilegítima la captación y publicación de imágenes de personas privadas, en contra de su voluntad, aunque se hayan tomado en lugares públicos (art. 7º.5). Pero, por lo que se refiere a personalidades notorias, el legislador español, después de ponderar ese derecho a la propia imagen con el de la libertad de expresión, ha establecido en el art. 8º.2.a), inequívocamente y sin restricción alguna -y sin que desempeñe ya papel alguno la voluntad de aquel cuya imagen se reproduce-, que: «En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público». Como, al tiempo de la publicación de las fotografías tomadas en «un lugar abierto al público», Álvarez-Cascos «ejercía un cargo público», esta sentencia del TC, al considerar ilícita la captación de las imágenes tomadas en Lanzarote, entra en irremediable contradicción con el art. 8º.2.a) LOPC, por lo que, antes de dictar sentencia, y conforme al art. 52.2 de la Ley Orgánica del TC, la Sala del TC debería haber planteado al Pleno una autocuestión de inconstitucionalidad, para examinar la eventual inconstitucionalidad del art. 8º.2.a) LOPC -porque vulneraría el derecho a la propia imagen-, puesto que, dado su sentido literal, la única interpretación posible que admite ese art. 8º.2.a) es que esas fotografías constituían un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de información. El que, además de Álvarez- Cascos, apareciera en las imágenes otra persona, no modifica en nada lo que acabo de afirmar: porque, independientemente de que, a lo sumo, sólo debería haberse otorgado el amparo a ésta, pero no a aquél, en cualquier caso, y como acertadamente establece la STS (Sala 1ª) 719/2009, de 16 de diciembre, bajo ponencia de Xiol, que había estimado que la publicación de esas fotografías estaba amparada por la libertad de información, sentencia del TS que ha sido anulada por esta STC 176/2013, «la presencia de una persona que aparecía con el personaje público afectado tenía carácter accesorio y resultaba necesaria para transmitir la información».

Finalmente, incluso para la lamentable y restrictiva sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (STEDH) de 24 de junio de 2004 (Ernst von Hannover contra Alemania), a la que nos referiremos más tarde, en la captación de las imágenes de Álvarez-Cascos habría prevalecido el derecho de información, porque el motivo por el cual se consideró ilegitima la publicación en Alemania de fotografías de Carolina de Mónaco -sola y acompañada-, en lugares públicos haciendo deportes, paseando o de vacaciones, fue el de que Estrasburgo estimó que Carolina y sus acompañantes eran solamente «personas notorias», que no desempeñaban funciones políticas, afirmando el TEDH, sin embargo, que a otra conclusión habría llegado si las fotografías hubieran reproducido imágenes de personas que ejercen funciones públicas, ya que «existe un derecho del público a ser informado, derecho esencial en una sociedad democrática que puede incluso referirse a aspectos de la vida privada de personas públicas, concretamente cuando se trata de personalidades de la política». Es decir: que, incluso para esta -hasta decir basta- restrictiva STEDH, en la captación de las imágenes de Álvarez-Cascos habría prevalecido el derecho a la información, ya que en aquel momento era ministro de Fomento y, consiguientemente, «una personalidad de la política».

LA TODAVÍA MÁS reciente STC 19/2014, de 10 de febrero -que ha pasado tan desapercibida a la opinión pública como la anterior-, anulando también otra sentencia de la Sala 1ª del TS (la 125/2011, también con ponencia de Xiol), que no había apreciado vulneración de derecho fundamental alguno, otorga el amparo a la actriz Melani Olivares, conocida especialmente por su intervención en la serie televisiva Aída, de quien la revista Interviú había publicado varias fotografías en topless mientras se encontraba en una concurrida playa de Ibiza. El TC estima que la difusión de esas fotografías -en contradicción nuevamente con la ponderación efectuada por el art. 8º.2.a) LOPC, que permite expresamente la publicación de imágenes captadas «en lugares públicos» (aun sin su consentimiento) de «personas que ejerzan... una profesión de notoriedad»- ha lesionado el derecho a la propia imagen de la actriz. En este caso, aunque estamos ante el ejercicio de la libertad de expresión desarrollada por profesionales de la información, el TC considera que esa libertad no puede prevalecer sobre el derecho de la afectada a la propia imagen, ya que, con la publicación de las fotografías, no se «contribuye a la formación de la opinión pública», porque se trata de una información que «no es estrictamente de carácter político, económico, cultural o científico, sino meramente de entretenimiento», y «porque no cabe identificar indiscriminadamente interés público con interés del público, o de sectores del mismo ávido de curiosidad».

Para fundamentar su fallo, esta sentencia del TC acude nuevamente a la STEDH (Sección 3ª) von Hannover contra Alemania, de 2004, a la que cita nada menos que en cuatro ocasiones, y no quiere ver ni en pintura la posterior STEDH (Pleno) de 7 de febrero de 2012 (Carolina de Mónaco contra Alemania) que, en gran medida, rectifica los principios establecidos en su sentencia de 2004 (si el TC no conoce esta sentencia del TEDH de 2012, malo, y si, conociéndola, no la menciona porque no le vienen bien ni sus Fundamentos Jurídicos ni su Fallo, mucho peor). Y es que, en efecto, la posterior STEDH de 7 de febrero de 2012 estima que no han vulnerado ningún derecho de Carolina de Mónaco ni de su entonces marido von Hannover -tampoco el de la propia imagen- las revistas alemanas que publicaron tres fotografías de ambos cónyuges durante sus vacaciones de esquí en las estaciones invernales de St. Moritz (en 2002 y en 2003) y de Zürs am Arlberg (en 2004), distinguiendo ahora la sentencia entre personas privadas, por una parte, y públicas, por otra, en las que incluye, no sólo a los políticos, sino también a aquéllas que tienen una proyección notoria, afirmando la existencia de un «interés general», en lo que se refiere a fotografías o artículos de prensa «no solamente cuando la publicación se refiere a cuestiones políticas o crímenes cometidos, sino también cuando se refiere a cuestiones relativas al deporte o a actores», por lo que, tanto Carolina de Mónaco como su marido, «habida cuenta de su grado de notoriedad irrefutable... deben ser considerados personajes públicos», equiparando esta STEDH de 2012 «a las personas que actúan en un ámbito público, como personalidades de la política o personajes públicos», y asumiendo el criterio del TS alemán de que «la libertad de expresión también comprende los reportajes de entretenimiento».

EN EL DERECHO la seguridad jurídica se alcanza estableciendo, primero, principios abstractos y subsumiendo en ellos, después, los casos de la vida real, de tal manera que la solución que hay que dar a un supuesto de hecho concreto viene determinada en función de si tal supuesto es abarcado o no por el principio previamente establecido. Dada la composición predominantemente conservadora de nuestro actual TC, me inclino a pensar que lo determinante para otorgar el amparo a Álvarez-Cascos y a Melani Olivares ha sido la circunstancia de que quien se encontraba con el ex ministro de Fomento -en aquel momento todavía casado- era su entonces amante y la de que la actriz Olivares aparecía en las fotografías con el torso desnudo -una manera de tomar el sol en playas y en piscinas ampliamente aceptada en España, aunque no por todos los sectores de la sociedad-. Pero para justificar por qué en ambos casos ha existido vulneración de los derechos fundamentales de esos dos concretos recurrentes, el TC ha establecido el principio general de que la captación de imágenes de personalidades notorias -tanto de la política como de otras profesiones- en lugares abiertos al público sólo es constitucionalmente legítima si con ello «se contribuye a la formación de la opinión pública» y se transmite así información «de carácter político, económico, cultural o científico», de tal manera que, a partir de ahora -y si no se cuenta con su consentimiento previo- no se podrán publicar, por ejemplo, imágenes de Rafael Nadal yendo a comprar churros en Mahón para desayunar, ni de Imanol Arias facturando su equipaje en el mostrador de Iberia del Aeropuerto Adolfo Suárez, ni de Rajoy paseando en verano por las calles de Sangenjo. La idea del español que transmiten esas dos sentencias del TC es la de una persona sesuda que sólo lee periódicos económicos o, cuando son generalistas, únicamente las secciones de Nacional y de Cultura, por lo que, en consecuencia, deben ser anatemizados los periodistas de la prensa de entretenimiento -y, de rechazo, sus lectores- porque lo que en ella se publica sólo puede interesar a quien está «ávido de curiosidad» (al TC sólo se le ha olvidado añadir el adjetivo «malsana»).

Frente a esto hay que decir que la prensa en general -la sesuda y la no sesuda- está amparada en su ejercicio por las libertades de expresión y de información que les otorga el art. 20 de la Constitución española, siempre y cuando no ataquen el honor y la intimidad de las personas.

Me temo, por lo que se refiere a la libertad de expresión, que, dada su composición, este Tribunal Constitucional todavía nos va a dar unos cuantos disgustos.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

 

 

SEMINARIO 3.

 

Marcos, de trece años de edad, es hijo de un matrimonio de Testigos de Jehová y él mismo practica esta religión. Hace tres años que los padres impiden que el niño se relacione con su abuela paterna, viuda y católica practicante, por la continua oposición de ésta a la educación religiosa dispensada al niño por sus padres, hasta el punto de haberse visto finalmente obligada, la mencionada abuela, a iniciar acciones legales para reanudar esas relaciones familiares. Pendiente el proceso, Marcos tuvo unas lesiones por caída de bicicleta, a consecuencia de las cuales fue llevado por sus padres al Hospital “A”; los médicos estimaron imprescindible una transfusión de sangre, oponiéndose los padres por motivos religiosos. El centro solicitó entonces autorización judicial para practicar la transfusión, que les fue concedida y acatada por los padres; al intentar practicarla, el menor la rechazó con un terror tan enorme que la hacía clínicamente desaconsejable, tratando entonces los médicos de que los padres convencieran al menor para su aceptación. Estos se negaron por motivos religiosos y solicitaron el alta para trasladar al menor a otro hospital, lo cual les fue concedido tras consulta al Juzgado. En el Hospital “B”, de régimen privado y sufragado por los padres del menor, la necesidad de una transfusión urgente fue igualmente apreciada, repitiéndose el proceso hasta que, una vez que el menor entró en coma, la transfusión le fue finalmente realizada. Pese a ello Marcos menor falleció, habiéndose acreditado a través de los informes médicos que si hubiera recibido a tiempo la transfusión que precisaba habría tenido a corto y a medio plazo una alta posibilidad de supervivencia, mientras que a largo plazo tal cosa dependía de la concreta enfermedad que padecía y que motivó una hemorragia tan intensa, la cual no  pudo ser diagnosticada.

 

CUESTIONES (el alumno debe fundamentar jurídicamente su respuesta, según el sistema de fuentes del Derecho y la doctrina contenida en las sentencias a consultar):

1ª) En líneas generales, y si no existiera conflicto con el derecho a la vida, ¿tiene Marcos capacidad jurídica para ser titular del derecho a la libertad religiosa? ¿Tiene Marcos capacidad de obrar, en relación con ese mismo derecho?

2ª) El derecho a la vida ¿incluye el derecho o facultad de acabar con la propia vida?

3ª) ¿Prevalece el derecho a la libertad religiosa o el derecho a la vida?

4ª) ¿Qué entiende usted por “posición de garante”, tras leer la STC 154/2002?, ¿ostentan esa posición los padres de Marcos, en el caso planteado?

5ª) ¿Por qué cree usted que el TC rechazó, en su sentencia 154/2002 y resolviendo un caso muy similar al que se le ha planteado, que el derecho a la vida del menor no implicaba el deber de los padres de consentir la transfusión, o bien de convencer a su hijo para que la consintiera?

  

MATERIALES A CONSULTAR:

-STC 154/2002, de 18 de Julio (se acompañan sólo los fundamentos jurídicos de la misma; los alumnos habrán de buscar la resolución completa por sus propios medios, si les resultara necesario).

-Constitución Española, Código Civil y manuales recomendados.

 

STC 154/2002, de 18 de julio.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. La presente demanda de amparo se dirige contra las dos sentencias, ambas de fecha 27 Jun. 1997, dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 3248/1996. La primera de ellas estima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, de fecha 20 Nov. 1996, que había absuelto a los ahora demandantes de amparo del delito de homicidio por omisión que aquél les imputaba. La segunda de dichas sentencias, como consecuencia de la expresada estimación del recurso, los condena, «como autores responsables de un delito de homicidio, con la concurrencia, con el carácter de muy cualificada, de la atenuante de obcecación o estado pasional, a la pena de dos años y seis meses de prisión».

Los datos esenciales a que se refieren los términos transcritos del fallo son los siguientes: a) en primer lugar, la persona por cuya muerte se condena a los demandantes de amparo era un hijo de éstos, de 13 años de edad; b) en segundo lugar, la condena lo es por omisión de la conducta exigible a los padres del menor, dada su condición de garantes de la salud de éste (condición que actualmente se recoge expresamente en el art. 11, en relación con el art. 138, ambos del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995)); c) en tercer lugar, la conducta omitida consistía bien en una acción de los ahora recurrentes en amparo dirigida a disuadir a su hijo de su negativa a dejarse transfundir sangre bien en la autorización de aquéllos a que se procediese a la transfusión de sangre al menor; y d) en cuarto lugar, la causa de la actuación de los padres (propiamente, la razón de que éstos hubiesen omitido la conducta que se dice debida) se sustentaba en sus creencias religiosas pues, dada su condición de Testigos de Jehová, entienden, invocando al efecto diversos pasajes de los Libros Sagrados, que la transfusión de sangre está prohibida por la ley de Dios.

2. En la demanda de amparo se invoca la lesión de los derechos fundamentales a la libertad religiosa (art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y a la integridad física y moral y a no sufrir tortura ni trato inhumano o degradante (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)).

La titularidad de tales derechos fundamentales se atribuye explícitamente en la demanda de amparo tanto al menor fallecido como a sus padres, los ahora recurrentes. En primer lugar, tal atribución se hace al menor en relación con la afirmada irrelevancia de su oposición a la transfusión: así, se dice en la demanda de amparo (fundamento de derecho II in fine) que «resulta evidente la violación de los derechos que al menor Marcos garantizan los artículos 16.1 (LA LEY 2500/1978) (y) 15 de la Constitución Española, negando validez y relevancia a su libre y consciente voluntad y consentimiento y trasladando así el centro de la imputabilidad de su fallecimiento a los padres contra todo tenor racional, moral, constitucional y legal». En segundo lugar, la atribución a los padres de la titularidad de tales derechos, invocando su vulneración, se hace en relación con la exigencia de la conducta disuasoria o de la autorización de la transfusión de sangre, a las que ya se ha hecho referencia.

Ahora bien, dado que el recurso de amparo se dirige contra el pronunciamiento condenatorio de los padres del menor, ha de entenderse que la vulneración constitucional denunciada en la demanda de amparo es la del derecho fundamental a la libertad religiosa de los padres recurrentes. Y ello por más que la conducta que les es exigida en la sentencia ahora impugnada pudiera comportar, según los términos de la demanda de amparo, el desconocimiento de los derechos del menor (en este caso, al respeto a sus creencias y a su integridad física y moral). Por tal razón la referencia a los derechos del menor ha de entenderse hecha en este marco y en función de la efectividad de los derechos de los padres. En todo caso, conviene dejar sentado que no hay ningún género de duda de que éstos fundamentaron su actitud omisiva --que fue sancionada penalmente-- en el referido derecho de libertad religiosa y en sus creencias de este orden, que oportunamente invocaron a tal fin.

La exposición precedente acerca de lo que constituye el propio objeto del presente recurso de amparo se completa con la referencia a la relevancia que pudiera tener, a los fines del recurso, la previsión del art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978), relativo al principio de legalidad penal, según lo acordado por el Pleno del Tribunal en proveído de 12 Dic. 2001, haciendo uso de la facultad concedida por el art. 84 LOTC (LA LEY 2383/1979).

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa la denegación del amparo solicitado. Insiste en la incapacidad legal del menor para la adopción de una decisión trascendente respecto de su vida que, en el desempeño de la patria potestad, sus padres estaban obligados a salvaguardar. Niega que, como cuestión fáctica ya resuelta, deba cuestionarse en amparo la inobservancia por parte de los padres de su posición de garantes de la vida del hijo. Y señala, además, con referencia específica al caso que nos ocupa y a la mencionada posición de garantía, que el derecho a la vida, en cuanto referido a tercero respecto del que existe una especial relación de responsabilidad, nacida de la patria potestad, constituye un efectivo límite a la libertad religiosa.

3. La determinación del objeto y alcance de la demanda de amparo exige que previamente precisemos cuáles son los concretos hechos sobre los que se sustentan las cuestiones jurídico-constitucionales que aquélla suscita y cuál la respuesta de las sentencias recurridas a tales hechos.

En el apartado segundo de los antecedentes de la presente sentencia se recoge el relato de hechos, en virtud de los cuales se produce el pronunciamiento condenatorio contra los ahora recurrentes en amparo. Se expresan a continuación los extremos sustanciales de tales hechos.

A) El menor Marcos, de trece años de edad, hijo de los recurrentes en amparo, tuvo unas lesiones por caída de bicicleta, a consecuencia de las cuales fue llevado por sus padres al Hospital Arnau de Vilanova, de Lérida, el día 8 Sep. (jueves) hacia las nueve o diez de la noche. Examinado el menor por los médicos, éstos les informaron de que se hallaba en situación de alto riesgo hemorrágico por lo que era necesaria una transfusión de sangre. Los padres se opusieron a la transfusión por motivos religiosos y, habiéndoles hecho saber los médicos que no había tratamientos alternativos, solicitaron el alta de su hijo para llevarlo a otro centro sanitario. El centro hospitalario, en lugar de acceder al alta, por entender que peligraba la vida del menor si no era transfundido, solicitó del Juzgado de guardia (siendo las 4.30 h del día 9) autorización para la práctica de la transfusión, que fue concedida a continuación para el caso de que fuera imprescindible para la vida del menor.

b) Los padres acataron dicha autorización judicial. Al disponerse los médicos a efectuar la transfusión, el menor, sin intervención alguna de sus padres, la rechazó «con auténtico terror, reaccionando agitada y violentamente en un estado de gran excitación, que los médicos estimaron muy contraproducente, pues podía precipitar una hemorragia cerebral». Por ello los médicos, después de haber procurado repetidas veces, sin éxito, convencer al menor para que consintiera la transfusión, desistieron de realizarla.

c) El personal sanitario pidió entonces a los padres que trataran de convencer al menor, a lo cual no accedieron por dichos motivos religiosos, pese a desear la curación de su hijo. Los médicos desecharon la posibilidad de realizar la transfusión contra la voluntad del menor, por estimarla contraproducente, desechando también «la utilización a tal fin de algún procedimiento anestésico por no considerarlo en ese momento ético ni médicamente correcto, por los riesgos que habría comportado». Por ello, «después de consultarlo telefónicamente con el Juzgado de guardia», en la mañana del día nueve, viernes, accedieron a la concesión del alta voluntaria.

d) La historia clínica del menor fue entregada a las catorce horas a los padres, quienes habían procedido, «ayudados por personas de su misma religión, a buscar al que consideraban uno de los mejores especialistas en la materia, siendo su deseo que el niño hubiera permanecido hospitalizado hasta localizar al nuevo especialista médico». En todo caso, el menor salió del hospital por la tarde de dicho día nueve (viernes), continuando aquéllos con las gestiones para localizar al nuevo especialista, concertando finalmente con él una cita para el lunes, día 12 Sep., en el Hospital Universitario Materno-Infantil del Vall D’Hebrón, de Barcelona.

e) A las 10 h de dicho día 12 ingresó el menor en este Hospital. Tras reconocerle en consulta, consideraron los médicos que era urgente una transfusión de sangre a fin de neutralizar el riesgo de hemorragia y anemia para, a continuación, realizar las pruebas diagnósticas pertinentes. El menor y sus padres manifestaron que sus convicciones religiosas les impedían aceptar la transfusión, firmando estos últimos un escrito en dicho sentido. Por otra parte, en el centro nadie creyó procedente pedir una autorización judicial para proceder a la transfusión ni intentar realizar ésta (sea haciendo uso de la autorización concedida por el Juzgado de Lérida sea por propia decisión de los médicos). Así las cosas, los padres del menor se trasladaron con él al Hospital General de Cataluña, centro privado cuyos servicios habían de ser directamente sufragados por los particulares.

f) Los servicios médicos del Hospital General, al igual que en los centros anteriores, consideraron necesaria la transfusión por no haber tratamiento alternativo. La transfusión fue nuevamente rechazada por motivos religiosos por el menor y sus padres. Nadie en dicho centro tomó la decisión bien de realizar la transfusión, fuera por propia voluntad, fuera contando con la autorización concedida por el Juez de Lérida (que era conocida en este centro médico), bien de solicitar una nueva autorización, esta vez del correspondiente Juzgado de Barcelona. Por todo ello los padres, no conociendo ya otro centro al que acudir, regresaron con el menor a su domicilio, al que llegaron sobre la una de la madrugada del martes, 13 Sep.

g) Los padres y el menor permanecieron en su domicilio todo el día 13, sin más asistencia que las visitas del médico titular de la localidad, Ballobar (Huesca), quien consideró que no podía aportar nada que no estuviera ya en los informes hospitalarios. El miércoles, 14 Sep., el Juzgado de Instrucción de Fraga (Huesca), tras recibir un escrito del Ayuntamiento de Ballobar, acompañado de informe del médico titular, autorizó la entrada en el domicilio del menor a fines de asistencia médica en los términos que estimaran pertinente el facultativo y el médico forense, incluso para que fuera transfundido.

h) Seguidamente se personó la comisión judicial en el domicilio del menor, el cual estaba ya en grave deterioro psico-físico, acatando los padres la decisión del Juzgado --después de manifestar sus convicciones religiosas--, siendo su padre quien lo bajó a la ambulancia, en la que fue trasladado al Hospital de Barbastro. El menor llegó en estado de coma profundo a este Hospital, en el cual se le realizó la transfusión de sangre, contra la voluntad y sin la oposición de los padres. A continuación fue llevado al Hospital Miguel Servet, de Zaragoza, al que llegó hacia las 23,30 h del mismo día 14 con signos clínicos de descerebración por hemorragia cerebral. El menor falleció en este Hospital a las 21,30 h del día 15 Sep.

Consta igualmente en el relato de hechos probados que «si el menor hubiera recibido a tiempo las transfusiones que precisaba habría tenido a corto y a medio plazo una alta posibilidad de supervivencia y, a largo plazo, tal cosa dependía ya de la concreta enfermedad que el mismo padecía, que no pudo ser diagnosticada».

4. Los interrogantes planteados con tales hechos han recibido diferentes respuestas en los distintos grados de la Jurisdicción ordinaria. Así, en tanto que la Audiencia Provincial de Huesca dictó sentencia absolutoria, considerando que «los hechos declarados probados... no son constitutivos de delito alguno» (fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia), la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo condenó a los recurrentes en los términos y con el alcance ya referido, al estimar «presentes los elementos que caracterizan el tipo objetivo y subjetivo del delito de homicidio en su modalidad de comisión por omisión» (fundamento jurídico único de la segunda sentencia).

a) La sentencia de la Audiencia Provincial, en relación con el llamado derecho del paciente a la autodeterminación, se pregunta por el momento a partir del cual «puede el menor que conserva la consciencia decidir sobre si se le aplica o no un determinado tratamiento, si cuando deja de serlo (menor) por alcanzar la mayoría de edad, o... cuando tiene suficiente juicio (cosa que en nuestro derecho se puede dar incluso antes de alcanzar los doce años, artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), o cuando puede consentir una relación sexual (doce años para el artículo 181 del vigente Código Penal), etc.»... Y, en relación con ello, señala (para el caso de que haya de ser negado tal derecho a quien sea menor) la eventualidad de una quiebra o vulneración del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), en atención a la reacción observada en el caso que nos ocupa por el hijo de los ahora recurrentes, ante la perspectiva de la práctica de la transfusión, a la que se opuso mediante «una reacción de auténtico terror que no pudo ser disipado o neutralizado pese a toda la fuerza de persuasión desplegada, con empeño, por todo el personal sanitario».

Dice además la expresada sentencia que no es exigible a los padres una conducta (sea la de pedir o aprobar la transfusión, sea la de convencer al hijo para que admita ésta) que es contraria a su conciencia y convicciones religiosas y «a las enseñanzas que, en un uso y ejercicio regular, normal y ordinario de su libertad religiosa, habían ido transmitiendo a su hijo desde mucho antes de que se produjera el accidente, o de que se exteriorizaran los primeros síntomas de la enfermedad».

Afirma igualmente dicha sentencia que, una vez se da a la sociedad la oportunidad efectiva de sustituir a los padres a tal fin, mediante la reclamación de asistencia médica por los cauces convencionales, aquéllos «pierden ya la condición de garantes, aunque no aprueben testimonialmente, en un acto de fe, sin tratar de impedirla (en el caso de que alguien decida efectuarla), una transfusión de sangre».

b) Por su parte, la primera de las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo señala (fundamento jurídico único) que correspondía a los padres, en el ejercicio de sus atribuciones como titulares de la patria potestad, la salvaguarda de la salud del menor, de la cual eran garantes. Por ello, según dicha sentencia, tenían el deber moral y legal de hacer todo lo que fuere preciso para evitar cualquier situación que pusiese en peligro su salud o su vida, «estando obligados a proporcionar a su hijo la asistencia médica que hubiere precisado».

Entiende dicha sentencia que los padres no habían perdido la condición de garantes, condición que no resultaba afectada ni por el hecho de que «(hubiesen) reclamado la asistencia médica por los cauces convencionales, dando a la sociedad la oportunidad efectiva de sustituirles» ni por el hecho de que el menor se hubiera opuesto también a la transfusión de sangre. Y fundamenta tal conclusión en el hecho de que continuaron ejerciendo las funciones y deberes propios de la patria potestad «en los momentos y tiempos que fueron cruciales para la vida del niño como lo evidencia su negativa a la transfusión, que llegaron a hacer constar por escrito, ante los médicos del Hospital del Vall D’Hebrón, de Barcelona, cuando éstos les informaron de la urgencia de la transfusión, y que nuevamente rechazaron ante los requerimientos de los médicos del Hospital General de Cataluña cuando les reiteraron la inexistencia de un tratamiento alternativo y la necesidad de la transfusión, hechos que confirman la vigencia de su posición de garantes en momentos que podrían salvar la vida de su hijo, y que igualmente ejercieron cuando trasladaron a su hijo a su domicilio, donde permaneció desde el día 9 hasta el día 12 Sep., fecha en la que lo llevaron a Barcelona».

Además, según la expresada sentencia, los padres del menor fallecido «tuvieron pleno conocimiento de la situación que generaba su deber de actuar», de modo que «no se les ocultaba el deber de prestar a su hijo la asistencia médica que era exigida para salvarle la vida». E indica, al efecto, que «estaban impuestos y tenían conocimiento de su capacidad de acción, es decir de la posibilidad de autorizar una transfusión que hubiera evitado la muerte de su hijo», y que asimismo «tuvieron conocimiento de las circunstancias que fundamentaban su posición de garante... es decir, de las circunstancias de las que surgía su deber de impedir la producción del resultado».

Por ello estima la sentencia que «los padres, al no autorizar la transfusión de sangre, no evitaron, como les era exigido, un resultado de muerte que, de haber prestado su consentimiento, no se hubiera producido», de modo que con tal omisión «se generaba una situación equivalente a la causación del resultado típico». Además, sabedores de que no había tratamientos alternativos al de la transfusión, «el conocimiento y conciencia del máximo grado de probabilidad de que realmente se produjera la muerte de su hijo supone tanto como aceptarla, al rechazar la única alternativa salvadora que existía, aunque les estuviera prohibida por razones religiosas, rechazo que mantuvieron cuando la vida de su hijo aún podía ser salvada». De ello concluye la sentencia que «debe afirmarse la presencia del dolo eventual, que no queda excluido por el deseo vehemente de que no se hubiese producido el resultado de muerte».

La toma en consideración de la motivación religiosa de la conducta enjuiciada lleva a la Sala no a su exculpación --como en la instancia-- sino a la atenuación de la responsabilidad penal de los ahora recurrentes, cuya conducta se subsume --dada su condición de garantes-- en el tipo penal de homicidio (art. 138 CP), en su modalidad de comisión por omisión [art. 11 a) CP], con la apreciación de la concurrencia de una atenuante, muy cualificada, de obcecación o estado pasional, rechazando el parentesco como agravante y mostrando su disposición favorable al indulto.

5. La exposición hecha en el fundamento jurídico tercero sirve para que quede establecida, con la necesaria precisión, cuál es la concreta realidad fáctica --con sus peculiares características e incidencias-- sobre la que se proyectan nuestro estudio y nuestro pronunciamiento.

La exposición hecha en el fundamento jurídico cuarto sirve, asimismo, para establecer, también con la obligada precisión, cuáles son las concretas cuestiones jurídicas que, desde una perspectiva constitucional --en relación con la invocada vulneración de derechos fundamentales--, se plantean en este recurso. A este extremo nos referimos a continuación.

La ratio del pronunciamiento condenatorio es el imputado incumplimiento por los padres del menor fallecido --los recurrentes en amparo-- de las obligaciones dimanantes de su atribuida condición de garantes como titulares de la patria potestad, concretada en este caso en relación con el derecho del menor a la vida, condición que resulta directamente de lo dispuesto en el art. 39.3 CE (LA LEY 2500/1978). Así pues, dados los términos del recurso de amparo, según se explicó en el fundamento jurídico segundo, el objeto del recurso --objeto que delimita el ámbito de nuestro examen-- se centra en la relación que puede existir (y que, en todo caso, ha de precisarse) entre la condición de garante (en los términos expuestos) y el derecho fundamental a la libertad religiosa y, en su caso, la afectación de tal relación por el principio de legalidad, todo ello solamente desde la perspectiva constitucional que nos es propia.

Para proceder al precitado examen hemos de exponer previamente, en primer lugar, cuáles son, según nuestra doctrina, el contenido y límites propios del derecho a la libertad religiosa y, en segundo lugar, cuáles son las características peculiares del caso que nos ocupa que pueden afectar --y, en su caso, en qué sentido-- al ejercicio del derecho a su libertad religiosa por los recurrentes en amparo. A todo ello nos referiremos en los cinco fundamentos jurídicos siguientes.

6. El art. 16 CE (LA LEY 2500/1978) reconoce la libertad religiosa, garantizándola tanto a los individuos como a las comunidades, «sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley» ( art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978) ).

En su dimensión objetiva, la libertad religiosa comporta una doble exigencia, a que se refiere el art. 16.3 CE (LA LEY 2500/1978): por un lado, la de neutralidad de los poderes públicos, ínsita en la aconfesionalidad del Estado; por otro lado, el mantenimiento de relaciones de cooperación de los poderes públicos con las diversas Iglesias. En este sentido, ya dijimos en la STC 46/2001, de 15 Feb. (LA LEY 1360/2001), FJ 4, que «el art. 16.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), tras formular una declaración de neutralidad (TC SS 340/1993, de 16 Nov. (LA LEY 2292-TC/1993), y 177/1996, de 11 Nov.), considera el componente religioso perceptible en la sociedad española y ordena a los poderes públicos mantener "las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones", introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicicidad positiva que "veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y estatales" (STC 177/1996 (LA LEY 191/1997))».

En cuanto derecho subjetivo, la libertad religiosa tiene una doble dimensión, interna y externa. Así, según dijimos en la STC 177/1996 (LA LEY 191/1997) (FJ 9), la libertad religiosa «garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual», y asimismo, «junto a esta dimensión interna, esta libertad... incluye también una dimensión externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros (TC SS 19/1985 (LA LEY 57430-NS/0000), fundamento jurídico 2º; 120/1990, fundamento jurídico 10, y 137/1990, fundamento jurídico 8º)». Este reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera de agere licere lo es «con plena inmunidad de coacción del Estado o de cualesquiera grupos sociales» (STC 46/2001 (LA LEY 1360/2001), FJ 4, y, en el mismo sentido, las TC SS 24/1982, de 13 May. (LA LEY 13537-JF/0000), y 166/1996 (LA LEY 10772/1996), de 28 Oct.) y se complementa, en su dimensión negativa, por la prescripción del art. 16.2 CE de que «nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias».

La dimensión externa de la libertad religiosa se traduce además «en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso» (STC 46/2001 (LA LEY 1360/2001)), tales como las que se relacionan en el art. 2.1 de la Ley Orgánica 7/1980 (LA LEY 1364/1980), de Libertad Religiosa (LOLR), relativas, entre otros particulares, a los actos de culto, enseñanza religiosa, reunión o manifestación pública con fines religiosos, y asociación para el desarrollo comunitario de este tipo de actividades.

7. La aparición de conflictos jurídicos por razón de las creencias religiosas no puede extrañar en una sociedad que proclama la libertad de creencias y de culto de los individuos y comunidades así como la laicidad y neutralidad del Estado. La respuesta constitucional a la situación crítica resultante de la pretendida dispensa o exención del cumplimiento de deberes jurídicos, en el intento de adecuar y conformar la propia conducta a la guía ética o plan de vida que resulte de sus creencias religiosas, sólo puede resultar de un juicio ponderado que atienda a las peculiaridades de cada caso. Tal juicio ha de establecer el alcance de un derecho --que no es ilimitado o absoluto-- a la vista de la incidencia que su ejercicio pueda tener sobre otros titulares de derechos y bienes constitucionalmente protegidos y sobre los elementos integrantes del orden público protegido por la Ley que, conforme a lo dispuesto en el art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978) , limita sus manifestaciones.

Como ya dijimos en la STC 141/2000, de 29 May., (LA LEY 8805/2000) FJ 4, «el derecho que asiste al creyente de creer y conducirse personalmente conforme a sus convicciones no está sometido a más límites que los que le imponen el respeto a los derechos fundamentales ajenos y otros bienes jurídicos protegidos constitucionalmente».

En este sentido, y sirviendo de desarrollo al mencionado precepto constitucional, prescribe el art. 3.1 LOLR que «el ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moral pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la ley en el ámbito de una sociedad democrática».

Es esta limitación la que, además, resulta de los textos correspondientes a tratados y acuerdos internacionales que, según lo dispuesto en el art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978), este Tribunal debe considerar cuando se trata de precisar el sentido y alcance de los derechos fundamentales. Así, el art. 9.2 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (LA LEY 16/1950) (CEDH), de 4 Nov. 1950, prescribe que «la libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás». Por su parte, el art. 18.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) (PIDCP (LA LEY 129/1966)), de 19 Dic. 1966, dispone que «la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás».

8. La relacionada existencia de límites en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad religiosa es expresión o manifestación de que, en general, los derechos fundamentales no tienen carácter absoluto. Así, hemos dicho en la STC 57/1994 (LA LEY 2445-TC/1994), FJ 6, citada al efecto por la STC 58/1998, de 16 Mar. (LA LEY 4928/1998), FJ 3, que «los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos (TC SS 11/1981 (LA LEY 6328-JF/0000), fundamento jurídico 7º, y 1/1982, fundamento jurídico 5º, entre otras)», y que, «en todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable (STC 53/1986 (LA LEY 10987-JF/0000), fundamento jurídico 3º)».

De lo expuesto se desprende, según afirman las mencionadas sentencias, que «todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido (TC SS 69/1982 (LA LEY 7366-JF/0000), fundamento jurídico 5º, y 13/1985, fundamento jurídico 2º), ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se le impone (STC 37/1989 (LA LEY 116723-NS/0000), fundamento jurídico 7º), y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial (TC SS 11/1981 (LA LEY 6328-JF/0000), fundamento jurídico 10; 196/1987, fundamentos jurídicos 4º a 6º; 12/1990, fundamento jurídico 8º, y 137/1990, fundamento jurídico 6º)».

9. Expuestos los puntos fundamentales acerca del contenido y límites del derecho a la libertad religiosa, hemos de pasar ahora al examen de aquellos extremos que, dentro del marco de tal derecho, ofrecen aspectos peculiares o especiales que singularizan el caso que nos ocupa y que, además, pueden afectar de algún modo al ejercicio, por los ahora recurrentes en amparo, de su derecho a la libertad religiosa y de los deberes dimanantes de su condición de garantes. Así sucede con el hecho de que la persona afectada (afectación hasta el punto de haberse producido su muerte) era un menor cuya edad era la de trece años, que se opuso decididamente a que se le transfundiese sangre, basándose también, a tal fin, en motivos religiosos.

Todo ello ha de ser considerado en relación con tres concretos extremos: en primer lugar, si el menor puede ser titular del derecho a la libertad religiosa; en segundo lugar, significado constitucional de la oposición del menor al tratamiento médico prescrito; en tercer lugar, relevancia que, en su caso, pudiera tener dicha oposición del menor. Los dos primeros extremos son examinados a continuación y el tercero en el fundamento jurídico siguiente.

a) El menor es titular del derecho a la libertad religiosa.

Partiendo del genérico reconocimiento que el art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978) hace, respecto de los derechos y libertades que contempla, a favor de «los individuos y las comunidades», sin más especificaciones, debe afirmarse que los menores de edad son también titulares del derecho a la libertad religiosa y de culto. Confirma este criterio la LOLR, de desarrollo de dicho precepto constitucional, que reconoce tal derecho a «toda persona» (art. 2.1).

Esta conclusión se ve confirmada, dados los términos del art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978), por lo dispuesto en la Convención de Derechos del Niño, de 20 Nov. 1989 (Instrumento de ratificación de 30 Nov. 1990, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 31 Dic. 1990), en cuya virtud quedan los Estados parte obligados al respeto del «derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión» (art. 14.1), sin perjuicio de «los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades» (art. 14.2). Asimismo, prescribe el art. 14.3 de dicha Convención que «la libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás».

En el plano interno, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 Ene (LA LEY 167/1996)., de Protección Jurídica del Menor, en esta misma línea, sanciona toda posible discriminación de los menores (de dieciocho años) por razón de religión (art. 3) y les reconoce explícitamente «derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión» (art. 6.1), cuyo ejercicio «tiene únicamente las limitaciones prescritas por la ley y el respeto de los derechos y libertades fundamentales de los demás» (art. 6.2). En relación con este derecho dispone igualmente el art. 6.3 que «los padres o tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral».

En relación con todo ello, hemos dicho en la STC 141/2000 (LA LEY 8805/2000) , FJ 5, que «desde la perspectiva del art. 16 CE (LA LEY 2500/1978) los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar ( arts. 162.1 (LA LEY 1/1889) , 322 (LA LEY 1/1889) y 323 CC (LA LEY 1/1889) o el art. 30 Ley 30/1992, de 26 Nov. (LA LEY 3279/1992) , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común)». Y concluíamos en dicha sentencia, respecto de esta cuestión, que, en consecuencia, «sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el "superior" del niño (TC SS 215/1994, de 14 Jul. (LA LEY 56802-JF/0000) ; 260/1994, de 3 Oct. (LA LEY 13016/1994) ; 60/1995, de 17 Mar. (LA LEY 13061/1995) ; 134/1999, de 15 Jul. (LA LEY 10041/1999) ; STEDH de 23 Jun. 1993, caso Hoffmann)» (LA LEY 3032/1993) .

b) Significado constitucional de la oposición del menor al tratamiento médico prescrito.

En el caso traído a nuestra consideración el menor expresó con claridad, en ejercicio de su derecho a la libertad religiosa y de creencias, una voluntad, coincidente con la de sus padres, de exclusión de determinado tratamiento médico. Es éste un dato a tener en cuenta, que en modo alguno puede estimarse irrelevante y que además cobra especial importancia dada la inexistencia de tratamientos alternativos al que se había prescrito.

Ahora bien, lo que fundamentalmente interesa es subrayar el hecho en sí de la exclusión del tratamiento médico prescrito, con independencia de las razones que hubieran podido fundamentar tal decisión. Más allá de las razones religiosas que motivaban la oposición del menor, y sin perjuicio de su especial transcendencia (en cuanto asentadas en una libertad pública reconocida por la Constitución), cobra especial interés el hecho de que, al oponerse el menor a la injerencia ajena sobre su propio cuerpo, estaba ejercitando un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal --como distinto del derecho a la salud o a la vida-- y que se traduce en el marco constitucional como un derecho fundamental a la integridad física ( art. 15 CE (LA LEY 2500/1978) ).

10. Pasemos ahora a considerar la relevancia que, en su caso, pueda tener la oposición manifestada del menor al tratamiento médico prescrito.

En el recurso de amparo se alega precisamente, como ya hemos indicado, el error de la sentencia impugnada al establecer «la irrelevancia del consentimiento u oposición de un niño menor de trece años de edad, máxime cuando, como en este caso, está en juego su propia vida».

Es cierto que el Ordenamiento jurídico concede relevancia a determinados actos o situaciones jurídicas del menor de edad. Ello se aprecia en concreto --atendiendo a la normativa que pudiera regular las relaciones entre las personas afectadas por el tema que nos ocupa-- tanto en la Compilación del Derecho Civil de Aragón (aplicable en cuanto tuvieran la vecindad civil en dicho territorio foral) como, en su caso, en el Código Civil. Así, los actos relativos a los derechos de la personalidad (entre los que se halla precisamente el de integridad física), de los que queda excluida la facultad de representación legal que tienen los padres en cuanto titulares de la patria potestad, según explícitamente proclama el art. 162.1º del Código Civil (LA LEY 1/1889) (precepto sin correlato expreso en la Compilación); tal exclusión, por otra parte, no alcanza al deber de velar y cuidar del menor y sus intereses. También cabe señalar diversos actos conducentes a la creación de efectos jurídicos o a la formalización de determinados actos jurídicos, como son, entre otros, los relativos a la capacidad para contraer matrimonio, para testar, para testificar, para ser oído a fin de otorgar su guarda o custodia a uno de los progenitores. Y asimismo, en el ámbito penal, para la tipificación de determinados delitos.

Ahora bien, el reconocimiento excepcional de la capacidad del menor respecto de determinados actos jurídicos, como los que acaban de ser mencionados, no es de suyo suficiente para, por vía de equiparación, reconocer la eficacia jurídica de un acto --como el ahora contemplado-- que, por afectar en sentido negativo a la vida, tiene, como notas esenciales, la de ser definitivo y, en consecuencia, irreparable.

De las consideraciones precedentes cabe concluir que, para el examen del supuesto que se plantea, es obligado tener en cuenta diversos extremos. En primer lugar, el hecho de que el menor ejercitó determinados derechos fundamentales de los que era titular: el derecho a la libertad religiosa y el derecho a la integridad física. En segundo lugar, la consideración de que, en todo caso, es prevalente el interés del menor, tutelado por los padres y, en su caso, por los órganos judiciales. En tercer lugar, el valor de la vida, en cuanto bien afectado por la decisión del menor: según hemos declarado, la vida, «en su dimensión objetiva, es "un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional" y "supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible" (STC 53/1985 (LA LEY 9898-JF/0000))» (STC 120/1990, de 27 Jun. (LA LEY 1761-JF/0000), FJ 8). En cuarto lugar, los efectos previsibles de la decisión del menor: tal decisión reviste los caracteres de definitiva e irreparable, en cuanto conduce, con toda probabilidad, a la pérdida de la vida.

En todo caso, y partiendo también de las consideraciones anteriores, no hay datos suficientes de los que pueda concluirse con certeza --y así lo entienden las sentencias ahora impugnadas-- que el menor fallecido, hijo de los recurrentes en amparo, de trece años de edad, tuviera la madurez de juicio necesaria para asumir una decisión vital, como la que nos ocupa. Así pues, la decisión del menor no vinculaba a los padres respecto de la decisión que ellos, a los efectos ahora considerados, habían de adoptar.

Pero ello no obstante, es oportuno señalar que la reacción del menor a los intentos de actuación médica --descrita en el relato de hechos probados-- pone de manifiesto que había en aquél unas convicciones y una consciencia en la decisión por él asumida que, sin duda, no podían ser desconocidas ni por sus padres, a la hora de dar respuesta a los requerimientos posteriores que les fueron hechos, ni por la autoridad judicial, a la hora de valorar la exigibilidad de la conducta de colaboración que se les pedía a éstos.

11. Sentados los anteriores extremos, debemos establecer si la condición de garantes, atribuida por las sentencias impugnadas a los recurrentes en amparo, resulta afectada --y, en su caso, en qué sentido-- por el derecho de éstos a la libertad religiosa. Es claro que ello comporta la necesidad de tener en cuenta las singulares circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, de que ya se hizo mérito.

Una consideración previa es necesaria. Ya se ha indicado (fundamento jurídico segundo) que el Ministerio Fiscal niega que --como cuestión fáctica ya resuelta-- deba cuestionarse en amparo la inobservancia por parte de los padres de la posición de garantes de la vida del hijo. Afirma, al respecto, el Ministerio Público que «el concepto de garante aplicado a los actores por la sentencia nace, y por ello pertenece al campo de la legalidad ordinaria, de la subsunción del supuesto fáctico, consistente en la generación y la falta de edad del hijo, en la normativa legal reguladora de la patria potestad», y que «esta subsunción se realiza por el órgano judicial de manera razonada y fundada en derecho, único por determinación legal que puede y debe hacerla». Concluye esta consideración el Ministerio Público diciendo que «el Tribunal Supremo estudia esta situación y declara razonada y fundadamente que los recurrentes nunca perdieron el dominio de la situación de garantes, y esta afirmación constituye una cuestión fáctica que, resuelta por el Tribunal en forma legal, carece de dimensión constitucional».

No puede admitirse, en su radicalidad, la tesis expuesta, la cual --en realidad-- hace supuesto de la cuestión sometida a debate. Los derechos y obligaciones que surgen en el ámbito de las relaciones humanas --concretados por las normas que estructuran la llamada legalidad ordinaria-- son válidos y eficaces en la medida en que su contenido no rebasa el marco constitucional, respetando los límites propios de los derechos fundamentales.

Por ello, en lo que respecta a lo que constituye el propio objeto de este recurso de amparo, es obligado hacer una afirmación desde la perspectiva constitucional que nos corresponde: los órganos judiciales no pueden configurar el contenido de los deberes de garante haciendo abstracción de los derechos fundamentales, concretamente --por lo que ahora específicamente interesa-- del derecho a la libertad religiosa, que proclama el art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978). Es ésta la cuestión que debemos examinar ahora.

12. Atendiendo a la consideración expresada, debemos hacer notar que los mandatos de actuación, cuyo incumplimiento da lugar a los delitos omisivos (mandatos que por ello ofrecen, en el presente caso, especial relevancia), restringen la libertad en mayor medida que las prohibiciones de actuación, cuya infracción genera delitos de acción. Desde esta perspectiva deben precisamente enjuiciarse las concretas acciones exigidas a quienes se imputa el incumplimiento de sus deberes de garante. Es decir, tras analizar si se ha efectuado una adecuada ponderación de los bienes jurídicos enfrentados, hemos de examinar si la realización de las concretas acciones que se han exigido de los padres en el caso concreto que nos ocupa --especialmente restrictivas de su libertad religiosa y de conciencia-- es necesaria para la satisfacción del bien al que se ha reconocido un valor preponderante.

En cuanto a la primera de las cuestiones apuntadas, es indiscutible que el juicio ponderativo se ha efectuado, en lo que ahora estrictamente interesa, confrontando el derecho a la vida del menor (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)) y el derecho a la libertad religiosa y de creencias de los padres (art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Es inconcuso, a este respecto, que la resolución judicial autorizando la práctica de la transfusión en aras de la preservación de la vida del menor (una vez que los padres se negaran a autorizarla, invocando sus creencias religiosas) no es susceptible de reparo alguno desde la perspectiva constitucional, conforme a la cual es la vida «un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional» (TC SS 53/1985 (LA LEY 9898-JF/0000) y 120/1990 (LA LEY 1761-JF/0000)). Además, es oportuno señalar que, como hemos dicho en las TC SS 120/1990 (LA LEY 1761-JF/0000), de 20 Jun., FJ 7, y 137/1990 (LA LEY 2638/1990), de 19 Jul., FJ 5, el derecho fundamental a la vida tiene «un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte». En definitiva, la decisión de arrostrar la propia muerte no es un derecho fundamental sino únicamente una manifestación del principio general de libertad que informa nuestro texto constitucional, de modo que no puede convenirse en que el menor goce sin matices de tamaña facultad de autodisposición sobre su propio ser.

En el marco de tal delimitación de los derechos en conflicto las consecuencias del juicio formulado por el órgano judicial no tenían por qué extenderse a la privación a los padres del ejercicio de su derecho fundamental a la libertad religiosa y de conciencia. Y ello porque, como regla general, cuando se trata del conflicto entre derechos fundamentales, el principio de concordancia práctica exige que el sacrificio del derecho llamado a ceder no vaya más allá de las necesidades de realización del derecho preponderante (acerca de este principio de proporcionalidad entre derechos fundamentales, por todas, TC SS 199/1987 (LA LEY 53413-JF/0000), de 16 Dic., FJ 7, y 60/1991 (LA LEY 58176-JF/0000), de 14 Mar., FJ 5). Y es claro que en el presente caso la efectividad de ese preponderante derecho a la vida del menor no quedaba impedida por la actitud de sus padres, visto que éstos se aquietaron desde el primer momento a la decisión judicial que autorizó la transfusión. Por lo demás, no queda acreditada ni la probable eficacia de la actuación suasoria de los padres ni que, con independencia del comportamiento de éstos, no hubiese otras alternativas menos gravosas que permitiesen la práctica de la transfusión.

13. Una vez realizada dicha ponderación no concurría ya ningún otro elemento definidor de los límites al ejercicio de la libertad religiosa. Concretamente, el art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978) erige el orden público como límite de las manifestaciones de este derecho. Pues bien, entendido dicho límite en el plano constitucional, cuando se trata de conflictos entre derechos fundamentales su preservación se garantiza mediante la delimitación de éstos, tal y como se ha efectuado en este caso.

A partir de los arts. 9.2 CEDH y 18.3 PIDCP (LA LEY 129/1966), anteriormente citados, podemos integrar, asimismo, en esa noción de orden público la seguridad, la salud y la moral públicas (como por otra parte se cuida de hacer el art. 3.1 LOLR). Pues bien es claro que en el caso que nos ocupa no hay afectación de la seguridad o de la moral pública. Y tampoco la hay en cuanto a la salud, ya que los textos internacionales, que sirven de pauta para la interpretación de nuestras normas (art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978)), se refieren en los preceptos citados a la salud pública, entendida con referencia a los riesgos para la salud en general.

14. Sentados los anteriores extremos, procederemos al examen de qué concretas acciones se exigían a los padres, en el caso sometido a nuestra consideración, en relación con la prestación del tratamiento médico autorizado por la resolución judicial.

En primer lugar, se les exigía una acción suasoria sobre el hijo a fin de que éste consintiera en la transfusión de sangre. Ello supone la exigencia de una concreta y específica actuación de los padres que es radicalmente contraria a sus convicciones religiosas. Más aún, de una actuación que es contradictoria, desde la perspectiva de su destinatario, con las enseñanzas que le fueron transmitidas a lo largo de sus trece años de vida. Y ello, además, sobre la base de una mera hipótesis acerca de la eficacia y posibilidades de éxito de tal intento de convencimiento contra la educación transmitida durante dichos años.

En segundo lugar, se les exigía la autorización de la transfusión, a la que se había opuesto el menor en su momento. Ello supone, al igual que en el caso anterior, la exigencia de una concreta y específica actuación radicalmente contraria a sus convicciones religiosas, además de ser también contraria a la voluntad --claramente manifestada-- del menor. Supone, por otra parte, trasladar a los padres la adopción de una decisión desechada por los médicos e incluso por la autoridad judicial --una vez conocida la reacción del menor--, según los términos expuestos en el párrafo tercero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia [antecedente 2.b) y fundamento jurídico tercero, apartado c), ambos de la presente sentencia].

En tercer lugar, es oportuno señalar que los padres, ahora recurrentes, llevaron al hijo a los hospitales, lo sometieron a los cuidados médicos, no se opusieron nunca a la actuación de los poderes públicos para salvaguardar su vida e incluso acataron, desde el primer momento, la decisión judicial que autorizaba la transfusión, bien que ésta se llevara a cabo tardíamente (concretamente, cuando se concedió una segunda autorización judicial, varios días después de la primera). Los riesgos para la vida del menor se acrecentaron, ciertamente, en la medida en que pasaban los días sin llegar a procederse a la transfusión, al no conocerse soluciones alternativas a ésta, si bien consta, en todo caso, que los padres siguieron procurando las atenciones médicas al menor.

15. Partiendo de las consideraciones expuestas cabe concluir que la exigencia a los padres de una actuación suasoria o de una actuación permisiva de la transfusión lo es, en realidad, de una actuación que afecta negativamente al propio núcleo o centro de sus convicciones religiosas. Y cabe concluir también que, al propio tiempo, su coherencia con tales convicciones no fue obstáculo para que pusieran al menor en disposición efectiva de que sobre él fuera ejercida la acción tutelar del poder público para su salvaguarda, acción tutelar a cuyo ejercicio en ningún momento se opusieron.

En definitiva, acotada la situación real en los términos expuestos, hemos de estimar que la expresada exigencia a los padres de una actuación suasoria o que fuese permisiva de la transfusión, una vez que posibilitaron sin reservas la acción tutelar del poder público para la protección del menor, contradice en su propio núcleo su derecho a la libertad religiosa yendo ya más allá del deber que les era exigible en virtud de su especial posición jurídica respecto del hijo menor. En tal sentido, y en el presente caso, la condición de garante de los padres no se extendía al cumplimiento de tales exigencias.

Así pues, debemos concluir que la actuación de los ahora recurrentes se halla amparada por el derecho fundamental a la libertad religiosa ( art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978) ). Por ello ha de entenderse vulnerado tal derecho por las sentencias recurridas en amparo.

16. Debemos examinar, a continuación, si se ha producido la vulneración del principio de legalidad penal (derecho a la legalidad penal), que proclama el art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978). Pues bien, en este caso la vulneración del principio de legalidad es inherente a la vulneración del derecho a la libertad religiosa, por lo que resulta innecesario un pronunciamiento sobre el particular.

17. Como ya se ha expresado, en el presente caso los padres del menor fallecido invocaron su derecho a la libertad religiosa como fundamento de su actitud omisiva y, al mismo tiempo, posibilitaron sin reservas la acción tutelar del poder público para la protección del menor.

Por ello procede otorgar el amparo solicitado por vulneración del derecho fundamental a la libertad religiosa (art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978)), con la consiguiente anulación de las resoluciones judiciales impugnadas.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación Española,

Ha decidido

Otorgar el amparo solicitado y, en consecuencia:

1.º Reconocer que a los recurrentes en amparo se les ha vulnerado su derecho fundamental a la libertad religiosa (art. 16.1CE).

2.º Restablecer en su derecho a los recurrentes en amparo y, a tal fin, anular las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ambas --primera y segunda-- de fecha 27 Jun. 1997 (LA LEY 8581/1997), con el número 950/1997, dictadas en el recurso de casación núm. 3248/1996.

Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a 18 Jul. 2002.

   

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SEMINARIOS DE DERECHOS REALES GRUPOS 3711 Y 3712 DERECHO Y ADE.

 

SEMINARIO 1: EFICACIA “ERGA OMNES” DE LOS DERECHOS REALES.

 

CASO PRÁCTICO: Juan va a pagar 10.000.- euros a Pedro para obtener el derecho a salir a la vía pública por la finca propiedad de este último, mediante un vial perfectamente visible y cuya conservación asumiría Juan. Además Juan quiere que ese derecho conste por escrito, pero no sabe cómo redactar el contrato ni las consecuencias que tendría utilizar unos términos u otros; Pedro le ha sugerido que allí se diga, simplemente, que él queda obligado a permitir a Juan pasar por su finca a cambio de 10.000.- euros, porque lo bueno, si breve, dos veces bueno, pero Juan está algo preocupado al saber que Pedro está procediendo a vender la finca por la cual él (es decir, Juan) tendría derecho a pasar. En relación con este problema, y previa lectura de las Sentencias del Tribunal Supremo que se acompañan a este caso, así como de los manuales y textos legales de aplicación, responda las siguientes

CUESTIONES:

 1ª) De redactarse el contrato como indica Pedro, ¿sería un derecho real el adquirido por Juan? En caso de que no lo fuera, ¿cómo podría redactarse el contrato para que el derecho adquirido por Juan tuviera ese carácter de derecho real?

2ª) Según la redacción sugerida por Pedro, ¿podría exigir Juan al comprador futuro de la finca de Pedro que le dejara seguir  pasando por ella? ¿Exigiría algún requisito especial esa oponibilidad  del derecho de Juan al causahabiente de Pedro?

3ª) ¿Cuál diría usted que fue el argumento fundamental del fallo contenido en la STS de 4-6-1990?, ¿y el de la STS de 9-11-1965, en cuanto a la naturaleza de la prohibición de instalar establecimiento destinado a  bar, cafetería o cualquier otro del gremio de hostelería?

4ª) ¿Podría decirse, de la lectura de la Jurisprudencia, que la oponibilidad a terceros de los derechos reales exige los mismos requisitos que la de los derechos de crédito, de manera que, como regla general, ambas categorías de derechos son oponibles a esos terceros?.

5ª) ¿Cómo redactaría usted la cláusula contractual que define el derecho de Juan para que, como regla de principio, tuviera efectos frente al causahabiente de Pedro (es decir, frente al adquirente de la propiedad de la finca en cuestión).

6ª) Aunque no será materia de examen, intente redactar el contrato teniendo en cuenta que el derecho real se compone de sujeto, objeto y ámbito de facultades, y que en los derechos reales en cosa ajena sobre un mismo objeto recaen dos titularidades, existiendo, por tanto, dos sujetos.

MATERIALES:

Manuales recomendados sobre las cuestiones planteadas. En especial para la pregunta 5ª se recomienda consultar la definición del derecho real de servidumbre y las consideraciones generales sobre esta categoría de derecho real de uso o goce, y, por supuesto, los textos legales correspondientes.

 STS de 4-6-1990 y STS de 9-11-1965.

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 RESPUESTAS PROPUESTAS

 

SEMINARIO 1: Eficacia “erga omnes” de los derechos reales.

 

RESPUESTAS BREVES:

1ª) No, porque:

1.- Los contratos tienen eficacia vinculante para las partes (1.091 y 1.258 CCi), y si sus términos son claros ha de estarse a su tenor literal (1.281 párrafo 1ª CCi). En el caso, si el contrato dice literalmente que Pedro “se obliga a dejar pasar a Juan”, estaríamos ante una obligación, con el consiguiente derecho de crédito de Juan, pero no ante un derecho real.

2.- Aunque los términos no fueran así de claros, las dudas se resolverían a favor de la consideración del derecho de Juan como un crédito frente a Pedro, ya que según el penúltimo considerando de la STS de 9-11-65, coincidente en ello con otras muchas, la propiedad se presume libre; por tanto han de interpretarse restrictivamente las cláusulas por las cuales se otorguen a una persona derechos relacionados con bienes que son propiedad del concedente.

-La parte de esta pregunta sobre cómo redactar el contrato para que se estableciera un derecho real a favor de Juan se resuelve en la respuesta a la pregunta 5ª-

2ª) Como regla general no, porque según el artículo 1.257 CCi los efectos directos de los contratos no se producen más que entre las partes y sus herederos (adquirentes a título de herencia o legado, no por contrato). Ahora bien, en caso de mala fe del tercero, esto es, en caso de probarse que el tercero conocía efectivamente el derecho de Juan, la STS de 4-6-1990 y concordantes podrían matizar esa regla general, haciendo el derecho personal de Juan, por excepción, oponible al que adquiere la propiedad de Pedro. Estaríamos aplicando la llamada “tutela aquiliana del derecho de crédito”, y por tanto el artículo 1.902 CCi.. Pero esa mala fe no consta en los hechos probados, a menos que la condición de “perfectamente visible”, atribuida al lugar por el cual Juan ha de pasar, nos permita fundamentarla con éxito y contra la presunción general de buena fe (434 CCi).

3ª) El argumento fundamental de la STS de 4-6-1990 consiste en la mala fe de la sociedad que adquiere la finca sobre la cual se discute si existía una obligación o un derecho real consistente, en cualquier caso, en no construir a una determinada distancia del mar. La base para esa mala fe consistió en que la persona que intervino como cónyuge copropietaria en el contrato que dio lugar al derecho de los demandantes, discutido en cuanto a su naturaleza real o de crédito, era también socia (aunque muy minoritaria) de la entidad que compró la finca en cuestión; este dato, unido al hecho de que la adquisición de la finca por la sociedad y la constitución de ésta se produjeron el mismo día, indujo la presunción judicial, regulada hoy como medio probatorio en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de que la reiterada sociedad había de conocer el derecho que afectaba a la finca adquirida a favor de los colindantes. De todo ello dedujo además el Tribunal Supremo que el discutido derecho, constituido a favor de la demandante, había de ser respetado por la sociedad demandada.

            Hemos de tener en cuenta que, para conseguir el resultado de que el derecho de la demandante fuera oponible a la sociedad que compró la finca afectada, teniendo por ello la consideración de tercero ajeno al contrato en que se estableció el derecho en cuestión, no le bastaba al Alto Tribunal con inclinarse por entender que lo constituido era un derecho real. Como regla general sí habría bastado, porque ya dijimos que los derechos reales son oponibles frente a cualquiera, y por tanto el derecho real de no edificar en una forma determinada sería oponible a la sociedad que compró la finca gravada aunque no hubiera sido parte en el contrato que dio origen al derecho real; pero en el caso se trataría de un derecho no inscrito en el Registro de la Propiedad, entrando en juego la protección especial de la Ley Hipotecaria, que, por excepción, puede paralizar esa eficacia erga omnes de los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad frente a los terceros de buena fe (artículos 32 y 34 LH). 

            Quizá por ello el Tribunal Supremo se centró en la mala fe de la sociedad compradora y demandada, ya que entonces la protección de la Ley Hipotecaria no resultaría aplicable, en caso de tratarse de un derecho real, siendo este oponible a dicha sociedad. Y, si se tratara de un derecho de crédito, como la Sentencia parece inclinarse por la oponibilidad de tales derechos a los terceros que los conozcan, es decir por la tutela aquiliana basada en el artículo 1.902 CCi, también resultaría oponible.

            También es probable ese sea el motivo de que la Sentencia resulte muy oscura en cuanto a si entendió que el derecho alegado por el colindante frente a la sociedad compradora era real o de crédito, porque aunque parece inclinarse por esto último al acudir al artículo 1.257 y hablar de “carga personal” y “condición de no construir asumida personalmente por el primitivo vendedor” (fundamento de derecho sexto, apartado segundo, que claramente nos remite a un derecho personal o de crédito), también se refiere a dicha cláusula como fuente de una “limitación a la facultad de construir de todo propietario” (fundamento de derecho sexto, apartado tercero, que se refiere a una limitación de las facultades caracteríosticas del derecho de propiedad, y por tanto a un derecho real limitado), entre otras numerosas imprecisiones.

 La STS de 9-11-1965 es mucho más clara y precisa en cuanto al problema que nos ocupa (consistente en decidir entre si se ha constituido un derecho real o una obligación personal), dado que su considerando tercero indica con claridad que, ante la duda, ha de aplicarse el principio general de libertad de la propiedad, inclinándose por tanto ante el carácter meramente obligatorio de los derechos constituidos en relación con el uso o aprovechamiento de cosas ajenas, salvo que la interpretación del contrato que los originó arroje el indudable resultado de haber querido constituir un derecho real (como veremos al estudiar la definición del derecho de propiedad y la incidencia de la función social, esta regla sobre presunción de libertad de la propiedad no opera en cuanto a las limitaciones dominicales establecidas por la ley o de acuerdo con ella, sino sólo en cuanto a las limitaciones que tienen su base en la autonomía de la voluntad). 

4ª) No. Quizá lo que podría decirse es que los derechos reales son, como regla general, oponibles frente a cualquiera, y por tanto también a quienes no intervinieron en el título que formaba parte del supuesto de hecho generador del derecho real, mientras que los derechos de crédito, también como regla general, sólo se producen entre las partes (acreedor y deudor) y sus herederos. Las excepciones tampoco operan del mismo modo: en los derechos de crédito la oponibilidad a terceros se hace depender de la prueba del efectivo conocimiento de ese derecho por el tercero en cuestión o de la imposibilidad de que lo desconociera, cuestiones cuya prueba incumbe a quien intente oponer ese derecho al tercero; por el contrario, en el derecho real lo normal es su eficacia erga omnes; por lo tanto el tercero, para alegar su indemnidad frente al derecho real, deberá estar en el supuesto de hecho de una ley especial que limite esa eficacia frente a cualquiera en determinados casos (32 y 34 de la LH, para bienes inmuebles, o 464 CCi tratándose de bienes muebles), o bien tendrá que probar (él, no el titular del derecho real que lo invoca en su perjuicio), que le resultó imposible conocer la existencia del derecho real, cosa que nunca será posible si el ejercicio de ese derecho se manifestaba externamente (servidumbres aparentes, por ejemplo, en el sentido del artículo 532 CCi). Con todo, la cuestión es dudosa y sentencias como la de 4-6-1990 no contribuyen, ciertamente, a despejar las dudas (por eso, y por no referirse siempre a los pactos de exclusiva, se ha elegido para esta cuestión).

5ª) Definiendo la finca propiedad de Pedro, mediante sus linderos, y afirmando claramente que se constituye sobre ella un derecho real de servidumbre de paso (siendo la mencionada finca de Pedro el predio sirviente mencionado en el artículo 530, párrafo segundo, del CCi.). La finca de Juan se describirá como predio dominante, ya que suponemos que el derecho es a obtener acceso a la vía pública desde la finca propiedad del mencionado Juan. Además ha de evitarse que en otras cláusulas del contrato pueda calificarse de “personal” el derecho de Juan, o hacer referencia a la existencia de una “obligación de dejar pasar” a cargo de Pedro, pues las cláusulas de los contratos han de interpretarse unas por otras (art. 1285 CCi, que contiene el criterio de interpretación sistemática), de modo que la contradicción puede derivar en oscuridad, a resolver aplicando la regla general de libertad del dominio observada en los apartados anteriores (y, por tanto, en contra de la constitución de derecho real).

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SEMINARIO 2: DINÁMICA DE LOS DERECHOS REALES: TRANSMISIÓN DE PROPIEDAD.

 

CESIÓN DE SOLAR A CAMBIO DE CONSTRUCCIÓN FUTURA.

 CASO PRÁCTICO.

            El 2-2-2010,  Antonio vende a Juan un terreno de su propiedad, mediante contrato de compraventa; dicho contrato se elevó a escritura pública el 5-2-2010 y se inscribió en el Registro de la  Propiedad el 12-2-2010 .

            Como precio de la venta se fijó la cantidad de 300.000 euros, de los cuales 200.000 euros manifestó el vendedor en la escritura haberlos recibido, y los 100.000   restantes, precio aplazado de la compraventa, se abonarían por el comprador mediante la entrega de un local comercial a construir sobre el solar adquirido, obligándose dicho comprador a poner dicho local a disposición del vendedor antes del 31-1-2011.

            En noviembre de 2010 finalizó la construcción, pero la entrega material o real del reiterado local no llegó a realizarse, porque Juan vendió y entregó las llaves del mismo a un tercero el 28-12-2010, aunque el propio Juan seguía siendo propietario del resto del edificio.

            Ante esa falta de cumplimiento Antonio, vendedor del solar, reclamó judicialmente la resolución del contrato de compraventa, dirigiendo su demanda contra Juan y el tercer adquirente, y formulando en la misma dos pedimentos: uno principal y otro subsidiario. En virtud del primero se instaba la declaración de que la finca vendida, así como todo el edificio realizado sobre ella, era propiedad del vendedor, en virtud de resolución del contrato de compraventa. Subsidiariamente, y en el caso de no estimarse la resolución del contrato de compraventa perfeccionado entre Antonio y Juan, se solicitaba la declaración de que el local comercial de la planta baja era propiedad del demandante, en virtud de lo estipulado en el citado contrato de compraventa.

CUESTIONES (todas las respuestas habrán de fundamentarse jurídicamente mediante la cita de las fuentes del derecho o Jurisprudencia que resulten aplicables).

 

1ª) En el caso práctico se habla de un contrato de compraventa, pero ¿está bien calificado dicho contrato? ¿Por qué no se ha calificado como permuta?

2ª) ¿En qué fecha se podría haber producido la transmisión de la propiedad del terreno de Antonio a Juan, en caso de que se hubiera generado ese efecto?

3ª) ¿Se puede entender transmitida la propiedad del local comercial a favor de Antonio? ¿Que obstáculos existirían para entenderlo así? ¿Podemos afirmar que la Jurisprudencia existente sobre esta cuestión es clara y terminante?

4ª) En caso de resolverse el contrato perfeccionado entre Antonio y Juan ¿sería factible que esa resolución afectara al tercero? ¿Cuáles  serían los preceptos legales aplicables para resolver esa cuestión si no hubiera sido inscrita en el Registro la transmisión del local otorgada por Juan a favor del tercero? ¿Y si hubiera sido inscrita esa transmisión?

5ª) Para finalizar, indique qué cláusula podría haberse pactado en la escritura de compraventa perfeccionada entre Antonio y Juan para garantizar el derecho del primero a recibir el local comercial pactado como parte del precio. 

 MATERIALES:

 1) Absolutamente imprescindibles:

-Manuales generales sobre Derechos Reales y, en su caso, Derecho de Contratos (en los aspectos relativos a las cuestiones planteadas, obviamente).

-SSTS del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 9-10-1997 (EDJ 1997/7487), y  de 14-11-1997 (EDJ 1997/7845)

2) Como complemento recomendable:

- Artículo 13 Reglamento Hipotecario.

- SSTS. 31 de enero de 2001 (Sala contencioso administrativa).

-  RDGRN de 13 de julio de 2005.

 3) Para información más completa puede consultarse:

-LÓPEZ FERNÁNDEZ, Luis Miguel: “La venta de viviendas sobre plano: riesgos del comprador y tutela jurídica”, en Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, septiembre-octubre de 2007, páginas 143-168.

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RESPUESTAS SEMINARIO NÚMERO 2.

1ª) Si. Porque es la calificación derivada de aplicar el artículo 1.446 CCi, ya que el valor de la cosa dada como parte del precio (100.000.- euros), es inferior  a la parte en dinero (200.000.- euros). No deduciéndose de los hechos una intención manifiesta de los contratantes para que el contrato se califique como permuta sino más bien al contrario, ya que se alude literalmente a la “venta de un terreno” y al “precio” de la misma, parece inevitable hablar de un contrato de compraventa. Por eso no se ha calificado el contrato como permuta.

2ª) La causa de la transmisión de propiedad es un contrato de compraventa, que es uno de esos “ciertos contratos” que, además de la eficacia consistente en crear obligaciones, común a todos los contratos, se orientan a lograr la transmisión o constitución de un derecho real; este último efecto se produce como consecuencia de ese contrato, que es condición necesaria pero no suficiente, pero mediante la tradición o entrega de la cosa (artículo 609 CCi), y siempre que concurra el presupuesto de que sea titular del derecho real quien pretende transmitirlo.

En el caso práctico planteado:

1.- Se indica, como hecho probado, que el terreno vendido por Antonio era de su propiedad (párrafo primero del caso).

2.- Existe TÍTULO, que es el contrato perfeccionado entre Antonio y Juan.

3.- Existe MODO sin lugar a dudas, consistiendo éste en la escritura pública otorgada el 5-2-2010, que, según el párrafo segundo del artículo 1.462 CCi, “equivale a la entrega". No se dice lo contrario en la escritura, en cuanto a la entrega del terreno; tampoco hay dato alguno en los hechos que permita dudar de la eficacia como MODO de la escritura en relación con dicho terreno.

Por todo ello, al no resultar tampoco de los hechos que existiera una entrega real o simbólica anterior al otorgamiento de escritura, fue en el momento de dicho otorgamiento, el 5-2-2010, cuando concurrieron los requisitos de TÍTULO y MODO necesarios para que Juan adquiriese la propiedad del terreno.

3ª) En cuanto a si se puede entender transmitida la propiedad del local comercial a favor de Antonio, parece razonable afirmar que no. No existe un solo obstáculo para afirmar lo contrario, sino al menos dos:

1.- En la escritura, otorgada el 5-2-2010, se indica literalmente que el comprador del terreno se obligaba a poner el local a disposición del vendedor antes del 31-1-2011; tal afirmación, al no deducirse de los hechos ningún otro dato que la desmienta, ha de interpretarse según su tenor literal (artículo 1.281 párrafo 1º CCi); por tanto nos encontramos ante una escritura de la cual resulta claramente que no equivale a la entrega o tradición (artículo 1.462 párrafo segundo, apartado final CCi), ya que dicha entrega, denominada “puesta a disposición” en la reiterada escritura, queda diferida a un momento posterior al de su otorgamiento (es el primero de los dos argumentos utilizados por la STS de 9-10-1997, integrante de los materiales del caso práctico, fundamento de derecho cuarto).

 2.- Además de la razón expuesta con anterioridad, ha de considerarse que el piso futuro no existía al otorgarse la escritura de 5-2-2010. En esos supuestos resulta discutible la eficacia de la escritura como MODO, y por tanto el cumplimiento de los requisitos señalados por el artículo 609 CCi para la transmisión de la propiedad y demás derechos reales por contrato; sólo podremos evitar este obstáculo si entendemos que el piso había comenzado ya a existir de alguna manera, o bien que la equivalencia de la escritura a la entrega, contemplada por el artículo 1.462.2 CCi, quiere decir que la escritura no es una forma de tradición o entrega (instrumental), sino un MODO alternativo a la entrega para transmitir la propiedad (TESIS DE LACRUZ BERDEJO, consagrada en una línea jurisprudencial). Porque si no puede entenderse que el piso existiera de alguna manera al otorgarse la escritura, y si se considera que dicho documento público es una forma espiritualizada de entrega o tradición, será también imposible que la entrega pueda hacerse mediante la reiterada escritura.

En cuanto a la Jurisprudencia relativa a la eficacia traslativa de la escritura cuando se trata de pisos futuros, hay que decir que no es totalmente terminante, pudiendo destacarse en ella dos corrientes:

1.- Una de ellas considera el otorgamiento de escritura como una modalidad de traditio o entrega, exigiendo para que opere como MODO que el transmitente esté en posesión del bien enajenado. Por tanto niega que la escritura transmita la propiedad o constituya derechos reales cuando se trate de cosas que no existen al momento de su otorgamiento. Buena muestra de esta Jurisprudencia es el segundo argumento empleado por la STS de 9-10-1997, que integra los materiales del caso práctico, en su fundamento de derecho cuarto).

2.- Otra, en cambio, parece favorable al entendimiento de que basta el comienzo de la construcción (sin precisar el estadio en que se halle), para que concurra la existencia de la cosa y para que el otorgamiento de escritura pública permita transmitir su propiedad, afirmando también que la propia Ley Hipotecaria permite la inscripción de los edificios en construcción y la constancia de los pisos futuros, aunque estén meramente proyectados (8.4 LH). Como, por regla general, al Registro de la Propiedad sólo acceden los derechos reales sobre bienes inmuebles (2.1 LH), esta corriente jurisprudencial deduce de todo  ello que el piso futuro es objeto de un derecho de propiedad especial cuya transmisión puede efectuarse mediante escritura pública y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.462 CCi. Buen ejemplo de esta corriente es la  STS de 14-11-1997 y, muy en especial, su fundamento de derecho segundo.

Por su parte, y aunque no tenga el carácter de Jurisprudencia a efectos civiles, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 31-1-2001 parece haberse inclinado por la primera de las líneas jurisprudenciales citadas, en tanto declaró ilegal la reforma del artículo 13 del Reglamento Hipotecario efectuada por el RD 1867/1998, de 4 de septiembre. El citado precepto, referido a la permuta de suelo por obra futura, aludía a la existencia de una transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir, y de la especial situación de comunidad originada entre el dueño del solar y el de esos pisos o locales futuros, estableciendo normas sobre el acceso al Registro de esas situaciones. La resolución citada declaró su ilegalidad, afirmando que vulneraba el régimen legal de transmisión de la propiedad establecido en el artículo 609 CCi, y que las formas espiritualizadas de entrega recogidas en los artículos 1.462 y 1.463 del propio Código parten siempre de la realidad o existencia de la cosa (fundamento duodécimo de dicha resolución). De esta manera esos contratos de permuta de suelo por obra, en la actualidad, producen la inscripción de la transmisión de la propiedad del suelo, pero no la del derecho al piso futuro, EXCEPTO si el contrato prevé la constitución de una comunidad de bienes entre ambos permutantes en relación con el terreno (ver RDGRN de 13 de julio de 2005 citada entre los materiales de este caso).

4ª) En principio (ojo: solo “en principio”) la resolución produce la ineficacia del contrato, de manera que en un sistema “casualizado”, siendo el contrato condición necesaria para transmitir la propiedad o constituir el derecho real (ver pregunta 7), la propiedad del terreno volvería a ser de Antonio, y además éste tendría derecho a adquirir la propiedad de todo el edificio con arreglo a lo dispuesto en el artículo 361 CCi (lo veremos en el tema 5 con mayor detalle). Ahora bien, cuando se trata de la resolución o rescisión de los contratos, resulta aplicable el artículo 1.295 CCi (por remisión expresa del artículo 1.124 párrafo final del CCi), de modo que la resolución del contrato entre Antonio y Juan no afectará a la propiedad adquirida por el tercero en cuanto al local que Juan se había comprometido a entregar a Antonio, excepto si la acción resolutoria dirigida contra Juan se planteara también contra ese tercero, probándose además su mala fe (cosa muy difícil, obviamente).

Si la transmisión del local a favor de ese tercero se hubiera inscrito ya, además, en el Registro de la Propiedad, el tercero quedaría protegido no solamente por el artículo 1.124 CCi, sino también por el artículo 37 de la Ley Hipotecaria, que consagra la inmunidad frente a las acciones resolutorias de los terceros que hayan inscrito sus derechos conforme a lo dispuesto por el artículo 34 de la propia Ley Hipotecaria (adquirentes a título oneroso, que traigan causa del titular anterior, que sean de buena fe, y que hayan inscrito su adquisición, como veremos en la lección correspondiente).

5ª) Sobre la cláusula que podría haberse pactado en la escritura perfeccionada entre Antonio y Juan para garantizar el derecho a percibir el local, podríamos citar la condición resolutoria expresa, contemplada para la venta de inmuebles en el artículo 1.504 CCi. Inscribiendo la escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad, la citada condición resolutoria explícita también se inscribiría y, de acuerdo con el artículo 11 LH, tendría eficacia frente a terceros (en el caso frente al adquirente del local).

            También podría haberse transmitido solamente una cuota proindiviso de la finca de Antonio, declararse la obra nueva en construcción y otorgarse la división horizontal de la misma, con descripción de los pisos futuros e inscripción, a nombre del cedente, de los que hayan de corresponderle cuando sean efectivamente terminados. Así sería imposible que aparezcan terceros adquirentes de esos pisos que puedan ser considerados de buena fe (ver, en este sentido y a título de mero ejemplo, los artículos 1 final, 2.2 y 5 de la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, del Parlamento de Cataluña, de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura).

 

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SEMINARIO Nº 3. POSESIÓN Y USUCAPIÓN.

 

1) CASO PRÁCTICO.

Se declaran probados los siguientes hechos:

a) El 25 de mayo de 1988 y mediante escritura pública de compraventa don  Manuel vendió a don Miguel una finca de 200 metros cuadrados de superficie, dentro de la cual existía un pozo y una instalación de depósitos de agua actualmente en desuso (siendo éste un hecho probado).

b) Don Benito era propietario de una finca de 2.205 metros cuadrados colindante con la adquirida por don Miguel; en noviembre de 1988 construyó una nave industrial de 1.050 metros cuadrados que invadió parcialmente la finca del citado don Miguel.

c) El 30 de octubre de 2.002 don Benito otorgó escritura de compraventa de la finca colindante con la de don Miguel a la entidad CORO, S. L; según constaba en dicha escritura la finca transmitida comprendía “una nave industrial, dentro de la cual y en su pared del fondo (la que linda con la finca de don Miguel), existe un pozo antiguo, con unos apoyos a su alrededor para formar una plataforma sobreelevada, sobre la que se sitúan depósitos de agua, estando esta instalación actualmente inutilizada (...)".

d) El 2 de octubre de 2012, don Miguel se presenta en su despacho solicitando dictamen sobre los aspectos que se relacionan en el apartado siguiente.  

 

 2) CUESTIONES (Todas las respuestas a estas cuestiones deben indicar los preceptos legales en que se fundan):

         

-1ª. ¿Concurren los requisitos legales necesarios para que don Benito hubiese adquirido la propiedad de la franja de terreno litigiosa (50 metros cuadrados) mediante usucapión?

En caso afirmativo, señale el tipo de usucapión y sus efectos respecto de la entidad CORO, S. L.

 

-2ª. ¿Considera que CORO, S. L. ha adquirido la propiedad de la franja de terreno litigiosa mediante la escritura pública de compraventa?

Razone jurídicamente su respuesta.

 

-3ª. ¿Considera que CORO, S. L. ha adquirido la citada franja mediante usucapión?

          Responda enumerando cada uno de los requisitos necesarios para tal adquisición y la concurrencia o no de tales requisitos en este caso.

 

-4ª. ¿Procedería el planteamiento de una acción judicial de deslinde en este caso? Razone jurídicamente su respuesta.

 

-5ª. Señale qué otras acciones podría utilizar don Miguel frente a CORO, S. L., y si tendría alguna utilidad acudir a un procedimiento previo de conciliación judicial.

         

  

 

3) MATERIALES:

 

3.1. Bibliografía: Temas dedicados a la prescripción adquisitiva o usucapión en los manuales que se incluyen en la BIBLIOGRAFÍA indicada  en la Guía docente. Recordar tema 2 sobre la escritura pública y los modos de adquirir la propiedad. Consultar también el tratamiento del deslinde y de la acción reivindicatoria en esos manuales, para abordar con seguridad el tratamiento de las preguntas 4ª y 5ª.

 

 3.2. Preguntas de respuesta concisa de la página web a consultar:

 

Cuestión 1ª y 3ª: PREGUNTA NÚMERO 20.

 

Cuestión 2ª: PREGUNTAS NÚMERO 7 (párrafo en negrita), 8 y 18.

 

Cuestión 4ª: PREGUNTA NÚMERO 32.

 

Cuestión 5ª: PREGUNTAS 22, 29 y 30.

 

          3.2. Legislación: 

- Código civil

 

          3.3. Jurisprudencia.

 

- STS de 14 de mayo de 2004 (RJ 2004/2883): Imprescindible para la cuestión 3ª.

 

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SOLUCIÓN SEMINARIO Nº 3

 1ª CUESTIÓN.

¿Concurren los requisitos necesarios para que don Benito hubiese adquirido la propiedad de la franja de terreno litigiosa (50 metros cuadrados) mediante usucapión?

            En caso afirmativo, señale el tipo de usucapión y sus efectos respecto de la entidad CORO, S. L.

RESPUESTA:

Don Benito construyó la nave invadiendo una franja de terreno ajeno: 50 metros cuadrados propiedad de don Miguel.

Durante más de once años (noviembre 1988 hasta octubre 2002), don Benito ejercitó una posesión apta para usucapir sobre esa franja: en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida (art. 1941 CC).   

-A) Posesión en concepto de dueño: Art. 432 CC: “La posesión de los bienes y derechos puede tenerse en uno de estos dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”. El concepto de dueño se manifestó al realizar actos que reflejan el ejercicio del derecho de propiedad: edificó la franja del vecino, la vendió, etc.

-B) Posesión pública: La posesión debe ejercitarse a la vista de todos (públicamente), para que el dueño de la cosa pueda enterarse de quién está poseyendo la cosa que le pertenece (Art. 444 CC). Por tanto, es pública la posesión de quien usa normalmente la cosa, dependiendo de su naturaleza, y no intenta ocultar a nadie su posesión. En el caso, la edificación que invade la franja es perfectamente visible y, por tanto, el requisito se cumple.

-C) Posesión pacífica (o “no violenta ni discutida”).-  Es necesario que el poseedor haya  adquirido la posesión sin violencia y la ejercite sin oposición, es decir sin contrariar la voluntad del poseedor anterior (Arts. 441 y 444 CC). En el caso no existen pruebas de lo contrario.

-D) Posesión ininterrumpida: debe prolongarse durante los plazos legales de forma continuada, sin interrupción. Se establece cuando comenzó la posesión de don Benito (noviembre de 1988), y del caso se deduce que la edificación sobre la franja seguía existiendo al vender la finca a CORO S.L., el 30-10-2002 (incluso que sigue existiendo el 2-10-2012); por tanto, el artículo 1960. 2ª permite presumir la posesión durante el tiempo intermedio. Como no consta que se den ninguno de los supuestos de los artículos 1.943 a 1.949 CCi, que son los únicos hábiles para interrumpir la posesión a efectos de la usucapión, la presunción de ininterrupción ha de mantenerse.

-E) Plazo: 10 años entre presentes si hay justo título y buena fe (1.957 CC), o 30 años sin estos requisitos (1959 CC). Como los 30 años no se habían cumplido al vender don Benito, la usucapión extraordinaria no puede invocarse. La ordinaria podría alegarse porque poseyó desde noviembre de 1988 hasta el 30-10-2002, y por tanto más de 10 años, pero requiere además buena fé y justo título. La buena fe consiste en la creencia en que el transmitente era titular del derecho y podía transmitirlo (1950 CCi), o en la ignorancia de que en el título o modo de adquirir existiera vicio invalidante (433 CCi), y además esa  se presume (434 CCi), no diciendo nada el caso que desvirtúe esta presunción. Por tanto el problema se centra en si don Benito tenía o no justo título en el sentido del artículo 1.952 CCi, es decir el que habría bastado para transmitir la franja discutida a don Benito, si el que le transmitió la finca, vendida luego a CORO S.L., hubiera sido propietario de aquella franja. Nada nos dice el caso práctico sobre el título adquisitivo de don Benito, de manera que las alternativas son dos:

1.- Su adquisición de la franja se produjo por la mera ocupación material de la franja ajena, al construirla (art. 441 CCi): no hay justo título, y la usucapión ordinaria tampoco sería posible.

 2.- Adquirió la finca, vendida luego a CORO S.L., mediante un título orientado a transmitir su propiedad, y en ese título se describía la finca incluyendo la franja que realmente era propiedad del colindante. En este caso sí habría justo título, en el sentido del artículo 1.952 CCi, y don Benito habría adquirido la propiedad por usucapión ordinaria. La invasión de la franja, que realmente era ajena según el caso práctico, se habría hecho en la convicción de que se estaba ejercitando legítimamente el derecho a poseerla.

Ahora bien, como el JUSTO TÍTULO HA DE PROBARSE Y NO SE PRESUME NUNCA (artículo 1.954 CCi), al no mencionarse entre los hechos probados su existencia, tendremos que considerar que no existía, y por tanto que don Benito no había adquirido la propiedad por usucapión, ordinaria ni extraordinaria, en el momento de la venta.

2ª CUESTIÓN.

¿Considera que CORO, S. L. ha adquirido la propiedad de la franja de terreno litigiosa mediante la compraventa y la entrega? Razone jurídicamente su respuesta.

RESPUESTA:

Hay contrato y escritura pública, derivándose del caso que don Benito poseía la franja discutida. Por tanto existe título y modo (escritura pública, según el artículo 1.462 CCi). El problema consiste en si existía titularidad del transmitente, es decir si don Benito era propietario de la franja al otorgarse la escritura. Como en la respuesta a la pregunta anterior concluimos que no era propietario, CORO S.L. tampoco habrá adquirido la propiedad de esa franja, sino su posesión en concepto de dueño.

3ª CUESTIÓN.

¿Considera que CORO, S. L. ha adquirido la citada franja mediante usucapión?

Responda enumerando cada uno de los requisitos necesarios para tal adquisición y la concurrencia o no de tales requisitos en este caso.

RESPUESTA:

Dado que CORO, S. L. no ha poseído durante el plazo de 30 años exigido para la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles (art. 1957 CC), es preciso comprobar si concurren los requisitos de la usucapión ordinaria.

1º.-  POSESIÓN APTA PARA LA USUCAPIÓN (1.941 CCi): en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida: hemos visto estos conceptos en la respuesta a la pregunta 1ª (EN CASO DE CAER ESTA PREGUNTA EN EL EXAMEN HABRÁN DE TRANSCRIBIRSE, CONSIDERANDO, EN CUANTO AL CARÁCTER ININTERRUMPIDO, QUE LA POSESIÓN DE CORO S.L. SE INICIA EN 30-10-2002 Y SE MANTIENE EL 2-10-2012).

2º.- BUENA FE: El poseedor debe “creer” que el transmitente era titular del derecho y que podía transmitirlo, o bien “ignorar” que en su título o modo existiera vicio invalidante (Arts. 1950 y 433 CC). La “creencia” o la “ignorancia” del poseedor suponen un error por parte de éste. Ese error debe ser excusable: no se considera de buena fe al poseedor si pudo evitar el error con una diligencia media, normal atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

 Como la ley presume buena fe del poseedor (Art. 434 CC), y no se nos dice en el caso que se haya probado lo contrario, CORO, S. L. debe ser considerada poseedora de buena fe.

3º.- JUSTO TÍTULO: Según el Código Civil, es justo título el que reúna los requisitos siguientes:

 

1.- ART. 1952 CC: “Entiéndese por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate”. Por tanto, es necesario que el poseedor haya adquirido la posesión por virtud de un negocio jurídico “traslativo” del derecho (compraventa, donación…).

 

2.- ART. 1953 CC: “El título para la prescripción ha de ser verdadero y válido”.   

-Verdadero”: Que tenga existencia real.

-Válido”: Se excluye el título nulo; y el anulable si se anula dentro del plazo para ejercitar la acción de anulabilidad.

 

3.- ART. 1954 CC: “El justo título debe probarse; no se presume nunca”. El poseedor que pretenda haber logrado la usucapión ordinaria, tendrá que probar el justo título.

 

-En el contrato de compraventa de la finca otorgado por don Benito a favor de CORO S.L. consta, como parte de la finca vendida, la nave industrial en su totalidad, incluido el pozo y los depósitos de agua. Dado que el vendedor (don Benito) no era dueño de esa parte de la finca, ¿puede considerarse justo título el contrato de compraventa?

La respuesta es sí: CORO, S. L. tenía justo título para usucapir. La circunstancia de que una parte de la finca vendida no perteneciera a los vendedores no impide que deba reconocerse la existencia del justo título para usucapir esta franja.

El acto de transmisión hubiera debido bastar para transmitir la propiedad de la completa finca trasmitida si los vendedores hubieran sido propietarios de la totalidad; al no serlo, el título existe, pero no es suficiente para producir los completos efectos traslativos.

Es entonces cuando la usucapión ordinaria sustituirá la falta de la propiedad del vendedor, que no era propietario de la totalidad del perímetro vendido cuando transmitió.

En consecuencia, debe considerarse justo título, a los efectos de la usucapión ordinaria, el contrato de compraventa en cuya virtud la recurrente poseyó la franja litigiosa.

 

4º.- PLAZO: La posesión ha de prolongarse ininterrumpidamente durante un plazo mínimo de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes (Art. 1957 CC). No deduciéndose del caso que don Miguel residiera en el extranjero o ultramar (1958 CCi), ha de entenderse que se trata de usucapión entre presentes, luego los 10 años se cumplirían el 30-10-2012 a las 24,00 horas (1.960.3ª y 5 CCi), teniendo en cuenta que CORO comenzó a poseer el 30-10-2002.

En cuanto a la unión de la posesión de don Benito, según permite el artículo 1.960. 1ª CCi, ha de considerarse que, para la usucapión ordinaria, los 10 años han de ser con buena fe y justo título (1.957 CCi). Si hemos entendido que don Benito carecía de justo título, habiendo adquirido por LA MERA OCUPACIÓN MATERIAL la franja discutida, carecerá también de buena fe, y por lo tanto su posesión sólo podría unirse a la de CORO S.L. para cumplir el plazo de la usucapión extraordinaria. En tal caso la usucapión no se perfeccionaría hasta noviembre del año 2018, lo cual no convendría en modo alguno a CORO S.L.

4ª CUESTIÓN.

¿Procedería el planteamiento de una acción judicial de deslinde en este caso? Razone jurídicamente su respuesta.

 

RESPUESTA:

En cuanto al deslinde, hay que destacar que se regula en los artículos 384 a 387 CCi y que la Jurisprudencia ha destacado con reiteración, sobre la base del artículo 385 CCi, que el presupuesto para el planteamiento de la acción judicial de deslinde es la existencia de confusión de linderos, de manera que según los títulos justificativos de la propiedad, aportados por los colindantes, no puedan llegarse a trazar esos linderos sobre el terreno.  En el caso no procedería el deslinde judicial porque no existe esa confusión sino “superposición” clara del lindero entre las fincas de don Miguel y CORO S.L. Porque el lindero con la finca de don Miguel está perfectamente señalado en el título adquisitivo de CORO S.L., en el sentido de que su finca, según el título, incluye la franja con el pozo y los depósitos (aunque ello no se corresponda con la realidad); además, y según los hechos probados del caso práctico, el lindero entre la finca de CORO y la de don Miguel también está perfectamente trazado, en el sentido de que la finca de este último incluye realmente esa franja. No existe indeterminación de los linderos según los títulos, sino clara atribución de una misma franja a los dos colindantes, lo cual es un problema distinto, a resolver mediante otras acciones (reivindicatoria, básicamente).

            Otra cosa sucedería si la escritura otorgada a favor de CORO S.L. indicara que linda al Este con la finca de don Miguel, y que el título otorgado por don Manuel a favor de don Miguel indicara que la finca objeto del mismo linda al Oeste con la de don Benito (que luego sería la de CORO S.L.).

5ª CUESTIÓN.

Señale qué otras acciones podría utilizar don Miguel frente a CORO, S. L., y si tendría alguna utilidad acudir a un procedimiento previo de conciliación judicial.

RESPUESTA:

En cuanto a las otras acciones que podría interponer don Miguel frente a CORO S.L., y con independencia de eventuales acciones de responsabilidad penal derivada del delito de usurpación de inmuebles (que no puede ser objeto de esta asignatura), podemos citar las acciones de tutela judicial sumaria de la posesión y la acción reivindicatoria.

Las acciones de tutela judicial sumaria de la posesión plantean el problema de que han caducado, ya que la posesión de don Miguel, base de esas acciones, se ha extinguido por una posesión “de otro”, que se ha prolongado durante mucho más de un año (460.4º CCi y 439 LECI).

En cuanto a la reivindicatoria, objeto de la pregunta de respuesta concisa número 30, esta acción puede definirse, según la Jurisprudencia, como la acción real atribuida al propietario, que no tiene la posesión fáctica de la cosa, frente a quien la posee indebidamente, para obtener su restitución. En el caso planteado sí procedería.

La cuestión consiste en que don Miguel se presentó en su despacho el 2-10-2012, cuando quedaban, por tanto, 28 días para que CORO S.L. completara el plazo de diez años de posesión ininterrumpida, lo cual a su vez supondría la adquisición de la propiedad de la franja reivindicada por don Miguel. Si acudimos al planteamiento directo de la mencionada acción reivindicatoria hemos de considerar que la interrupción de la usucapión de CORO S.L., en tal caso, tendría lugar “por la citación judicial”, como indica el artículo 1.945 CCi, pareciendo lógico entender que el precepto se refiere a un acto judicial, ya que el precepto dice “aunque sea por mandato de Juez incompetente”; más concretamente parece referirse a la notificación de la demanda que ha de realizarse por el órgano judicial al demandado para que la conteste.

Puestas así las cosas, mientras la demanda se reparte al Juez correspondiente y se produce esa citación, el plazo de usucapión podría consumarse, y entonces el demandado alegaría esa usucapión y la reivindicatoria habría de desestimarse. Para evitar esa consecuencia indeseable deberemos acudir al procedimiento de conciliación judicial previsto en el artículo 1.947 CCi , puesto que en tal caso, y según el artículo 479 de la LECI de 1881 (vigente hasta que se apruebe una futura Ley de Jurisdicción Voluntaria), la interrupción de la usucapión se retrotraerá hasta el momento de la solicitud de conciliación (no al del acto de conciliación, fijado después de admitirse dicha solicitud de conciliación por el Juez, como parecería deducirse del artículo 1.947 CCi), siempre que, no habiéndose resuelto el problema mediante el procedimiento de conciliación voluntaria, la posterior demanda reivindicatoria se plantease dentro del plazo de dos meses contados a partir del acto de conciliación.

EJEMPLO QUE NO HABRÁ DE TRANSCRIBIRSE EN UN EVENTUAL EXAMEN.

Si usted presentase la solicitud de conciliación como abogado de don Miguel el día 5-10-2012, la solicitud fuera admitida, el Juez citara a las partes para la celebración del acto de conciliación el 3-2-2013, y el mencionado acto concluyera sin avenencia, habiéndose personado el solicitante de conciliación, usted dispondría de un plazo de dos meses (contados a partir del 3-2-2013) para plantear la acción reivindicatoria en representación de don Miguel y frente a CORO S.L. (es decir, hasta el 3-4-2013); si lo hiciera así, la acción reivindicatoria planteada retrotraería sus efectos interruptivos de la usucapión de CORO S.L. a la fecha de la solicitud de conciliación, es decir a la de 5-10-2012, y por tanto la usucapión no podría entenderse consumada. Ahora bien, si deja pasar más de dos meses desde la fecha del acto de conciliación infructuoso, se perdería la relación con el procedimiento de conciliación anterior, interrumpiéndose la usucapión sólo a partir de la “citación judicial” hecha por el Juez que conoce de la acción reivindicatoria al demandado (VER PREGUNTA DE RESPUESTA CONCISA NÚMERO 22 Y PREGUNTAS DE TEST RELACIONADAS CON ELLA).

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 SEMINARIO 5: DERECHO DE PROPIEDAD (20 DE OCTUBRE).

 

HECHOS:

Juan entrega a Andrés, titular de un taller mecánico, una cara bicicleta de montaña para que se la repare. El mecánico de Andrés, aprovechando la ausencia de su jefe, vendió la bicicleta a Pedro, que había entrado en el taller atraído por el espléndido aspecto de la máquina (parcialmente visible desde el exterior). Posteriormente el mecánico le dijo a Andrés que la bicicleta de Juan había sido hurtada mientras él trabajaba en otra. Casualmente Juan descubrió su bicicleta en poder de Pedro, decidiendo plantear frente a éste la oportuna acción reivindicatoria. Pedro respondió a la demanda alegando que el negocio de Andrés, donde adquirió la bicicleta, no era exclusivamente un taller mecánico, sino que se dedicaba también a la venta de bicicletas de ocasión; afirmó también que la bicicleta no había sido robada ni hurtada a Juan, sino que éste la dejó voluntariamente en el taller para que se la reparasen y que, en cualquier caso, él (es decir, Pedro) no había hurtado ni robado la bicicleta, ni sabía nada de las maniobras del mecánico de Andrés. Por su parte Juan negaba que el taller se dedicara a otra actividad que no fuera la  reparación de bicicletas, alegando que él (es decir, Juan) había demostrado la adquisición de la bicicleta, aportando el oportuno contrato de compraventa, mientras que Pedro no podía haber adquirido la propiedad de la misma porque el mecánico que se la transmitió no era dueño y nadie puede transmitir a otro un derecho que no tiene.

 

CUESTIONES:

  Planteados así los hechos, responda a las siguientes cuestiones:

1ª) ¿Tiene algún interés el hecho de que el taller de Andrés se dedicara o no a la venta de bicicletas de ocasión? ¿Por qué?

 2ª) Si fuera manifiesto y notorio que el taller no se dedicaba a la venta de bicicletas, ¿bastaría la prueba de que Juan adquirió la propiedad y de que Pedro contrato con quien no era propietario para que triunfara la acción reivindicatoria dirigida contra Pedro? En caso de contestar afirmativamente, señale por qué; en caso de contestar negativamente, diga qué habría de probar Juan para que triunfara la mencionada acción reivindicatoria.

 3ª) Siguiendo con el supuesto de que el taller no se dedicara a la venta, ¿podría tener importancia la alegación de  Pedro sobre el hecho de que la bicicleta no fue hurtada ni robada por el mecánico? ¿Por qué?

 4ª) Siempre en el caso de que el negocio fuera exclusivamente taller mecánico, y si se estimara que la actuación del mecánico fue constitutiva de privación ilegal, ¿tendría alguna importancia que Pedro creyera que el mecánico era propietario de la bicicleta a efectos de estimarse o no la acción reivindicatoria de Juan?,  ¿Y a otros efectos?

 5ª) Si el establecimiento no se dedicaba a la venta, ¿triunfará la reivindicatoria de Juan, según Jurisprudencia absolutamente uniforme? Y, en caso de que triunfara la reivindicatoria, ¿habría de restituir Juan a Pedro el precio pagado por éste para obtener la restitución de la bicicleta?

 

MATERIALES:

 

-Manuales recomendados.

-Textos legales: art. 464 Cci., art. 85 del Código de Comercio, artículos 433 y 1955 CCi, artículos 453-457 CCi.

-Sentencias Judiciales: SSTS de 19-6-1945 y 25-2-1992 (adjuntas). 

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SEMINARIO 5: DERECHO DE PROPIEDAD (20 OCTUBRE).

RESPUESTAS:

1ª) Tiene importancia, porque en caso de que el establecimiento de Andrés se dedique también a la venta de bicicletas de ocasión sería aplicable la remisión al artículo 85 del CCo contenida en el último párrafo del artículo 464 CCi, con lo cual la adquisición de Pedro sería inatacable.   

Observación: Podría alegarse que la venta se hace por el mecánico de Andrés y no por éste para discutir sobre la buena fe de Pedro, a partir de la definición contenida en el artículo 1.950 CCi y que relaciona dicha buena fe con la creencia de que la persona de quien recibe la cosa el poseedor actual era dueño y podía transmitir su dominio;  pero si el mecánico está al frente del establecimiento de reparación y venta parece lógico aplicarle la consideración de factor notorio, contemplado en el artículo 286 del CCo para imputar al principal los actos referidos al giro o tráfico de la empresa y perfeccionados por quien notoriamente tiene la condición de apoderado general o factor.

2ª) No bastaría porque según el primer párrafo del artículo 464 CCi la misma posesión de buena fe que tiene Pedro es título suficiente. La reivindicatoria de bienes muebles dirigida contra un poseedor de buena fe siempre presupone la existencia de colisión entre dos títulos, que el CCi resuelve imponiendo al reivindicante la prueba de alguno de lo siguientes hechos:

-Que el demandado no tiene buena fe (en cuyo caso la equivalencia entre la posesión y el título desaparece).

-Que el demandante perdió la cosa, o bien:

-Que el demandante fue objeto de una “privación ilegal” de la cosa (sea por parte del propio demandado o por un tercero).

3ª) Puede tener importancia porque existen dos posiciones fundamentales acerca de lo que puede entenderse por “privación ilegal” a efectos de dar lugar o no a la acción reivindicatoria sobre bienes muebles. Para la primera de ellas ese concepto está restringido a los supuestos de hurto o robo (tesis llamada germanista por partir de la interpretación de que el derecho histórico que inspiró la promulgación del artículo 464 CCi fue el de los pueblos germánicos), mientras que para la segunda ese concepto incluye cualquier acto dirigido a la transmisión del derecho y verificado sin consentimiento del propietario, en especial el realizado con abuso de confianza por el poseedor de la cosa para cuidarla, repararla, administrarla, etc. etc. (tesis denominada romanista por entender que el CCi consagró la reivindicatoria amplia derivada del Derecho Romano). En consecuencia, la alegación de Pedro sobre que la bicicleta no fue objeto de hurto o robo supondría la desestimación de la acción reivindicatoria planteada por Juan si el Tribunal siguiera los postulados de la interpretación germanista del artículo 464 CCi.

4ª) Existiendo “privación ilegal” la acción reivindicatoria sobre el bien mueble habría de estimarse, sin que a estos efectos tuviera ninguna importancia la buena o mala fe del demandado. La buena fe es condición necesaria para obtener la protección que el artículo 464 CCi otorga al poseedor pero no es condición suficiente, y precisamente por ello es preciso dudar de que se pueda construir un principio general de protección de los adquirentes que tenga como centro esa buena fe.

            Sin embargo a otros efectos sí podría tener interés esa buena fe, aunque por existir “privación ilegal” no bastara para detener la acción reivindicatoria. Así, para que Pedro pudiera adquirir definitivamente la propiedad de la bicicleta alegando la usucapión ordinaria de tres años (1955 párrafo 1º CCi), o para regular su situación cuando se proceda a liquidar su situación posesoria como consecuencia de la sentencia que le obligara a restituir la bicicleta (régimen de los frutos, gastos y deterioros que hayan podido producirse mientras se prolongó su posesión, según los artículos 453 y siguientes del CCi). Sin olvidar los efectos contractuales que pudiera tener el conocimiento por el comprador de la falta de titularidad del vendedor, y que son materia propia del Derecho de Contratos.

5ª) No totalmente uniforme. Más bien existe una tendencia actual en la Jurisprudencia hacia la tesis germanista, que circunscribe el concepto de “privación ilegal” a los supuestos de hurto o robo aunque sigue vigente la línea contraria. Si triunfara la reivindicatoria, Juan no tendría que abonar a Pedro el precio que éste pagó al mecánico de Andrés para recuperar la bicicleta. Eso sólo sucede cuando la compra se hubiera producido de buena fe y “en venta pública”, como establece el párrafo segundo del artículo 464 CCi, supuesto que no hay que confundir con el de adquisición en establecimientos abiertos al público; el caso de “venta pública” alude a adquisiciones derivadas de subastas públicas y permite reivindicar la cosa mueble del poseedor de buena fe cuando concurren los requisitos necesarios para ello (pérdida o “privación ilegal”), si bien se requiere abonar el precio al comprador. Por el contrario el caso de adquisiciones realizadas en establecimientos abiertos al público puede suponer la prescripción de pleno derecho a favor del comprador y cerrar cualquier posibilidad de reivindicar la cosa, si se dan los requisitos contemplados en el artículo 85 CCo (igualmente en caso de adquisición en bolsa, feria o mercado). 

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SEMINARIO 6: PROPIEDAD HORIZONTAL (27 DE OCTUBRE).

HECHOS:

Andrés es propietario del piso 1º A de un edificio en régimen de Propiedad Horizontal, situado en el número 1 de la calle de Benito Camela, que consta de 10 pisos y dos locales comerciales. A cada piso le corresponde una cuota de participación en elementos comunes de 9 centésimas, y a cada local de 5 centésimas.

En el tablón de anuncios situado en el portal del inmueble apareció, el día 7 de agosto de 2012, el siguiente anuncio:

 

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL ORDINARIA

 

Se convoca a los propietarios del inmueble a Junta General Ordinaria que se celebrará en el piso 4º B, el próximo día 10-8-2012, a las 12 horas en primera convocatoria y a las 12 horas 15 minutos en segunda convocatoria, con arreglo al siguiente

 

ORDEN DEL DÍA

 

 1º) Aprobación de cuentas del año anterior y del presupuesto para el siguiente. El importe total de los ingresos anuales presupuestados en concepto de cuotas de comunidad para afrontar los gastos comunes se establece en 7.680 euros, incrementando en 200 euros el importe del año anterior.

 2º) Aprobación de las obras y del presupuesto correspondientes a una rampa que se construiría en un lateral de la escalera del portal principal para facilitar el acceso al inmueble del propietario del piso 1º B, afectado por una discapacidad que le impide caminar. El importe de la obra, según presupuesto, es de 8.000 euros.

 3º) Aprobación de las obras y del coste previsto para la instalación de una antena colectiva parabólica, que permita la recepción de emisiones de televisión vía satélite.

 4º) Establecimiento de la contribución a gastos comunes por partes iguales, sin diferenciar entre locales y pisos, pero exonerando a los propietarios de los locales del deber de contribuir a los gastos de conservación y limpieza del portal y la escalera; de acuerdo con ello a cada piso le corresponderá pagar 55 euros al mes y a cada local 45 euros al mes, siendo los gastos de limpieza de 1.200 euros al año.

 5º)  Autorización al Presidente para entablar acción de cesación contra el dueño del local izquierda por la realización en el mismo de actividades molestas e ilícitas.

 

Madrid,  5 de agosto de 2012,

   

 

Fdo., Sebastián Cont Able,

Administrador colegiado de Fincas

Domicilio: C/ Florido Hermoso 1, 3º D (Madrid).

 

  La Junta se reunió en primera convocatoria y comenzó a las 12 horas presidida por el Administrador, que ejercía también los cargos de presidente y secretario aunque sin  derecho a voto, porque no era propietario de ningún piso o local en el inmueble, con la asistencia de 7 propietarios de pisos y de ninguno de los propietarios de locales comerciales. Todos los puntos del orden del día se declararon aprobados, arrojando las votaciones realizadas, tras las correspondientes deliberaciones, el siguiente balance:

 

Punto 1º: 4 votos a favor, 2 en contra y 1 abstención.

Punto 2º: 4 votos a favor, 2 en contra y 1 abstención.

Punto 3º: 4 votos a favor, 2 en contra y 1 abstención.

Punto 4º: 7 votos a favor, 0 en contra y 0 abstenciones.

Punto 5º: 2 votos a  favor, 0 en contra y 5 abstenciones.

 

CUESTIONES:

 

Las cuestiones planteadas son las siguientes:

 

 -Limitándonos a los aspectos relativos a las mayorías exigidas para la constitución de la junta y la adopción de acuerdos en la misma, y suponiendo que en los restantes aspectos sobre su convocatoria, dirección  y desarrollo, no existiera defecto legal alguno, responda las siguientes cuestiones:

 

1ª) ¿Podía celebrarse la junta en primera convocatoria? ¿Por qué sí o por qué no?

2ª) ¿Qué acuerdos habrían obtenido, en la misma junta y sin ulteriores requisitos o condiciones que no consta se produjeran, la mayoría necesaria para su eficacia? (indíquelos, comparando la mayoría requerida por la LPH y la efectivamente obtenida).

3ª) ¿Qué calificación jurídica correspondería a los acuerdos que no hubieran obtenido esa mayoría en la junta pese a haber sido aprobados por la misma y sin tener en cuenta la existencia de infracciones legales distintas de las que se refieren a la inexistencia de las mayorías exigidas por la LPH ?

4ª) En relación con los acuerdos que se referían a obras o instalaciones, y en caso de que fueran válidos o se convalidaran con arreglo a la Ley ¿estarían obligados a la financiación de dichas obras quienes votaron en contra? En su caso, indique en  qué supuestos sí y en qué otros no.

 -Entrando ya en las cuestiones de legalidad que no se refieran al régimen de mayorías exigido para la adopción de acuerdos, y por tanto analizando las restantes contravenciones legales concurrentes en el caso, señale:

5ª) ¿Qué otros motivos podría alegar Andrés, propietario que no estuvo presente en la Junta en cuestión, para impugnar los acuerdos adoptados en la misma?; ¿cuál sería el plazo para plantear dicha impugnación?

MATERIALES:

-Manuales recomendados y textos legales generales (como siempre).

-Textos legales: Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (actualizada: ¡ojo!).

-Sentencias Judiciales: SSTS de 30-6-2005 y 28-2-2005. 

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SEMINARIO 6: PROPIEDAD HORIZONTAL (27 DE OCTUBRE).

 

RESPUESTAS:

 

1ª) Ha de comprobarse si se daba el quórum exigido por el artículo 16.2, párrafo tercero de la LPH. El número total de propietarios del edificio es 12 y el total de cuotas, obviamente, 100 centésimas. Como hay 7 asistentes concurre mayoría de propietarios, y como el número de cuotas que ostentan entre esos asistentes es 63 (9x7), también se da la mayoría de cuotas. Luego la Junta podía reunirse válidamente en primera convocatoria.

2ª) Veamos los acuerdos uno por uno:

Acuerdo 1º: La aprobación de cuentas y presupuesto es un acto de administración que no implica otorgamiento ni modificación del título constitutivo o de los estatutos, sin estar tampoco sometido a una regla especial de mayoría. Por tanto se aplicará la regla contenida en el apartado 7 del artículo 17 de la LPH, que al haberse constituido la Junta en primera convocatoria supone la concurrencia del voto favorable de 7 propietarios y un 51% de las cuotas como mínimo. Como sólo votaron a favor 4 propietarios que representan un 36% de las cuotas (9x4), el acuerdo aprobado no alcanzó la mayoría exigida por la LPH, pese a haber sido aprobado en la junta.

Acuerdo 2º: Rampa de acceso. En abstracto podrían utilizarse para resolver esta cuestión los artículos 10.1 b) o 17. 2 de la LPH. Como el importe de la obra supera las 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes (no constando la existencia de subvenciones o ayudas públicas), será aplicable la mayoría exigida por el artículo 17.2 de la citada Ley (mayoría de propietarios y cuotas de participación). Por tanto, y como sólo votaron a favor cuatro propietarios que representaban un 36% de las cuotas, el acuerdo no obtuvo la mayoría exigida por la LPH, pese a haber sido aprobado por la junta. Podría ser obligatoria sin embargo si el discapacitado asumiera la diferencia (320 euros), en tal caso no sería necesaria ninguna mayoría.

Acuerdo 3º: Antena parabólica. Según la norma contenida en el artículo 17.1 de la LPH se precisa, como mínimo, el voto favorable de un tercio de propietarios y cuotas: serían 4 propietarios y un 33,33% de las cuotas de participación; dicha mayoría se obtuvo, puesto que votaron a favor 4 propietarios que representan un 36% de las cuotas.

Acuerdo 4º: Alteración del criterio de contribución en gastos de conservación y exoneración parcial de algunos propietarios. Al no constar la existencia de norma estatutaria previa, adoptada de acuerdo con el párrafo tercero del artículo 5 de la LPH, se aplicaría la regla dispositiva derivada del artículo 9.e) del propio texto legal, que supone la contribución proporcional a la cuota de participación fijada en el título constitutivo. Alterar ese régimen legal supone aprobar una norma estatutaria, y por tanto se aplicaría la regla de unanimidad contemplada en el artículo 17.6 de la LPH. Evidentemente esa mayoría no se obtuvo en la Junta, pese a que el acuerdo fuera aprobado (faltaban 5 propietarios que no concurrieron a la misma).

Acuerdo 5º: Al ser un acto que no modifica el título constitutivo ni los estatutos, y que tampoco viene sometido a una mayoría especial expresamente prevista en el propio artículo 17, habría de aplicarse norma 7 del citado artículo 17 de la LPH, lo cual nos lleva a mayoría de propietarios y cuotas. Como sólo votaron a favor 2 propietarios, que representan un 18% de las cuotas totales, el acuerdo no obtuvo la mayoría exigida por la Ley, aunque fuera aprobado por la Junta.

3ª) En esta cuestión aparecen las dudas sobre el ámbito material del régimen de anulabilidad que se deriva de la posibilidad de impugnar los acuerdos  contrarios a la LPH o los estatutos dentro del plazo de un año (artículo 18, apartados 1.a y 3 de la LPH). Más concretamente se trata de señalar la diferencia entre ese régimen y los casos de nulidad radical o de pleno derecho, derivados de la aplicación del artículo 6.3 del CCi.

En este sentido existe una línea jurisprudencial partidaria de aplicar el régimen de la anulabilidad a todo acuerdo contrario a la LPH o a los estatutos, reservando la nulidad radical para la vulneración de otras leyes imperativas (STS de 28-2-2005, relativa a la falta de designación del lugar de celebración de la Junta, y la que cita, de 7-3-2002, así como la de 26-6-1993).

Pero otra línea parece diferenciar en la LPH entre normas dispositivas e imperativas, aplicando a los acuerdos que vulneren estas últimas, o cualquier otra ley imperativa, el régimen de la nulidad radical (STS de 30-6-2005, que estimó radicalmente nulos todos los acuerdos adoptados en la junta en que actuaba como presidente alguien que no era propietario, vulnerando el artículo 13.2 de la LPH, así como la de 27-7-1993, que declaró radicalmente nulo el acuerdo sobre una materia no incluida en el orden del día).

Quizá la ampliación del plazo para impugnar los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos, llevado a cabo por la Ley 8/1999, de 6 de abril, deba incidir en un giro jurisprudencial, pero dejando a un lado este aspecto, y si nos referimos exclusivamente a la vulneración de la mayoría exigida para aprobar algunos acuerdos, la cuestión puede oscilar entre ambos polos (anulable en un año o nulo radicalmente), de manera que es mejor ser cautelosos y presentar la demanda antes de que transcurra un año desde la adopción del acuerdo a impugnar. Pero además conviene referirse aquí a la existencia, en el caso práctico, de algunos acuerdos que podrían obtener la mayoría exigida por la LPH a través de la aplicación de la regla contenida en el artículo 17.8 LPH, que computa como favorables los votos de los propietarios ausentes y debidamente citados que, informados del acuerdo por el procedimiento del artículo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario, en el plazo de 30 días naturales. Se encontrarían en este caso el acuerdo  2º y el  4º.

            También convendría aludir a que, aún existiendo oposición expresa y legalmente planteada por un propietario, de modo que no pueda obtenerse la mayoría exigida por la LPH, el acuerdo quedará convalidado por el transcurso del plazo establecido legalmente para su impugnación si se considerase anulable y no nulo radicalmente. De manera que, además de oponerse en tiempo y forma, el propietario disidente hará bien en impugnarlo judicialmente y dentro del año de su adopción, si la junta mantuviera el acuerdo.

 4ª) Los acuerdos sobre obras son el 2º y el 3º. En cuanto al 2º se aplicaría el artículo 17.2 final de la LPH, derivándose de ello que todos los propietarios quedarían obligados, no solamente a permitir las obras, sino  a sufragarlas.

Al acuerdo 3º le resultaría aplicable el párrafo segundo del artículo 17.1 LPH, de manera que el coste de instalación o de conservación posterior no podrá ser repercutido sobre los propietarios que no hubieran votado expresamente en la junta a favor de dicho acuerdo, sin perjuicio de lo dispuesto en dicho precepto para el caso de que posteriormente solicitaran el acceso a dicha instalación.

5ª) Pueden señalarse los siguientes defectos adicionales a la falta de mayoría necesaria para algunos acuerdos:

1º.- La convocatoria no la hizo el presidente. Aunque puedan coincidir los cargos de presidente y administrador: 16.2 LPH.

2º.- La citación ha de realizarse con los requisitos formales establecidos en el artículo 9.h  LPH, según el artículo 16.2 de la misma. Eso supone realizarla en el piso o local, o bien en el domicilio comunicado a quien ejerza las funciones de secretario. Sólo si no fuera posible hacerla así tendría aplicación la comunicación en el tablón de anuncios, no teniendo plenos efectos esa notificación hasta que transcurran 3 días naturales.

3º.- La citación para junta ordinaria ha de hacerse con seis días de antelación (16.3 LPH), y en el caso no se cumplía ese requisito (publicación en el tablón el día 5 de agosto y fecha de la junta fijada para el 10 de agosto, y ello sin considerar que, aún cuando fuera correcta la citación por tablón de anuncios, probablemente esa citación no tendría efectos hasta el 8 de agosto, según el anteriormente citado artículo 9. h) de la LPH.

 4º.- La segunda convocatoria puede contenerse en la misma citación que la primera, como se hizo efectivamente en el caso planteado, pero no puede celebrarse hasta que transcurra media hora desde el plazo fijado para la primera convocatoria (16.2, párrafo 4 de la LPH); por eso no parece correcto que la primera y la segunda convocatoria se hayan realizado con 15 minutos de diferencia solamente, aunque la cuestión resulta irrelevante al haberse constituido la junta válidamente en primera convocatoria.

5º.- El presidente no era propietario de ningún piso o local en el edificio en régimen de propiedad horizontal, contra lo establecido en el artículo 13.2 de la LPH. La infracción consistente en que el presidente no sea propietario de un piso o local, como exige el artículo 13.2 de la LPH, conlleva la nulidad radical, no solamente del nombramiento de ese presidente, sino de todos los acuerdos adoptados en las juntas presididas por el no propietario, no estando sometida la acción para que se declare esa nulidad a plazo alguno de prescripción o caducidad (como vimos en la respuesta 3ª y también en la STS de 30-6-2005, que se acompaña entre los materiales).

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  SEMINARIO 7: REGISTRO DE LA PROPIEDAD (17 DE NOVIEMBRE).

-Pedro, residente en Argentina, adquirió e inscribió la propiedad de una finca situada en Madrid el 5-4-77.

- Desde el 15-12-82,  Andrés  viene poseyendo dicha finca en concepto de dueño y de manera pública, pacífica e ininterrumpida.

-El día 5-5-2012 Juan compró la reiterada finca a Pedro, siendo inscrita la escritura de venta en el Registro de la Propiedad el 10-5-2012. 

-El día 4-12-2012 Juan donó la finca a Antonio, uno de sus hijos, que inscribió la escritura de donación en el Registro el 10-12-2012.

El día 8-12-2012 Antonio llega a España y se presenta en la finca encontrándose con Andrés, y el día 10 se presenta en su despacho solicitando asesoramiento acerca de las siguientes cuestiones:

 1ª) ¿Ha adquirido Andrés la propiedad? ¿Puede llegar a adquirirla? ¿Por qué y, en su caso, en qué plazo?

2ª) ¿Adquirió la propiedad Juan (el padre de Antonio)?. ¿Qué obstáculo podría existir para esa adquisición desde la perspectiva de la teoría del título y el modo, y cuál es el argumento para evitarlo?

3ª) ¿Qué habría podido hacer Juan (padre de Antonio) para arrojar a Andrés de la finca?

4ª) ¿Puede hacer algo él (es decir Antonio) para arrojar a Andrés de la finca, habida cuenta de que adquirió por donación y cree que no tiene protección registral? En caso afirmativo, ¿hasta cuándo puede actuar contra Andrés?

5ª) ¿Cuál sería la vía procesal más segura para intentar las acciones procedentes contra Andrés, sobre todo considerando las fechas en que estamos?

Consultar el manual en los aspectos relativos a la transmisión de la propiedad y derechos reales y a la usucapión (en general y contra el titular registral o contra

En cuanto a textos legales, y de acuerdo con las distintas cuestiones planteadas, han de tenerse en cuenta los siguientes:

 1ª pregunta: artículos 1940 a 1960 CCi (prescripción adquisitiva).

2ª pregunta: artículos 460, 609 y 1462 pár. 2º CCi; artículo 36 de la Ley Hipotecaria.

3ª pregunta: artículo 36 de la Ley Hipotecaria.

4ª pregunta: artículos 34 y 36 de la Ley Hipotecaria.

5ª pregunta: artículos 1945 a 1947 CCi; artículo 479 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1880 (vigente por disposición derogatoria única de la Ley 1/2000).

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SEMINARIO 7 (REGISTRO DE LA PROPIEDAD). RESPUESTAS.

1ª) Andrés podría haber adquirido en virtud de un título otorgado por Pedro, siendo la fecha de su adquisición aquella en que concurrieran todos los requisitos para que ese título jurídico transmitiera la propiedad (si es un contrato, en el momento en que existiera modo; si fuera donación, cuando la misma se perfeccionara). Pero esta hipótesis ha de ser descartada porque la narración de hechos probados no alude a la existencia de título alguno para la posesión de Andrés; es cierto que puede aplicarse la presunción general iuris tantum del artículo 448 CCi, basada en la mera posesión, pero también que esa presunción sólo se refiere al derecho a seguir poseyendo sin perturbación alguna; la presunción no permite inducir nada sobre las características del “justo título” que otorga ese derecho a poseer (fecha de otorgamiento, otorgantes, carácter oneroso o gratuito, etc. etc.).

La eventual adquisición de la propiedad por Andrés, por tanto, sólo podría ampararse en la usucapión (1.930 CCi), que como sabemos puede ser ordinaria (1.940 CCi) o extraordinaria (1.950 CCi).

La usucapión ordinaria, además de los requisitos que concurren en el caso planteado y que se exigen por el artículo 1.941 CCi, requiere buena fe y justo título (1.940 CCi). En el caso planteado no se da como hecho probado que la posesión de Andrés se basara en un justo título; además, la presunción iuris tantum del artículo 448 CCi, no resulta aplicable para los efectos de la usucapión ordinaria, ya que en este caso ese justo título ha de ser probado y nunca se presume (1.954 CCi): la consecuencia de todo ello es que también podemos descartar la usucapión ordinaria como fundamento de una eventual adquisición de la propiedad por Andrés. Al descartar un elemento fundamental, resulta ya innecesario argumentar sobre la posibilidad de que exista la buena fe (definida por el artículo 1.950 CCi como creencia de que la persona de quien se recibió la cosa era dueño y podía transmitir su propiedad), cuando esa cosa se recibe de quien no consta como dueño en el Registro de la Propiedad, es decir, si para ser de buena fe resulta determinante la consulta del citado Registro.  

Por todo lo anterior resulta que Andrés sólo podría adquirir la propiedad de la finca por usucapión extraordinaria. No había adquirido aún el 10-12-2012 (fecha de referencia del caso práctico), ya que el plazo de posesión pública, pacífica, ininterrumpida y en concepto de dueño (requisitos impuestos por el artículo 1.941 CCi para ambas clases de usucapión), es, en el caso de la usucapión extraordinaria, de 30 años (1.959 CCi); pero podría llegar a consumarse la usucapión extraordinaria (y por tanto a adquirir Andrés la propiedad de la finca)  a las 24 horas del 15-12-2012, según los artículos 1.959, 1.960.3ª y 5.1, todos ellos del CCi (Siempre, claro está, que no fuera antes legalmente interrumpida esa usucapión en curso).

(No es preciso aludir a la parte en cursiva en el examen).

 

2ª) Juan adquirió del titular registral por compraventa, perfeccionada el 5-5-2012 e inscrita el 10-5-2012. No se dice si el contrato se otorgó directamente en escritura pública o si esa escritura se otorgó entre el 5 y el 10-5-2012, pero de los datos del caso y del artículo 3 de la Ley Hipotecaria se deduce que, como muy tarde el propio 10-5-2012, ya existía un contrato de compraventa formalizado en escritura pública. El problema es que, de acuerdo con el artículo 609 CCi la transmisión de la propiedad exige título y modo, es decir un contrato orientado a transmitir la propiedad y la entrega de la cosa (real, simbólica o instrumental). Como en mayo de 2012 ya hacía más de un año que Pedro, el titular registral, no tenía la posesión de la finca, su posesión se había extinguido, según el artículo 460.4º del Código Civil, siendo Andrés el único poseedor (la presunción de posesión que establece a favor de Pedro el artículo 38 LH es iuris tantum, quedando destruida por los hechos probados que se relatan en el caso práctico).

            Resulta entonces que Pedro, al contratar con Juan y elevar el contrato a escritura pública, no era poseedor de la cosa vendida. Puestas así las cosas la entrega real no es factible y el otorgamiento de escritura de venta sólo transmitirá la propiedad de Pedro a Juan si despreciamos la línea jurisprudencial que exige la posesión del tradens, para que la escritura produzca el efecto de tradición instrumental, siguiendo la tesis de LACRUZ BERDEJO sobre la equivalencia entre la escritura y la entrega, contemplada en el artículo 1462 CCi, según la cual la escritura es un modo alternativo a la entrega y no una clase especial de entrega, de manera que su otorgamiento transmite la propiedad al accipiens aunque el tradens, propietario, no fuera poseedor en concepto de dueño (tesis que también tiene reflejo en otra línea jurisprudencial).

            Si la escritura no constituyera entrega nos faltaría el modo, y por tanto uno de los requisitos necesarios para transmitir la propiedad. Sin embargo el propio artículo 36 de la LH habla reiteradamente de un “adquirente” de derechos procedentes del titular registral contra el cual se estaba perfeccionando o se había perfeccionado ya la usucapión, incluyendo por tanto casos en que el titular registral había visto ya extinguida su posesión. Por tanto, si descartamos la posibilidad de que la Ley Hipotecaria sea un absurdo jurídico y  que el contrato sea condición suficiente para transmitir la propiedad en nuestro Derecho, sólo nos quedan dos alternativas:

a) Que la escritura otorgada por el no poseedor equivale a la entrega o tradición para completar el complejo supuesto de hecho que transmite la propiedad (la redacción del artículo 36 de la LH vendría a  confirmar así  la tesis de LACRUZ).

b) Es la propia inscripción la que sustituye a la tradición siendo la Ley Hipotecaria en estos casos la ley especial que deroga a la general constituida esta última por el artículo 609 CCi (concuerda con el artículo 1473 CCi que, en caso de doble venta, atribuye la propiedad al primero que inscribe sin exigir que concurriera la tradición a su favor).

Pero mucho ojo, porque según la alternativa que se mantenga el momento de la adquisición será distinto (el de la escritura o el de la inscripción, respectivamente), y también lo será el dies a quo, es decir la fecha a partir de la cual comenzará a contarse el plazo de un año, concedido por el artículo 36 LH para interrumpir la posesión, en determinados casos, sin que perjudique al adquirente. Personalmente consideramos más viable la tesis de que la inscripción registral es el momento determinante de la adquisición y el acto jurídico que sustituye a la entrega o modo, por aplicación de la legislación especial hipotecaria, pero la posibilidad de defender la otra alternativa nos parece evidente.

3ª) Juan era un titular registral con todos los requisitos del artículo 34 LH, de manera que según el artículo 36 LH, y si no se demostrara por Andrés que el mencionado Juan conoció efectivamente su posesión o que tuvo “medios racionales y motivos suficientes” para conocerla, habría podido interrumpir la usucapión en curso de Andrés dentro del plazo de un año, a contar desde su adquisición (es decir del otorgamiento de escritura a su favor, si seguimos la alternativa “a” de la pregunta anterior, o bien de la inscripción hecha a su favor, si seguimos la alternativa “b”, que nos parece más correcta).

            En el caso, por la distancia que media entre el lugar de residencia de Juan y la situación de la finca, se necesitarían circunstancias muy especiales para entender que existían esos “indicios racionales y motivos suficientes” para conocer la posesión en concepto de dueño de Andrés, cosa que resultaría muy distinta, posiblemente, si residiera cerca de la finca (pero esto ya entra en el terreno de las hipótesis).

4ª) Antonio no adquiere a título oneroso, y por tanto no cabe duda de que a él no le resulta aplicable el plazo de un año desde su propia adquisición para interrumpir la usucapión consumada o a la cual le queda menos de un año para serlo. Otra cosa es si se aplicará la previsión del párrafo tercero del artículo 34 LH para otorgar a Antonio la misma protección dispensada a Juan (su causante), y por tanto para permitirle interrumpir durante el plazo en que podía hacerlo el mencionado Juan (aunque no está claro si los requisitos de no conocer efectivamente  ni haber tenido medios racionales y motivos suficientes para conocer la usucapión en curso de Andrés, se exigirán también a Antonio); si admitimos esta tesis, probablemente correcta, Antonio podría interrumpir la usucapión de Andrés hasta que transcurriera un año desde la adquisición de su causante Juan (no del propio Antonio, que no reúne los requisitos del artículo 34 LH). La alternativa resulta coherente con el principio general de que el adquirente de un derecho  sucede al transmitente en todas las acciones que protegen el derecho adquirido, y también con la consideración jurisprudencial de la usucapión como un mecanismo excepcional de adquisición de derechos reales cuyos requisitos han de interpretarse restrictivamente. Pero tropieza con el problema de que el propio artículo 34 LH, a cuyos requisitos remite el artículo 36 LH, es una norma un tanto excepcional, destinada a favorecer a quien confía en la publicidad registral frente a la realidad extrarregistral.

Creemos por todo lo expuesto que, muy probablemente, Antonio podrá interrumpir la usucapión de Andrés durante el plazo que le restaba a Juan para hacerlo, pero también han de considerarse las dudas planteadas sobre el tema; en especial, y además de las expuestas con anterioridad, nótese que Antonio conoció la posesión de Andrés “al llegar a España” (el 8-12-2012), y que inscribió su título después (el 10-12-2012), con lo cual Andrés podría probar que Antonio conoció efectivamente su posesión antes de inscribir, haciendo que su usucapión le perjudique si entendemos que el desconocimiento de la posesión resulta exigible a Antonio, no sólo a Juan, y si ese desconocimiento del referido Antonio ha de mantenerse hasta el momento de su propia inscripción.

En cualquier caso, todavía podría Antonio interrumpir la usucapión en curso de Andrés hasta su consumación; lo que ocurre es que nos situamos en la fecha de 10-12-2012, y que esa consumación se produciría a las 24 horas del 15-12-2012 (artículos 1.959, 1.960.3ª y 5.1.CCi), con lo cual aún poniéndonos en lo peor, dispondríamos indudablemente de 5 días para interrumpir dicha usucapión aún no consumada.

5ª) Situándonos en el 10-12-2012, como indica el caso, quedan 5 días para que la usucapión se consume y, en el mejor de los casos, hasta el 10-5-2013 para que Antonio pueda interrumpir la usucapión de Andrés sin que le perjudique. La máxima prudencia exige no arriesgarse con estrategias procesales que dependan de una particular interpretación de las normas jurídicas.

Si vamos directamente a una acción reivindicatoria, la interrupción civil se produce, según el tenor literal del artículo 1.945 del CCi, por la “citación judicial”. Por autorizada que sea la Doctrina orientada a entender que la interrupción ha de retrotraerse a la presentación de la demanda, para que el retraso en la actuación del Juzgado no perjudique al demandante, mejor no confiar en que las resoluciones judiciales se orienten a esa solución, poco conforme con el tenor literal y con la interpretación sistemática del artículo 1.945 CCi  que parecen referirse claramente al acto de notificación de la demanda al demandado.

La máxima prudencia aconseja acudir al procedimiento de conciliación judicial, que en tanto jurisdicción voluntaria sigue rigiéndose por la LEC de 1881. Este procedimiento, normalmente inútil, ofrece la ventaja de la seguridad en casos como el presente, ya que según el artículo 1947 CCi también interrumpe la usucapión en curso el acto de conciliación, si dentro de los dos meses de celebrado (sin acuerdo, o también del momento señalado para ese acto en el procedimiento de conciliación, si dicho acto no pudiera celebrarse por incomparecencia de la parte frente a la cual se planteó la solicitud de conciliación) se presenta ante el Juez la demanda reivindicatoria. Además el artículo 479 de la LECI de 1881 retrotrae la interrupción de la usucapión derivada del procedimiento de conciliación, no al momento de celebración del acto o de la fecha fijada por el juez para ello, en su caso, sino indubitadamente a momento de la presentación, con ulterior admisión, de la petición de conciliación. En resumen: el procedimiento se alargará, porque difícilmente se llegará a acuerdo alguno en estos casos y a través del procedimiento de conciliación judicial, pero desaparecerán las dudas sobre el momento de interrupción de la usucapión en curso, y ello resulta trascendental cuando tal usucapión podría consumarse entre la presentación de demanda y la notificación hecha por el Juzgado al demandado. Sólo habrá que tener especial cuidado en presentar la demanda dentro del plazo de dos meses desde la fecha del acto de conciliación improductivo.

 

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SEMINARIO 8: DERECHOS REALES LIMITADOS (1 DE DICIEMBRE).

          Juan es propietario de una finca con una vivienda unifamiliar de dos plantas, cuya tercera parte está gravada con un derecho de usufructo vitalicio a favor de su madre que se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad ; además Juan y su madre habían otorgado un documento privado orientado a la constitución de una servidumbre que permitía al propietario de una finca colindante salir a la vía pública pasando por la finca de Juan, a través de un vial perfectamente visible y asfaltado, tanto a pié como utilizando vehículos de motor o tracción animal.

 Pedro es un promotor inmobiliario interesado en derribar la edificación existente y construir un edificio de 20 apartamentos y cuatro plantas de altura. El 3-1-2007, dicho promotor perfeccionó con Juan un contrato por el cual este último constituye a favor del primero un derecho de superficie, cuya duración prevista es de 20 años y para realizar la edificación mencionada anteriormente; además el citado Pedro se comprometía a realizar esa edificación en un plazo de 5 años, abonando a Juan 1.000.000 de Euros, a razón de 200.000 Euros anuales. Se pactó también que, una vez extinguido el plazo de duración del derecho de superficie, Pedro retendría la plena propiedad de 10 apartamentos como parte de la retribución por la edificación prevista en el contrato; además se incluyó una cláusula según la cual Pedro no podría destinar la edificación o sus apartamentos a actividades de bar-restaurante, ni otorgar derechos que permitieran a terceros realizar esas actividades, todo ello para evitar la competencia con el bar regentado por Juan en un local próximo a la finca objeto del derecho de superficie. El citado contrato fue elevado a escritura pública el 12-3-2007, estando aún hoy pendiente su inscripción registral. En relación con el caso planteado, responda a las siguientes

CUESTIONES:

 1ª) ¿Se precisaría el consentimiento de la madre de Juan para constituir el citado derecho de superficie?

 2ª) Superado el obstáculo anterior mediante la extinción convenida del derecho de la madre de Juan (si es que usted consideró que la ausencia de su consentimiento era efectivamente un obstáculo), ¿puede considerarse efectivamente constituido el derecho de superficie con el contrato privado y el inicio de la edificación o con la escritura pública otorgados por Juan?; ¿tendría algún efecto dicho derecho, según los términos en que se ha planteado el caso?

3ª) ¿Habrá de respetar Pedro, el promotor, el derecho de paso otorgado por Juan en documento privado?, ¿alteraría la situación el hecho de que el derecho de superficie se inscriba en el Registro de la Propiedad ?

4ª) Si Pedro no terminara la edificación en el plazo previsto en el contrato ¿qué sucedería y cuál sería el tratamiento dispensable a la parte de edificación realizada? ¿Serían válidos los pactos que las partes hubieran establecido en el contrato para este supuesto?

 5ª) Si el edificio se construyera en el plazo previsto y en los términos pactados: ¿quién sería propietario de los apartamentos del edificio objeto de superficie durante la duración del derecho?, ¿y tras su extinción por transcurso del plazo?; ¿plantea algún problema el derecho del superficiario a retener como propietario 10 apartamentos, cuando se extinga el usufructo?;

6ª) Si el edificio construido en los términos pactados se destruyera por un incendio a los 10 años de constituirse el derecho de superficie y Pedro deseara reconstruirlo: ¿podría hacerlo, de acuerdo con la legislación urbanística vigente sobre el derecho de superficie?; ¿podría obligarle Juan a que llevara a cabo esa reedificación, siempre de acuerdo con la citada legislación? ¿Serían válidos los pactos que pudieran contenerse en el contrato sobre el particular?

 7ª) ¿Es una servidumbre la figura jurídica contemplada en la cláusula que impide destinar los apartamentos a bar-restaurante? ¿Por qué?

MATERIALES:

-Manuales recomendados. Especialmente, para este caso, el volumen III del Sistema de Derecho Civil de DÍEZ-PICAZO y GULLÓN.

-Normas jurídicas: Regulación legal del usufructo en el CCi. Regulación legal de las servidumbres en el CCi. Artículos 32, 34, 37 y 40 de la Ley Hipotecaria. Regulación legal del Derecho de Superficie (artículos 287 a 289 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, y  40 y 41 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. 1611 y 1655 Código Civil.

-Jurisprudencia: STS (Sala 1ª) de 26-11-2002 y STS (Sala 1ª) de 20-10-1993.

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SEMINARIO 8: DERECHOS REALES LIMITADOS. RESPUESTAS.

 

1ª) La edificación superficiaria prevista en el título constitutivo del derecho de superficie supone necesariamente la alteración de la forma y sustancia de la cosa usufructuada; si el propietario no puede hacer eso, según el artículo 489 CCi y también, considerando la cuestión como una obra de mejora, el artículo 503 CCi, parece claro que no podrá conceder al superficiario una facultad que él mismo no tiene.

La mencionada regla general, consistente en que nadie puede transferir un derecho que no tiene, tampoco puede alterarse en el caso planteado acudiendo a la legislación especial que suponen los principios de fe pública y/o inoponibilidad de los derechos no inscritos frente a los inscritos, contemplados en los artículos 34 y 32 de la Ley Hipotecaria. Porque el usufructo está inscrito en el Registro de la Propiedad y porque precisamente es el derecho de superficie el que no está inscrito ni podría llegar  a estarlo sin mediar el consentimiento de la usufructuaria, ya que resulta incompatible con el usufructo previamente inscrito y habría de aplicarse el principio de prioridad registral, contemplado en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria.

 

2ª) La respuesta a la primera parte de esta pregunta, es decir si el derecho de superficie puede considerarse efectivamente constituido como tal derecho real y con efectos frente a terceros,  pasa por considerar la regulación contenida en el artículo 288.2 TRLS de 1992 (vigente al perfeccionarse el contrato y otorgarse la escritura) y 40.2 del TRLS de 2008; según este último “Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad”. Por tanto parece claro que el Derecho de Superficie regulado por el TRLS de 2008 no existe como derecho real hasta la inscripción en el Registro; sin embargo la redacción del artículo 288.2 TRLS de 1992 (recuérdese: el vigente al perfeccionarse el contrato y otorgarse la escritura en el caso práctico) condicionaba a la inscripción registral la “eficacia frente a tercero”, no la validez, introduciendo aún mayores dudas en cuanto a los efectos del derecho de superficie no inscrito.

Sin embargo en el caso planteado, y tratándose de un derecho de superficie perfeccionado entre particulares, puede resultar trascendental la Doctrina de la Sala 1ª del TS, que ha consagrado la tesis acerca de la dualidad del derecho de superficie, según la cual los preceptos que la legislación urbanística dedica al citado derecho sólo prevalecen frente a las reglas generales del Derecho Privado cuando se trate de la modalidad urbanística del derecho de superficie; por el contrario, cuando nos encontremos ante la modalidad que la Sala 1ª del TS denomina “urbana” o “civil”, también llamada “común” o “clásica”, esa prioridad sólo puede referirse a las normas de la regulación urbanística que puedan considerarse como derecho imperativo también en relación con la mencionada modalidad (plazo máximo de duración, y quizá otras por determinar en la Jurisprudencia); más allá de esas normas urbanísticas imperativas, el derecho de superficie civil o urbano se regirá por las siguientes fuentes, ordenadas jerárquicamente de mayor a menor:

1.- Por las normas imperativas integrantes del Derecho Privado (siendo de especial interés en el caso la contenida en el artículo 609 del CCi sobre la constitución de derechos reales “como consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”).

2.- Por los pactos establecidos en el título que constituyó el derecho de superficie, de acuerdo con la aplicación analógica de los preceptos que regulan otros derechos de goce, como el usufructo o las servidumbres, dando prioridad a los pactos contenidos en el título constitutivo en cuanto a la regulación de dichos derechos (artículos 467 y 470 CCi, para el usufructo, y 598 CCi para las servidumbres de origen voluntario).

3.- En último término, a falta de acuerdos entre las partes, es cuando entrarían en juego las normas dispositivas del Derecho Privado y los preceptos de la legislación urbanística sobre el Derecho de Superficie que no tengan la consideración de imperativos.

 

En especial, la STS de 26-11-2002 se refería a la aplicación de las normas generales del CCi  y rechazó la necesidad de inscripción registral para entender constituido un derecho de superficie entre particulares; consideró, concretamente, que el sistema de fuentes del derecho de superficie, contemplado en la legislación urbanística desde su origen, y hoy en el artículo 40.4 del TRLS de 2008, según el cual “El Derecho de Superficie se rige por las disposiciones de este Capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él, y por el título constitutivo del derecho”, no era aplicable a la modalidad civil del referido derecho. Por tanto, y según esta línea jurisprudencial, parece que la inscripción registral no sería requisito necesario para la constitución y eventual eficacia entre partes y frente a terceros del derecho de superficie.

Como objeciones fundamentales a la citada conclusión, en materia tan controvertida como la que nos ocupa, podríamos mencionar las dos siguientes: 

1.-  En el caso concreto que dio lugar a la citada sentencia, el problema se planteaba exclusivamente entre el propietario y el superficiario, siendo el segundo el que solicitaba la declaración de nulidad o resolución del derecho de superficie no inscrito; en tales supuestos, y no existiendo terceros adquirentes ni acreedores implicados (tanto del propietario como del eventual superficiario), parece innecesario acudir a la existencia o inexistencia del derecho real de superficie para amparar la pretensión de quien pretendía el cumplimiento del contrato dirigido a constituirlo: bastaría con alegar la eficacia entre las partes del contrato dirigido a la constitución del derecho real, como disponen los artículos 1.091, 1278 y concordantes del CCi; también con la aplicación analógica del artículo 1.862 CCi, en cuanto otorga eficacia entre las partes a la promesa de constituir prenda o hipoteca, y del artículo 597.3 del propio CCi, que obliga al comunero que concedió  servidumbre sobre una finca separadamente de los otros condueños a permitir su ejercicio, todo ello aunque no concurran todavía todos los requisitos exigidos para constituir los citados derechos reales.

2.- El Reglamento Hipotecario establecía la necesidad de inscripción registral para la eficaz constitución del derecho de superficie (artículo 16.1), sin diferenciar entre la modalidad civil y la urbanística. La redacción derivada del RD 1867/1998, idéntica en este sentido a la anterior, fue declarada ilegal por la STS (Sala de lo Contencioso-administrativo) de 31-1-2001, pero fijándose en que la redacción del TRLS de 1002, entonces vigente, sólo exigía la inscripción como requisito de “eficacia frente a terceros”. Pero la redacción anterior del citado Reglamento Hipotecario decía lo mismo, y ahora además el TRLS de 2008 exige inscripción para la “válida constitución” del derecho. En cualquier caso este argumento tiene un interés menor, porque la ilegalidad del Reglamento Hipotecario puede ampararse en haber extendido un requisito exclusivamente aplicable a la modalidad urbanística del derecho de superficie. 

En cuanto a si el derecho de superficie no inscrito tendría algún efecto, que es la segunda parte de la pregunta, claramente habríamos de afirmar que sí, al menos entre las partes y como todo contrato orientado a constituir un derecho real antes de haberse cumplido todos los requisitos para ello, según artículos 1.091, 1278 y concordantes del CCi, citados en el epígrafe anterior.

3ª) De la Doctrina sentada por  el Fundamento de Derecho Segundo, párrafo segundo, de la STS de 20-10-1993, parece deducirse que la constitución de una servidumbre sigue las reglas generales del CCi (negocio jurídico creador, cuya prueba puede hacerse por todos los medios admitidos en derecho, dice la citada sentencia): en consecuencia bastaría la concurrencia de título y modo, según preceptúa el artículo 609 CCi,  para la transmisión o constitución de derechos reales (otra cosa es que, en el caso concreto  decidido por la citada sentencia se estimara la necesidad de escritura pública porque el título era gratuito y resultaba aplicable el artículo 633 CCi). En el caso práctico planteado no se indica si el título en virtud del cual se constituyó la servidumbre era oneroso o gratuito, siendo esa cuestión determinante para decidir si existe servidumbre que sea oponible a Pedro o no.

En cuanto a si quedaría afectada la solución al caso planteado si el derecho de superficie se inscribiera en el Registro de la Propiedad, la cuestión ha de reducirse al caso de que la servidumbre se hubiera constituido a título oneroso, porque de serlo a título gratuito, y de acuerdo con lo que dijimos en el párrafo anterior, la falta de escritura impediría hablar de una servidumbre oponible al superficiario; planteado así el problema acudimos también a la doctrina sentada en la STS de 20-10-1993, en cuyo Fundamento de Derecho sexto párrafo segundo se estimó la alegación del recurrente en el sentido de estar protegido de la servidumbre no inscrita por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque “partiendo de que la servidumbre no es aparente, faltaba la inscripción en el Registro de la Propiedad para que pudiese perjudicar a quien reúne la cualidad de tercero hipotecario, que es la que tiene el recurrente al no haber declarado la sentencia recurrida que conocía la existencia del gravamen pese a no figurar inscrito”. Sin embargo el caso práctico planteado difiere del resuelto en la mencionada sentencia porque  la servidumbre es aparente, al indicarse que la zona de paso es perfectamente visible; en tal supuesto, y aunque la doctrina jurisprudencial no siempre es susceptible de una interpretación a sentido contrario, la importancia dada por la STS de 20-10-1993 al carácter no aparente de la servidumbre no inscrita  parece apoyar la idea de que si la misma hubiera sido aparente no estaría tan clara la concurrencia de la condición de tercero hipotecario en quien pretendiera no tener que soportarla: sin duda alguna porque el Tribunal Supremo consideró en la referida sentencia que la buena fe exigida al tercero hipotecario puede incluir el deber de consultar la situación posesoria de la finca y que siendo aparente la servidumbre el tercero habría conocido su existencia si hubiera cumplido ese deber. Por tanto la citada sentencia proporciona argumentos para entender que en el caso práctico planteado, siendo aparente la servidumbre, quizá no hubiera cambiado la cuestión acerca de la oponibilidad de aquella al superficiario (es decir, que seguiría siendo oponible a ese tercero): porque en definitiva la respuesta estará en función de si este último reúne o no la condición de tercero protegido por la fe pública (y/o la inoponibilidad de los derechos no inscritos), lo cual a su vez dependerá de los requisitos impuestos para que concurra la buena fe en ese tercero.

4ª) Según el artículo 41.5 TRLS de 2008, así como en el 289.1 del TRLS de 1992 (vigente al momento de contratar), la falta de edificación en el plazo previsto es causa de extinción del Derecho de Superficie. No sabemos si será ésta una norma imperativa, aplicable también a la modalidad urbana o civil del Derecho de Superficie, o meramente dispositiva (como parece más razonable), pero en todo caso regirá a falta de una previsión expresa en el título constitutivo cuya existencia no consta en los hechos del caso práctico. Obviamente el incumplimiento imputable al superficiario dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que se hubieran causado al propietario, de acuerdo con la normativa general sobre el incumplimiento del contrato que fuera causa del derecho real de superficie (artículos 1.101 y 1.124.2 CCi).

            En cuanto al tratamiento de la edificación parcialmente realizada por el superficiario y que resultara útil para el propietario ha de decirse que ni la legislación civil (que no contiene preceptos específicamente dedicados a regular el Derecho de Superficie, como sabemos), ni la urbanística, establecen una solución específica para este trascendental problema (incluso está poco clara la suerte que correrían los derechos reales limitados impuestos por el superficiario, pero esta es otra historia). En cuanto a las soluciones más generales contempladas en la legislación civil, nos encontramos con dos alternativas que nos conducen a una articulación radicalmente distinta de los intereses del propietario y del superficiario:

1º) De aplicar los preceptos contenidos en los artículos 358 y siguientes del Código Civil para resolver este problema, considerándose al edificante de buena fe y la edificación parcialmente realizada como gasto útil, el superficiario tendría derecho a que el propietario le indemnizara el importe gastado, o el mayor valor del suelo a consecuencia de la edificación (por la remisión contenida en el artículo 361 al artículo 453 CCi.).

2º) Aplicando las normas sobre la condición resolutoria al derecho del superficiario, extinguido por la falta de edificación en plazo, el artículo 1.123 párrafo segundo del CCi remite nuestra cuestión a la regla 6ª del artículo 1.122, que a su vez remite la cuestión a la regulación de las mejoras hechas por el usufructuario en la cosa objeto de usufructo; terminado este rosario de remisiones llegamos por fin al artículo 487 CCi, según el cual el superficiario no tendría derecho alguno de indemnización por las mejoras realizadas, y por tanto por la edificación parcialmente efectuada.

Personalmente creemos que, a falta de pacto, sería más probable que el juzgador acudiera al artículo 453 párrafo segundo del CCi. en evitación de un enriquecimiento injustificado para el propietario, si no hallara un motivo para “responsabilizar” claramente al superficiario por dejar transcurrir el plazo sin realizar la edificación, pero la falta de solución legal clara parece criticable.

            Los pactos que eviten la extinción automática del Derecho de Superficie por la falta de edificación en plazo sólo podrían admitirse en la modalidad urbana o civil (que es la concurrente en nuestro caso), y en caso de no entenderse esa previsión como una norma imperativa aplicable también a dicha modalidad. En cuanto a los efectos de esa extinción, y dado que la legislación urbanística no contiene precepto alguno dedicado a regularlos, parecen plenamente aplicables los eventuales pactos previstos por las partes en el título constitutivo (y esto tanto en la modalidad urbana o civil como en la urbanística): es más, esos pactos resultan sumamente recomendables para salvar la imprevisión de la norma legal en un aspecto tan importante.

5ª) Durante la vigencia del derecho el superficiario sería dueño de los apartamentos (Doctrina y Jurisprudencia: la propia STS adjunta, de 26-11-2002, cita otras que abonan esa tesis e indica que el Derecho de Superficie es derogación de la regla “aedificandum solo cedit” contenida en el artículo 358 del CCi, con lo cual está claramente indicando que la propiedad de la edificación superficiaria no es del dueño del suelo sino del superficiario.

            Tras su extinción por transcurso del plazo, según la normativa urbanística, cuyo alcance trataremos de definir en los párrafos siguientes, el dueño del suelo hace suya la propiedad de lo edificado sin necesidad de indemnizar al superficiario (párrafo 1º del artículo 289.3 del TRLS de 1992, vigente al perfeccionarse el contrato y elevarse a escritura pública, y 41.5, párrafo segundo, del TRLS de 2008).

            El derecho del propietario a retener en plena propiedad 10 apartamentos (formándose una comunidad de propietarios en relación con el suelo, lógicamente), plantea una duda importante: en la redacción dada al artículo 289.3 TRLS de 1992 (vigente al contratar) no se incluía excepción alguna a la regla de adquisición de la propiedad por el dueño del suelo; sin embargo la redacción dada al artículo 41.5 del TRLS de 2008 prevé la posibilidad de pactos “sobre la liquidación del régimen del Derecho de Superficie”, que parece dar cobertura legal a la posibilidad contemplada en la reforma del Reglamento Hipotecario sobre esos pactos, y que en su versión derivada del RD 1867/1998 fue declarada ilegal por la STS (Sala 3ª) de 31-1-2001. La duda consiste en que en el momento de perfeccionar el contrato y elevarlo a escritura pública la normativa urbanística aplicable no preveía excepción alguna a la adquisición de la propiedad de lo edificado por el dueño del suelo, con lo cual la validez de esa cláusula pasaría por entender:

- Que la norma del TRLS de 1992 no resultaba aplicable, como derecho imperativo, a la modalidad civil o urbana del Derecho de Superficie, prevaleciendo el pacto contenido en el título constitutivo (es la interpretación más razonable para el caso planteado, conforme con la Doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la dualidad del Derecho de Superficie, que ya hemos relatado anteriormente).

- Que la modificación normativa tiene efecto retroactivo por ser más conforme con la voluntad de las partes expresada en el contrato. Es un bonito problema de retroactividad que quizá podría encajar en el principio de la transitoria 1ª, párrafo segundo del CCi, en cuanto refiere a la aplicación de los derechos declarados por primera vez en el citado Código a hechos verificados bajo la legislación anterior si no se perjudica otro derecho adquirido Se trataría aquí de aplicar el derecho a pactar sobre la liquidación del Derecho de Superficie, reconocido por la nueva redacción legal, al pacto establecido bajo una legislación anterior que no lo permitía (sobre todo si no se lesionan derechos de terceros a que se declare la nulidad de esa cláusula, como podría suceder con eventuales subadquirentes de la propiedad del suelo). Sería la única posibilidad si en lugar del caso planteado se tratara de otro en el cual tuviera aplicación la modalidad urbanística del Derecho de Superficie (por ejemplo: si el concedente fuera una administración pública).

6ª) Como sucedía con la extinción del Derecho de Superficie por no haberse edificado en el plazo previsto, tampoco existe en la legislación urbanística ningún precepto destinado a regular tan importante aspecto. Lo recomendable es, por tanto, establecer la oportuna previsión sobre el particular en el título constitutivo, porque el Derecho de Superficie presenta un equilibrio de intereses complejo y que hace inviable, por ejemplo, la renuncia del superficiario, ya que el ejercicio del derecho a edificar en suelo ajeno del superficiario no se prevé en interés exclusivo de éste sino también del dueño del suelo, que al extinguirse el derecho por cumplirse el plazo de duración pactado adquirirá la propiedad de la edificación o de parte de ella. Por ello el problema no consiste solamente en determinar si el superficiario puede reedificar (cosa que posiblemente no le interesará ante la imposibilidad de amortizar esa nueva edificación con el tiempo que le reste hasta el transcurso del plazo de duración pactado), sino en qué medida el dueño del suelo podría obligarle a ello imponiéndole, en caso contrario, la indemnización derivada del incumplimiento de sus obligaciones.

            En ausencia de cualquier pacto sobre estas cuestiones parece claro que si el Derecho de Superficie se hubiera constituido sobre una edificación preexistente, como no sucede en el caso práctico pero se prevé expresamente en la legislación urbanística hoy vigente (artículo 40.1, párrafo segundo del TRLS de 2008), no existirá derecho alguno a reedificar (dado que tampoco se previó inicialmente la realización de ningún acto edificatorio). En el caso práctico, sin embargo, habrá que apurar la interpretación de los pactos contemplados en el título constitutivo, y en especial la cláusula relativa al plazo concedido al superficiario para edificar: si se hubiera previsto un término concreto, es decir una fecha en la cual la edificación había de estar concluida (por ejemplo, el 12-1-2010), parecería más difícil entender que existe derecho a reedificar; pero habiéndose dado al superficiario un plazo de 5 años desde la perfección del contrato, quizá se pueda entender que el plazo vuelve a nacer desde la destrucción del edificio y que dicho superficiario tiene derecho a reedificar, como afirma la Doctrina mayoritaria. Otra cosa es si también es un deber del superficiario exigible por el dueño del suelo, cosa que no está resuelta por el legislador ni por la Doctrina.

 7ª) Esta cuestión nos pone directamente en conexión con las llamadas “servidumbres de no concurrencia”. En primer lugar dejaremos de lado los problemas relativos a la eventual vulneración, por estas cláusulas, del orden público económico, integrado entre otras normas jurídicas por las reglas que protegen la leal competencia entre fabricantes, distribuidores y suministradores de productos: porque siendo cierto que esa vulneración podría conducir a la nulidad radical del pacto que pudiera imponer tales restricciones, sobre la base del artículo 6.3 del CCi, de manera que no hubiera lugar a plantearse cuestión alguna sobre sus efectos reales u obligacionales, no parece que tal nulidad haya sido asumida por la Doctrina del Tribunal Supremo (tendente siempre a admitir la eficacia de estas cláusulas, en los frecuentes supuestos de su incorporación a los estatutos del régimen de Propiedad Horizontal de las galerías comerciales, por poner un solo ejemplo, en la interesante STS de 30-12-1996).

            Sobre la cuestión central de la eficacia meramente obligatoria o jurídico-real (servidumbre) que puede atribuirse a la cláusula que impide al superficiario destinar a bar-restaurante el edificio o sus apartamentos, lo cierto es que un destacado sector doctrinal ha negado la posibilidad de que tales pactos den origen a una servidumbre porque la utilidad no se obtiene por el fundo dominante directamente del fundo sirviente, como corresponde a la definición de dicho derecho real, sino de la abstención del propietario de dicho fundo sirviente, citándose para ello la STS de 9-11-65 (se trata, obviamente,  de DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, en Sistema de Derecho Civil, vol. III, pág. 379 y nota al pié de la misma número 2, en la edición que yo he manejado que es de 2001). Sin embargo, y sin pretender contradecir tan autorizada opinión, quizá habría de observarse que la satisfacción del interés del dueño del predio dominante también se satisface a través de la mera abstención del dueño del fundo sirviente en la servidumbre de altius non tollendi, por poner un solo ejemplo y aunque quizá dicha conclusión resulta extensible a todas las servidumbres negativas (y no se diga que en la de altius se trata de disfrutar de un paisaje determinado cuya visión se hace a través del fundo sirviente, porque también en la de no competencia resulta trascendental la situación concreta del fundo sirviente y su utilización para actividades que no atenten contra el interés del dueño del dominante, pareciendo que lo esencial resulta ser que el presupuesto fundamental para satisfacer el interés perseguido por la prohibición pasa por la inactividad del dueño del fundo sirviente, ya consista esa inactividad en no construir más allá de cierta altura o en no realizar la actividad concurrencial); en cuanto a la cita de la STS de 9-11-1965, invocada en apoyo de esa naturaleza meramente obligatoria de esas cláusulas de no concurrencia, conviene detenerse en la observación de que el Alto Tribunal, en el caso allí decidido y ante la colisión entre el principio de presunción de la libertad del dominio y la redacción de la cláusula enjuiciada, se limitó a admitir la interpretación hecha por el Tribunal de Instancia en el sentido de que el constructor solamente se obligó personalmente a no realizar las actividades prohibidas por el contrato, sin prejuzgar en modo alguno que dicha cláusula no hubiera podido dar lugar a un derecho real de servidumbre negativa de no concurrencia, si sus términos en tal sentido hubieran sido suficientemente claros (se trata de una Sentencia situada en la línea de la práctica número 1 sobre diferencias entre los derechos reales y los meramente obligatorios o de crédito, y que fue objeto de cita y lectura en dicha práctica).  Pero insistimos en que no se trata de desvirtuar una opinión mucho más autorizada que la nuestra, sino de matizarla.

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