CASOS PRÁCTICOS (SEMINARIOS)

 

SEMINARIOS DE FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIVADO  

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SEMINARIOS  1 y 2 (CASO PRÁCTICO NÚMERO 1: 16 Y 23-2-2015)

Lea la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-6-2010, junto con el voto particular de uno de los magistrados; consulte también Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como el contenido de los manuales recomendados en relación con estos derechos y con las cuestiones planteadas en el caso práctico.

Una vez consultadas esas fuentes (entendido el término como fuente de conocimiento), resuma el supuesto de hecho planteado, destacando los hechos que fueron probados y limitándose a los que tuvieran relevancia para comprender y resolver las siguientes

CUESTIONES (citando siempre la fuente del Derecho en que base su respuesta):

1.- PRELIMINARES: Todas aquellas que el profesor plantee acerca del proceso que dio lugar a la Sentencia y al voto particular, con el fin de acreditar que los alumnos a quienes se dirijan han consultado efectivamente la sentencia y los materiales complementarios (partes, incidentes, sentido de las resoluciones de los tribunales inferiores, etc. etc).

2.- CONCRETAS:

1ª) ¿Cuál ha sido el derecho concreto, cuyo titular sea la demandante en primera instancia y recurrida en casación, que puede haber sido  afectado por las manifestaciones de la demandada y recurrente?

2ª) ¿Cuál es el derecho concreto, cuyo titular sea la demandada en primera instancia y recurrente en casación, que pudiera amparar o justificar la afectación del derecho de la demandante y recurrida indicado en la cuestión anterior?

3ª) ¿Tendría sentido que la demandada-recurrente alegara la exceptio veritatis, o veracidad de sus afirmaciones, para rechazar su responsabilidad? La respuesta a esta cuestión presupone, obviamente, definir en qué consiste la mencionada “exceptio” y su alcance concreto.

4ª) ¿Podría haberse planteado la demanda también contra la productora del programa en que se produjeron las manifestaciones litigiosas, la cadena que lo emitió y/o el director del mismo? ¿Cuál sería el fundamento legal para ello?

5ª) ¿Por qué cree usted que no se demandó también a las personas mencionadas en el apartado anterior?

6ª) ¿Qué le parecen las afirmaciones hechas en la sentencia y en el voto particular en relación con el contexto en que se produjeron las manifestaciones litigiosas? ¿Dónde encajaría usted ese “contexto”, entre los criterios para la aplicación de las normas jurídicas y los establecidos en la propia LO 1/1982, para definir su ámbito de protección?

7ª) Supongamos que el programa litigioso se hubiera emitido tras el fallecimiento de Dª Valentina (conocida como Emma), y que los únicos parientes de la fallecida fueran su madre, una hermana menor de edad nacida tras dicho fallecimiento, y una prima. ¿Podrían plantearse acciones basadas en la LO 1/1982? En caso afirmativo, diga por quienes y en qué plazo.

 

 

SEMINARIOS 1 Y 2  (CASO PRÁCTICO NÚMERO 1: 16 Y 23-2-2015: RESPUESTAS POSIBLES).

 

HECHOS:

En un programa de televisión de los llamados “del corazón” Dª Juana afirmó que “En la vida de Belarmino hay mujerzuelas y señoras… La mayor mujerzuela , no es ni Purificación ni Adriana ni Eugenia, la mayor de todas ellas y que ha sido repudiada por Belarmino, ha sido Emma, esa mujer …  que incluso se cuela en las fiestas… Vamos a desenmascarar a esas ternuras fingidas, a esas hipocresías diarias, de esa dulce Emma, que no contesta y se está muriendo por contestar. ¿Esas fotos? ¿quien llamó al fotógrafo?”.

ITINERARIO PROCESAL:

Por esas afirmaciones, Dª Valentina (conocida como Emma) ejercitó acción de protección de su derecho al honor contra Dª Juana, solicitando que se declarase vulnerado su citado derecho, que se difundiese la sentencia que recaiga en el mismo programa en que se hicieron las afirmaciones y a costa de la demandada, y que se condenase a ésta al pago de 120.000.- euros en concepto de pecunia doloris (daño moral o “precio del dolor”).

Personados en los autos tanto la demandada, que solicitó la desestimación de la demanda, como el Ministerio Fiscal, el Juzgado de 1ª instancia estimó parcialmente la demanda, aunque redujo la indemnización solicitada a 24.000 euros.  Planteados recursos de apelación por ambas partes, la Audiencia Provincial estimó el de Dª Valentina, fijando la indemnización en 124.000 euros e imponiendo a Dª Juana las costas de su recurso. Contra esta última resolución Dª Juana planteó recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que fue finalmente estimado aunque con el voto particular en contra de uno de los magistrados.

 

CUESTIONES:

PRELIMINARES (Que entran en el examen)

1ª.- Normas jurídicas aplicables a la pretensión de Dª Valentina y concreto derecho lesionado.

Art. 18.1 CE y Art. 9.2 a) y c), de la Ley Orgánica 1/82, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, este último en relación con los artículos 1.1. y 7.7 de la misma Ley Orgánica (En los sucesivo la denominaremos LOPCDHIPFPI).

Esos protegen, entre otros, el derecho al honor, que es el que podría entenderse concretamente vulnerado por la calificación de “mujerzuela”, ya que no hay imágenes captadas (imagen) ni divulgación de datos que puedan referirse al ámbito de intimidad que la ofendida pudiera haberse reservado para sí (intimidad); la asistencia a fiestas, etc. parece que no pueden incluirse en esta última esfera, en especial considerado el ámbito que se ha reservado para sí  Dª Valentina, de acuerdo con sus actos.

2ª.- Norma que podría invocar Dª Juana para defenderse.

Art. 20.1.a) CE y 2.1 LOPCDHIPFPI 1/1982. El primero en cuanto garantiza el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, y el segundo :

-En cuanto a la reducción del ámbito de protección que la propia Dª Valentina ha provocado con su frecuente intervención en programas poco rigurosos.

-Por la delimitación de la tutela del derecho al honor derivada de los usos sociales, si admitiéramos que esos usos incluyen la admisión de determinadas expresiones en ciertos programas, y que también es usual que la audiencia les conceda muy escasa credibilidad.

CONCRETAS:

Nota: la Ley Orgánica 1/82, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen será identificada en lo sucesivo y abreviadamente como LOPCDHIPFPI, pero en el examen debe ponerse su denominación completa).

1ª) ¿Cuál ha sido el derecho concreto, cuyo titular sea la demandante en primera instancia y recurrida en casación, que puede haber sido  afectado por las manifestaciones de la demandada y recurrente?

El derecho al honor, protegido por el artículo 18.1) CE y que puede definirse, sobre la base proporcionada por el artículo 7.7 de la LOPCDHIPFPI, como dignidad de la persona, que presenta una proyección externa en su fama o consideración pública, y otra interna en la propia estimación; el Fundamento de Derecho Segundo de la STS de 18-6-2010 recoge esta misma noción.

2ª) ¿Cuál es el derecho concreto, cuyo titular sea la demandada en primera instancia y recurrente en casación, que pudiera amparar o justificar la afectación del derecho de la demandante y recurrida indicado en la cuestión anterior?

 La libertad de expresión, reconocida en el artículo 20.1.a) CE y que, según la doctrina del  Tribunal Constitucional, invocada en el Fundamento de Derecho Tercero de la STS de 18-6-2010, “no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática”. El límite del libre ejercicio de este derecho, según el propio TC,  es el insulto gratuito.

3ª) ¿Tendría sentido que la demandada-recurrente alegara la exceptio veritatis, o veracidad de sus afirmaciones, para rechazar su responsabilidad? La respuesta a esta cuestión presupone, obviamente, definir en qué consiste la mencionada “exceptio” y su alcance concreto.

La veracidad  según doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (SSTC 104/1986 y 139/2007, entre otras) no es exigible tratándose de la libertad de expresión, cuyo campo es más amplio que la libertad de información, porque no comprende la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios de valor, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. Otra cosa es que para tratar de buscar apoyo a esa opinión se hubieran relatado hechos que pudieran haber sido discutidos en cuanto a su certeza (cosa que no parece haber concurrido en el caso planteado, ya que no se discutió sobre la veracidad de las afirmaciones sobre la asistencia a fiestas o la llamada a los fotógrafos verificadas por la demandante y apelada en casación).

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN CASO DE EXAMEN: Además habría de tenerse en cuenta que, según la Jurisprudencia del TC (SSTC 15/1993, 139/2007 o 29/2009, entre otras muchas) la veracidad no equivale a realidad incontrovertible de los hechos, sino que es el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, pueda ser desmentida o no resultar confirmada (se compruebe que no era cierta).

4ª) ¿Podría haberse planteado la demanda también contra la productora del programa en que se produjeron las manifestaciones litigiosas, la cadena que lo emitió y/o el director del mismo? ¿Cuál sería el fundamento legal para ello?

En cuanto a la posibilidad de dirigir la demanda dirigida frente a esas otras personas y a su fundamento legal, puede decirse lo siguiente:

1.-El artículo 65.2 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, hace responder solidariamente de la intromisión ilegítima tanto al autor como al director y al titular del medio de comunicación social, a través del cual se produjo aquella.

Es doctrina del TS, sentada entre otras en la STS de 18-11-2004 y en relación con la productora de un programa, demandada por las afirmaciones hechas en el mismo junto con el presentador y la cadena que lo emitió, que “no constituye excusa exonerativa la referencia a que al tratarse de un programa en directo no existía la posibilidad de vigilar, porque la condena solidaria no dimana de una hipotética culpa “in vigilando” sino de la preceptiva legal recogida en el artículo 65 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, reiteradamente declarado vigente por este Tribunal… sin que pueda considerarse que se produjo una actuación sorpresiva o imprevisible para el medio comunicador”.

Por tanto la solución de la Ley de Prensa e Imprenta se aplica por la Jurisprudencia analógicamente a los programas de televisión, permitiendo demandar al presentador, la productora y la cadena de televisión.

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN CASO DE EXAMEN:

En abstracto, la aplicación de este precepto al caso planteado podría considerarse:

a)    Aplicación analógica de la norma establecida para la prensa a un supuesto no previsto (televisión): el debate oscilaría en torno a si las normas sobre responsabilidad son excepcionales y no pueden aplicarse analógicamente por prohibirlo el artículo 4.2 CCi (En contra: el precepto general del artículo 1.902 CCi, que parece establecer la regla general de responsabilidad en caso de daño derivado de culpa o negligencia).

b)    Aplicación de la norma establecida para la prensa “de acuerdo con la realidad social” de los tiempos actuales, marcados por el retroceso de la prensa en favor de otros medios y, destacadamente, de la televisión: no habría extensión analógica, pero podría alegarse que la televisión ya era perfectamente conocida en 1962 y que, según la regla lógica de que la inclusión de un supuesto en la norma supone la tácita exclusión de los que no se hubieran previsto expresamente, la previsión expresa de la responsabilidad del director y dueño del periódico excluye la del director y dueño de medios de comunicación que no utilicen la prensa y la imprenta.

5ª) ¿Por qué cree usted que no se demandó también a las personas mencionadas en el apartado anterior? ¿Puede incidir esa omisión, de algún modo, en la sentencia?

Quizá por temor de la demandante al poder de las productoras y las cadenas de televisión que parecen contratar sus servicios ocasionalmente, o por la cautela de evitar ser condenada a abonar las costas causadas a esos otros codemandados si fueran absueltos, ya que la responsabilidad de quien emitió las expresiones cuestionadas no merece nunca duda, si se consideran constitutivas de intromisión ilegítima.

Desde la perspectiva del análisis “sociológico” de las resoluciones judiciales no cabe duda de que condenar a una periodista asalariada a pagar una cuantiosísima indemnización por su intervención, como mera asalariada, en programas no poco alienantes y cuyos mayores beneficios son obtenidos por empresas que no van a cargar con el coste de esa indemnización, parece contravenir un principio lógico derivado del análisis económico del derecho según el cual donde esté el beneficio de una actividad es donde han de situarse los costes que genere, para evitar externalidades indeseables. Así lo más lógico sería que las eventuales indemnizaciones por vulneración de derechos se situaran a cargo de quienes se benefician más de la programación en que se producen. Ignoramos si pudo influir este dato en la sentencia del TS, pero bien pudo ser así.

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN CASO DE EXAMEN: Téngase en cuenta que la invocación de avisos, según los cuales el medio declina toda la responsabilidad por las manifestaciones de los invitados, no pueden prevalecer, sin más consideraciones, frente a las normas imperativas que regulan la responsabilidad por daños, ya que la exclusión voluntaria de la ley aplicable, contemplada en el artículo 6.2 CCi, sólo es válida si no contraría el orden público (del cual forman parte destacada esas normas imperativas sobre responsabilidad). En caso de las “Cartas al Director” de los diarios basta en principio con la identificación de los autores para que el titular del medio quede exento, según doctrina reiterada de los tribunales.

6ª) ¿Qué le parecen las afirmaciones hechas en la sentencia y en el voto particular en relación con el contexto en que se produjeron las manifestaciones litigiosas? ¿Dónde encajaría usted ese “contexto”, entre los criterios para la aplicación de las normas jurídicas y los establecidos en la propia LO 1/1982, para definir su ámbito de protección?

El Fundamento de Derecho Tercero, párrafo segundo, de la STS de 18-6-2010, se refiere al contexto de un programa encuadrable en la “prensa rosa”, con finalidad de esparcimiento, con contertulios que emiten opiniones frívolas o volubles, afirmando que el emisor de las declaraciones carece de credibilidad, considerando también la brevedad y la nula repercusión mediática del comentario. Estaríamos ante la aplicación del artículo 2.1 de la LOSPCDHIPFPI, según el cual “La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia”.

Parece entender el TS que en esos espacios es usual manifestar tales opiniones y que también es usual que la audiencia otorgue escasa o nula credibilidad a dichas manifestaciones. No se trataría de usos sociales que, convertidos en jurídicos por tener efectos en cuanto a la exención de responsabilidad, tuvieran la consideración de costumbre, entendida ésta a su vez  como la fuente autónoma del Derecho mencionada en el artículo 1.3 Cci. Estaríamos más bien ante los usos o costumbre a los que remite una ley para la definición de su supuesto de hecho (en el caso, el artículo 2.1 de la LOSPCDHIPFPI); quiere decir que el rango que ocupan esos usos en el ordenamiento no es el de subordinación a las disposiciones normativas (“en defecto de ley aplicable, dice el artículo 1.3), sino que es  el de la propia Ley 1/82, que apela a esos usos sociales.

7ª) Supongamos que el programa litigioso se hubiera emitido tras el fallecimiento de Dª Valentina (conocida como Emma), y que los únicos parientes de la fallecida fueran su madre, una hermana menor de edad nacida tras dicho fallecimiento, y una prima. ¿Podrían plantearse acciones basadas en la LO 1/1982? En caso afirmativo, diga por quienes y en qué plazo.

A)   Legitimados para interponer acciones:

De acuerdo con los artículos 4 y 5 de la LOSPCDHIPFPI, que se refieren a las personas legitimadas para el ejercicio de las acciones derivadas de una intromisión ilegítima en el derecho al honor, la intimidad o imagen de una persona previamente fallecida, hemos de considerar que:

1.-  De los hechos no se deduce que Dª Valentina hubiera designado a nadie para el ejercicio de tales acciones en su testamento, por tanto hemos de considerar que esa designación no se ha producido.

2.- Los parientes legitimados son, según el artículo 4.2 LOSPCDHIPFPI, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la “persona afectada”,  pero siempre que viviesen al tiempo de su fallecimiento; por tanto sólo su madre estaría legitimada.

3.- Existiendo un pariente legitimado no puede tener lugar la legitimación establecida en el artículo 4.3, a favor del Ministerio Fiscal (que sólo opera a falta de todos los anteriores).

            B)  En cuanto al plazo:

Según el artículo 9.5 de la LOSPCDHIPFPI  las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas.

 

SEMINARIO 3  (VERSIÓN REDUCIDA DEL CASO PRÁCTICO 2, DEL 2-3-2015, PARA EL EXAMEN, JUNTO CON LAS RESPUESTAS PROPUESTAS).

HECHOS:

En un programa de televisión se publican unas fotografías relativas a las vacaciones de un político con su compañera sentimental, tomadas en la cafetería-restaurante de un hotel; el político está casado con otra mujer y  pertenece  a un partido cuyos votantes tienen en gran estima la familia tradicional y la indisolubilidad del matrimonio, encontrándose en esos momentos en trámites de divorcio. En el citado programa se comentan las fotografías publicadas y se argumenta sobre lo que se considera como “doble moral” del político en cuestión, que, junto con su compañera sentimental, plantea demanda contra el presentador, el director del programa, la productora y la cadena de televisión que lo emite, solicitando una indemnización por vulneración de sus derechos a la intimidad, propia imagen, e inviolabilidad del domicilio. En tales circunstancias, y teniendo en cuenta el supuesto analizado por la STC 176/2013, relativa a un supuesto similar y que fue analizada en clase,  responda a las siguientes

CUESTIONES:  

1ª.- ¿Qué derecho o derechos en concreto, cuyos titulares sean el político y su acompañante, podrían haberse vulnerado con las fotografías y lo comentarios mencionados? (en caso de mencionar varios, relaciónelos atendiendo a la mayor o menor probabilidad de que esa vulneración sea estimada por la jurisprudencia civil o constitucional).

 -Intimidad y propia imagen (18.1 CE).

-Inviolabilidad del domicilio (18.2 CE).

-Tutela judicial efectiva (24.1 CE).

2ª.- 1.- ¿Qué precepto o preceptos de la CE y de la LO 1/82 PCHIPPI  podrían invocar los demandados para justificar la afectación del derecho a la propia imagen de los demandantes, evitando así la consideración de los hechos como intromisión ilegítima en el ámbito de protección de dicho derecho?  2.- ¿Cuál ha sido, sin embargo, la doctrina sentada recientemente por el TC en torno a la aplicación de dichos preceptos a casos como el planteado?

1.- Como línea de defensa podrían invocarse por los demandados los siguientes preceptos legales:

a) La Constitución Española, en cuanto su artículo 20.1.d establece el  derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (incluido, obviamente, el reportaje fotográfico).

b)  La LO 1/82, de PCHIPI, cuyo artículo 8.2.a) realiza una ponderación legal entre los derechos a la imagen y a comunicar información veraz, afirmando taxativamente que  el derecho a la propia imagen no impedirá su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. La presencia de su acompañante sería accesoria pero necesaria para transmitir la información.

2.- La reciente jurisprudencia del Tribunal constitucional, avanzada en el fundamento jurídico 6, párrafos 3 y 4 de la STC 176/2013, puede resumirse en que en casos como el planteado no es prevalente  el derecho a la información ni concurre la exención relativa al derecho a la imagen de personas públicas, habida cuenta del carácter personal, privado y reservado de las imágenes, con independencia de las personas reproducidas y el lugar en que se tomaron; también alude a la obtención clandestina de las imágenes y a su publicación sin el consentimiento de los afectados.

3ª  ¿Cómo se define por la jurisprudencia del TC el ámbito protegido por el  derecho a la propia imagen y en qué lo diferencia de los supuestos protegidos por los  derechos al honor y a la intimidad?

-En el fundamento jurídico 6, párrafo 2 de la STC 176/2013, afirma el TC que “la facultad otorgada por este derecho consiste, en esencia, en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad —informativa, comercial, científica, cultural, etc— perseguida por quien la capta o difunde”, apoyándose en su jurisprudencia anterior.

-En cuanto a la diferencia con los derechos al honor y a la intimidad, y en ese mismo fundamento jurídico 6, párrafo 2, de la STC 176/2013, sigue diciendo el TC que: ”lo específico del derecho a la imagen, frente al derecho a la intimidad y el derecho al honor, es la protección frente a las reproducciones de la misma que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima. El aspecto físico de la persona ha de quedar protegido incluso cuando, en función de las circunstancias, no tiene nada de íntimo o no afecta a su reputación”.

4ª) 1.- ¿Qué precepto o preceptos  podrían invocarse por los demandados para justificar la afectación del derecho a la intimidad de los demandantes, evitando la consideración de los hechos como intromisión ilegítima en el ámbito de protección de dicho derecho?  2.- ¿Cuál ha sido, sin embargo, la doctrina sentada por el TC en torno a la aplicación de dichos preceptos a casos como el planteado?

1.- Como línea de defensa podrían invocarse:

a) La Constitución Española, en cuanto su artículo 20.1.d) establece el  derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

b)  La LO 1/82, de PCHIPI, cuyo artículo 8.1 establece que no se considerarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante; se trataría de afirmar el predominio de un interés público, basado en la relevancia pública de uno de los demandantes y en la consiguiente relevancia de la información para la formación de la opinión pública; la referencia a su acompañante, que no tenía tal relevancia, vendría impuesta por la esencia misma de la información transmitida (está de vacaciones con una mujer y casado con otra).

c) La LO 1/82, de PCHIPI, cuyo artículo 2.1 impone atender al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia, aludiendo a que el propio demandante se exhibía en lugares abiertos al público con su acompañante, quien a su vez aceptaba y participaba voluntariamente de esos actos, sin poder ignorar el interés general que podía revestir.

2.- La Jurisprudencia reciente del TC, parece orientarse hacia la doctrina sentada en el fundamento jurídico 7 de la STC 176/2013, al afirmar que “Si bien los personajes con notoriedad pública inevitablemente ven reducida su esfera de intimidad, no es menos cierto que más allá de ese ámbito abierto al conocimiento de los demás su intimidad permanece”; continúa luego diciendo que “la preservación de ese reducto de inmunidad (de los personajes con notoriedad pública, nota del autor) sólo puede ceder, cuando del derecho a la información se trata, si lo difundido afecta, por su objeto y su valor, al ámbito de lo público, que no coincide, claro es, con aquello que pueda suscitar o despertar, meramente, la curiosidad ajena” . En el caso decidido en esa sentencia, totalmente coincidente con el del caso que hemos planteado, entendió que prevalecía el derecho a la intimidad porque la información carecía de trascendencia para la comunidad,  y que si se trataba de  recalcar la “doble moral” del recurrente no era preciso conculcar su privacidad, porque la relación objeto de las imágenes publicadas había sido hecha pública con anterioridad.

5ª.- Si los demandantes invocaran la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, ya que las fotografías fueron tomadas en la cafetería o restaurante de un hotel, ¿Cuál sería la respuesta del TC, de acuerdo con su jurisprudencia sobre el concepto de domicilio utilizado en el artículo 18.2 CE?  

En el fundamento jurídico 8, párrafo 3, de la STC 176/2013, el TC define el domicilio como aquel  “ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma que resulta ‘exento de’ o ‘inmune a’ cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5)” (STC 10/2002, de 17 de enero, FJ 5)” A continuación, en el párrafo 4 de ese mismo fundamento, dice que “Por ello, no se puede compartir la tesis de la demanda de amparo, de que en una cafetería o restaurante de un hotel puedan los huéspedes, sin el debido respeto al derecho ajeno y a los “usos y convenciones sociales”, ejercitar las facultades inherentes a su derecho a la intimidad, entre otras cosas porque ello ocasionaría un conflicto con cualquier otro tercero, que a su vez reclamase con carácter excluyente y para sí, su propio ámbito de intimidad en las zonas comunes del hotel”.

 

  SEMINARIO 4 (CASO PRÁCTICO NÚMERO 3: 9-3-2015) 

Marcos, de trece años de edad, es hijo de un matrimonio de Testigos de Jehová y él mismo practica esta religión. Hace tres años que los padres impiden que el niño se relacione con su abuela paterna, viuda y católica practicante, por la continua oposición de ésta a la educación religiosa dispensada al niño por sus padres, hasta el punto de haberse visto finalmente obligada, la mencionada abuela, a iniciar acciones legales para reanudar esas relaciones familiares. Pendiente el proceso, Marcos tuvo unas lesiones por caída de bicicleta, a consecuencia de las cuales fue llevado por sus padres al Hospital “A”; los médicos estimaron imprescindible una transfusión de sangre, oponiéndose los padres por motivos religiosos. El centro solicitó entonces autorización judicial para practicar la transfusión, que les fue concedida y acatada por los padres; al intentar practicarla, el menor la rechazó con un terror tan enorme que la hacía clínicamente desaconsejable, tratando entonces los médicos de que los padres convencieran al menor para su aceptación. Estos se negaron por motivos religiosos y solicitaron el alta para trasladar al menor a otro hospital, lo cual les fue concedido tras consulta al Juzgado. En el Hospital “B”, de régimen privado y sufragado por los padres del menor, la necesidad de una transfusión urgente fue igualmente apreciada, repitiéndose el proceso hasta que, una vez que el menor entró en coma, la transfusión le fue finalmente realizada. Pese a ello Marcos menor falleció, habiéndose acreditado a través de los informes médicos que si hubiera recibido a tiempo la transfusión que precisaba habría tenido a corto y a medio plazo una alta posibilidad de supervivencia, mientras que a largo plazo tal cosa dependía de la concreta enfermedad que padecía y que motivó una hemorragia tan intensa, la cual no  pudo ser diagnosticada.

 

CUESTIONES (el alumno debe fundamentar jurídicamente su respuesta, según el sistema de fuentes del Derecho y la doctrina contenida en las sentencias a consultar):

1ª) En líneas generales, y si no existiera conflicto con el derecho a la vida, ¿tiene Marcos capacidad jurídica para ser titular del derecho a la libertad religiosa? ¿Tiene Marcos capacidad de obrar, en relación con ese mismo derecho?

2ª) El derecho a la vida ¿incluye el derecho o facultad de acabar con la propia vida?

3ª) Tratándose de personas mayores de edad ¿prevalece el derecho a la libertad religiosa o el derecho a la vida? (intente diferenciar entre la valoración en abstracto y en casos concretos)

4ª) ¿Qué entiende usted por “posición de garante”, tras leer la STC 154/2002?, ¿ostentan esa posición los padres de Marcos, en el caso planteado?

5ª) ¿Por qué cree usted que el TC rechazó, en su sentencia 154/2002 y resolviendo un caso muy similar al que se le ha planteado, que el derecho a la vida del menor no implicaba el deber de los padres de consentir la transfusión, o bien de convencer a su hijo para que la consintiera?

6ª) ¿Podría la abuela paterna de Marcos plantear una demanda contra los padres de éste, basada en el daño que le produjeron al privarle de su relación con el menor y/o por la muerte de Marcos?, ¿cuáles serían los preceptos aplicables, en su caso, y cuál la petición concreta que podría deducir?”  

MATERIALES A CONSULTAR:

-STC 154/2002, de 18 de Julio (se acompañan sólo los fundamentos jurídicos de la misma; los alumnos habrán de buscar la resolución completa por sus propios medios, si les resultara necesario).

-Constitución Española, Código Civil y manuales recomendados. En especial, artículos 15, 16, 10.2 y 18.1 CE, artículo 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, 160, 1.101 y 1.902 CCi”.   

 

SEMINARIO 4 (CASO PRÁCTICO NÚMERO 3 DEL DIA 9-3-2015). RESPUESTAS PROPUESTAS.

 

1ª) En líneas generales, y si no existiera conflicto con el derecho a la vida: 1.- ¿tiene Marcos capacidad jurídica para ser titular del derecho a la libertad religiosa? 2.- ¿Tiene Marcos capacidad de obrar, en relación con ese mismo derecho?  

 

1.- En general, y en cuanto a la capacidad jurídica, que es la necesaria para ser titular del derecho a la libertad religiosa, dicha capacidad es inherente al hecho de ser persona, y por tanto el menor la tiene desde el nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno (artículo 30 CCi).

En alusión especial al derecho a la libertad religiosa, puede citarse el artículo 16.1 CE, que lo atribuye a “individuos y comunidades” (sin restricción alguna), y el artículo 6.1 de la La Ley Orgánica 1/1996, de Protección jurídica del menor, que reconoce a los menores los derechos a la libertad de ideología, conciencia y religión (además de otras normas de derecho interno y contenidas en tratados internacionales suscritos por España, citadas en el FJ 9 a de la STC 154/2002).

 

2.- La capacidad de obrar (aludida en el CCi como capacidad, sin mayores precisiones), es la necesaria para ejercitar válidamente los derechos y obligaciones de que se es titular, entre ellos el derecho a la libertad religiosa; como regla general esta capacidad se adquiere gradualmente, según el grado de madurez del menor. En el caso planteado el menor tiene 13 años, debiendo considerarse que, como regla general, tendrá capacidad para ejercitar su derecho de libertad religiosa (elegir la iniciación en una confesión concreta, la iglesia o templo al que asiste, etc. etc.); nos basamos para esta afirmación en el artículo 162. 1º CCi, según el cual están exceptuados de la representación legal de los padres los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo; además ha de considerarse que el artículo 2.2º de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección jurídica del menor, impone la necesidad de interpretar restrictivamente las limitaciones a la capacidad de obrar del menor.

Sin embargo, de acuerdo con la doctrina contenida en la STC 154/2002 (FJ 10, penúltimo párrafo), parece que  esas condiciones de madurez han de constar con certeza cuando se trate de actos de ejercicio que impliquen “una decisión vital” que reúna los caracteres de “definitiva e irreparable”, como es la de rechazar una transfusión de sangre con grave riesgo para su vida.

 

2ª) El derecho a la vida, existiendo plena capacidad de obrar en su titular, ¿incluye el derecho o facultad de acabar con la propia vida?

 

NO.  En el FJ 12, párrafo 2 de la STC 154/2002 se citan, como jurisprudencia constitucional, el FJ 7 de la STC 120/1990 y el FJ 5 de la STC 137/1990, en los cuales se afirmó que la vida tiene “un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte”, concluyendo el TC que la propia muerte no es un derecho fundamental sino únicamente una manifestación del principio general de libertad que informa nuestro texto constitucional (esta Jurisprudencia del TC es plenamente coherente con la tipificación penal de la inducción y el auxilio al suicidio, establecida en el art. 143 CP, pues de estar justificado el suicidio como ejercicio de un derecho, no tendría sentido castigar esas conductas).

 

3ª) Tratándose de personas mayores de edad ¿prevalece el derecho a la libertad religiosa o el derecho a la vida? (intente diferenciar entre la valoración en abstracto y en casos concretos).

 

1.- En la ponderación en abstracto entre ambos derechos, es decir sin entrar a considerar las especiales características que pueden concurrir en los casos concretos modificando el resultado de esa ponderación, el FJ 12, párrafo 2, de la STC 154/2002, reiterando la Jurisprudencia sentada en las SSTC 53/1985 y 120/1990, entre muchas otras, dice que “es la vida un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional”, presupuesto para la atribución de los demás derechos.

 

2.- Entrando ya en la ponderación en casos concretos entre la vida y la libertad religiosa, podemos considerar las siguientes alternativas de interés (entre otras):

 

a) La vida siempre prevalece cuando se trata de invocar la libertad religiosa para matar a otro (por ejemplo: atentados terroristas en ejercicio de “guerras santas” de cualquier credo).

 

b) Aunque se trate de conflicto entre la libertad religiosa y el derecho a la vida de la misma persona, el ejercicio de la libertad religiosa de quien desea sacrificar su vida al dios en el que cree no ampara a quienes le indujeran o colaboraran con él en ese sacrificio y, menos aún, le otorga el derecho a exigir esa colaboración de los poderes públicos (recuérdese el ejemplo citado en clase: no podemos exigir al médico de la Seguridad Social que nos ayude a terminar con nuestra vida, alegando que nuestras creencias nos imponen ese sacrificio).

 

c) En cambio el ejercicio de la libertad religiosa, así como otros derechos de la personalidad reconocidos como derechos fundamentales por la CE (la integridad física, por ejemplo), puede amparar la negativa a someterse a un determinado tratamiento destinado a evitar un riesgo preexistente para la vida (salvo si existiera un especial  deber jurídico de preservar la vida en concreto, como sucede en el caso de los presos y las huelgas de hambre promovidas en ejercicio de la libertad ideológica).  Precisamente por ello se viene apuntando cierta tendencia de los tribunales a admitir que un testigo de Jehová, con plena capacidad de obrar (cosa que no se estimó concurrente en el caso decidido por la STC 154/2002), pueda negarse a recibir una transfusión de sangre (ver, en este sentido, la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como las consideraciones vertidas en el Auto de la Audiencia Provincial de Lérida, sección primera, de 25-1-2011).

 

4ª) ¿Qué entiende usted por “posición de garante”, tras leer la STC 154/2002?, ¿ostentan esa posición los padres de Marcos, en el caso planteado?

 

1.- Entre otros párrafos de la STC, se refieren a la situación de garantes de los padres el FJ1º, párrafo 2; FJ 2º, último párrafo; FJ 4º, apartado b); FJ 11º y FJ 12º.

Del último párrafo del FJ 11º y del primero del FJ 12º, se deduce que la posición de garante supone la existencia a cargo de una persona de unos deberes o “mandatos de actuación cuyo incumplimiento da lugar a los delitos omisivos”, o, podríamos decir también, al deber de indemnizar los daños causados por omisión de esos deberes e interviniendo culpa o negligencia (tanto si se tratara de la responsabilidad civil derivada del delito, o de la acción civil dirigida a obtener indemnización por dichos daños de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.902 CCi). En estos casos, es decir cuando un sujeto está en situación de garante (garante precisamente de que no se produzca un daño), la existencia de un deber jurídico de actuar para evitar un resultado determinado puede ser equivalente a la causación positiva del mismo, como se destaca en el artículo 11 del Código Penal cuando se trata de delitos consistentes en la producción de un determinado resultado (homicidio, lesiones, etc).

 

2.- Los padres son, efectivamente, garantes de la vida, salud e integridad física de los hijos menores de edad no emancipados, derivándose esa posición y los deberes correspondientes directamente de la Ley; más concretamente del régimen jurídico de la patria potestad, contemplada en el artículo 154 CCi y que incluye, entre otros deberes, el de velar por los hijos.

 

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN CASO DE EXAMEN: por ejemplo, y para favorecer la comprensión de lo que significa estar en la posición de garante de un resultado, y de la importancia de esa posición a efectos de ser responsable de un resultado dañoso por la infracción de los deberes que implica, hemos de considerar que no es lo mismo dejar que alguien se ahogue en una piscina que ahogarle. Entre todos los que observaran como se ahoga alguien en una piscina, sin hacer algo que estuviera en su mano y que hubiera evitado el ahogamiento, sólo puede hacerse responsable del resultado a quien tuviera un especial deber jurídico de actuar para evitar el ahogamiento y hubiera omitido el cumplimiento de ese deber. En este caso ese deber puede incumbir al socorrista, contratado por el dueño de la piscina (el deber lo asume por el contrato de prestación de sus servicios), y/o, si el ahogado fuera menor no emancipado, a sus padres (en caso de estar presentes o ser inexcusable su ausencia).

 

5ª) ¿Por qué cree usted que el TC rechazó, en su sentencia 154/2002 y resolviendo un caso muy similar al que se le ha planteado, que el derecho a la vida del menor no implicaba el deber de los padres de consentir la transfusión, o bien de convencer a su hijo para que la consintiera?

 

-La STC 154/2002 rechazó, como vimos, que la capacidad de obrar de Marcos para ejercitar su derecho a la libertad religiosa incluyera un hecho tan irreparable en relación con su derecho a la vida, considerando coherentemente, en el FJ 12º, párrafo 2º, que el conflicto que ha de ponderarse en la situación concreta es el existente entre el derecho a la vida del menor y el derecho a la libertad religiosa y de creencias de los padres (no del propio menor).

 

-Además el TC considera, en el párrafo 3º de ese mismo FJ 12º,  que, en caso de colisión de derechos fundamentales, el principio de concordancia práctica exige que el sacrificio del derecho llamado a ceder no vaya más allá de las necesidades de protección del derecho preponderante, considerando claro que, en el caso resuelto, “la efectividad de ese preponderante derecho a la vida del menor no quedaba impedida por la actitud de sus padres, visto que estos se aquietaron desde el primer momento a la decisión judicial que autorizó la transfusión. Por lo demás, no queda acreditada ni la probable eficacia de la actuación suasoria de los padres ni que, con independencia de éstos, no hubiese otras alternativas menos gravosas que permitiesen la práctica de la transfusión”.

 

6ª) 1.- ¿Podría la abuela paterna de Marcos plantear una demanda contra los padres de éste, basada en el daño que le produjeron al privarle de su relación con el menor y/o por la muerte de Marcos?, ¿cuáles serían los preceptos aplicables, en su caso, y cuál la petición concreta que podría deducir?”  

 

(En estas dos últimas preguntas el punto de referencia es la STS de 30-6-2009).

 

-En cuanto al derecho de la personalidad de la abuela, reconocido constitucionalmente, que pudiera haber sido vulnerado por los padres del menor, parece que sería su derecho a mantener la relación familiar con su nieto; a su vez, los derechos relativos a las relaciones familiares han de incluirse en el ámbito del Derecho a la intimidad familiar, protegido por el artículo 18.1 CE, ya que:

a) El artículo 18.1 CE, ha de ser interpretado de acuerdo con los tratados internacionales suscritos por España, según impone el artículo 10.2 CE.

b) Las relaciones familiares se sitúan en el marco del Derecho a la vida privada y familiar, contemplado en el artículo 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, según Jurisprudencia reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, resumida en el FD 5º de la STS de 30-6-2009.

Luego la actuación de los padres podría ser constitutiva de intromisión ilegítima, a efectos de invocar la aplicación de la LO 1/82 de PHIPPI.        

 

-SI ACUDIERAN A LA JURISDICCIÓN CIVIL podrían alegar también los preceptos civiles que sirven como desarrollo de los derechos de la personalidad constitucionalmente reconocidos; nos referimos, concretamente, a las dos alternativas siguientes:

 

1.- El artículo 160, párrafo segundo del CCi, en cuanto establece que “no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados”, considerándose tales relaciones en el artículo 161 CCi como un derecho de los abuelos y parientes, cuya satisfacción es obligación, en principio, de los padres, ya que éstos ejercen la patria potestad que incluye velar por los hijos y tenerlos en su compañía (art. 154.1º CCI). El incumplimiento de esa obligación puede suponer el deber de indemnizar los daños y perjuicios causados, de acuerdo con el artículo 1.101 CCi, que en este caso serían daños morales; de hecho la STS de 30-6-2009 aludió a esa posibilidad en el FD 2º, párrafo 4 y para el caso sometido a su análisis, aunque no fue la alternativa elegida por el padre, privado de la relación con el menor por el otro progenitor y que prefirió optar por la vía jurídica que indicaremos a continuación.

 

2.- También podrían alegar el artículo 1.902 CCi, según el cual “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado” como se admitió expresamente en el FD 2º, párrafo 4, entre otros, de la  STS de 30-6-2009 (no decimos “Jurisprudencia” porque no consta la “reiteración” exigida por el artículo 1.6 CCi que supone, al menos, dos sentencias totalmente concordantes).

El daño sería el moral, consistente en no poder relacionarse con el nieto por impedirlo los padres, como  indicó el FD 5º, párrafo segundo, de la STS de 30-6-2009.

 

 

(NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN EL EXAMEN: La duda fundamental, para obtener la indemnización mediante la aplicación de alguno de esos preceptos, consiste en determinar si bastaría con probar que los padres realizaban actos que impedían la relación de la abuela con su nieto, cosa que puede resultar además difícil en un caso concreto, o se requeriría también una resolución judicial previa, que estableciera medidas para satisfacer ese derecho desatendidas por los presuntos responsables; la cuestión no queda clara, de acuerdo con el FD 4º, párrafo 2, y también según el FD 5º, último párrafo, y con el FD 6º, todos ellos de la STS de 30-6-2009, que parecen incluir los dos requisitos acumulados).

 

 

EN CUANTO AL PLAZO DE QUE DISPONDRÍA LA ABUELA PARA PEDIR ESA INDEMNIZACIÓN, la respuesta a esta pregunta depende de la vía jurídica elegida para solicitarla, entre las dos posibilidades citadas en el epígrafe anterior (podría utilizar ambas, indicando que una de ellas se plantea de forma subsidiaria para el caso de que no se estimara la otra).  Si se alegara la infracción por los padres de su obligación de no impedir las relaciones de su hijo con la abuela, resultante del párrafo segundo del artículo 160 del CCi, invocándose como base para la indemnización el incumplimiento de la obligación resultante de dicho precepto, en relación con los artículos 154.1º y  1.101 CCi, el plazo para el ejercicio de la acción indemnizatoria sería el general de 15 años, contados a partir del incumplimiento del deber de facilitar la relación de su hijo con su abuela, según se desprende del artículo 1.964 CCi, que establece tal plazo de prescripción para las acciones personales que no tengan señalado un plazo especial.

En cambio, si la base jurídica para pedir indemnización fuera el artículo 1.902 CCi, el plazo de prescripción, sería el plazo especial de un año “desde que lo supo el agraviado”, según menciona el artículo 1.968.2º CCi. Según el FD 2º de la STS de 30-6-2009 en casos como este se trataría de un daño continuado (se sigue produciendo mientras impidan la relación entre la abuela y su nieto), de manera que ha de entenderse que el comienzo del cómputo  (llamado dies a quo, en latín jurídico), debe identificarse con la finalización de ese daño, que en el caso práctico coincidirá con el momento en que la relación se hizo imposible por fallecimiento del menor, momento a partir del cual el derecho a la relación familiar de la abuela con el menor ya resulta imposible, sin que ello pueda relacionarse causalmente con el comportamiento de los padres.

 

   

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SEMINARIO 6 (CASO PRÁCTICO 4, PARA EL 23-3-2015 SOBRE PERSONA JURÍDICA). SIMPLIFICADO PARA EL EXAMEN. 

Un grupo de amantes de los animales quiere alquilar una finca rústica situada en Madrid y habilitarla para su uso como residencia y centro de adopción de perros abandonados; también organizarán campañas para concienciar a la opinión pública contra el maltrato de los animales en general, impartirán  cursos de adiestramiento de perros y venderán productos para su alimentación y equipamiento, pero los beneficios que puedan obtener con estas actividades se dedicarán íntegramente al cumplimiento de los fines sociales, junto con las cuotas que abonen los futuros asociados que se vayan incorporando de acuerdo con los estatutos. En tales circunstancias los promotores se dirigen a usted para que, como profesional del Derecho, emita dictamen sobre las siguientes

CUESTIONES:

1.- ¿Pueden constituir una persona jurídica?, ¿qué ventajas tendría para el cumplimiento de los fines propuestos?

2.- ¿Entre qué clases de personas jurídicas podrían optar?

3. ¿Qué inconvenientes plantearía acudir a la fundación, en el caso planteado? 

4. ¿Podría acudirse a la sociedad civil?, ¿cuáles serían los inconvenientes, en caso de optar por ella?

5. ¿Sería recomendable optar por la asociación?

6.- Alguno de los integrantes del grupo han participado, y piensan seguirlo haciendo, en el boicot de eventos taurinos y otras actividades que pueden suponer su eventual detención por alteración del orden público, planteándose la cuestión relativa a si la administración podría disolver la asociación o suspender sus actividades sin acudir a un procedimiento judicial, o bien si podría hacerlo el juez por ese motivos. 

7.-  También desearían saber qué sucedería si se asumieran deudas para el cumplimiento de los fines que se proponen, que no pudieran atenderse con las cantidades aportadas inicialmente, más las procedentes de las actividades que prevén desarrollar. En especial si tendrían que pagar esas deudas los miembros del grupo, en algún caso.

MATERIALES A CONSULTAR: capítulo correspondiente a la persona jurídica en los manuales recomendados y preceptos del CCi, CE, Ley Orgánica 1/2002, de Asociaciones, y LO 50/2002, de Fundaciones, relacionados con las preguntas planteadas.

RESPUESTAS PROPUESTAS:

 

1.- ¿Pueden constituir una persona jurídica?, ¿qué ventajas tendría para el cumplimiento de los fines propuestos?

Por supuesto que podrían; según la persona jurídica de que se trate estarían ejercitado el derecho de asociación (22.1 CE) o de fundación para fines de interés general (34.1 CE).

Como ventajas nos encontramos con que, organizándose como persona jurídica, existirá un patrimonio de dicha persona distinto del de cada uno de sus integrantes; como consecuencia tal persona jurídica podrá adquirir y poseer bienes, contraer obligaciones independientes de las que incumban a sus integrantes, y ejercitar acciones civiles y criminales en defensa de de sus derechos (artículo 38 CCi).

2.- ¿Entre qué clases de personas jurídicas podrían optar?

 El artículo 35 CCi contempla personas jurídicas de interés público y de interés privado; las primeras, a su vez, se subdividen en corporaciones, asociaciones y fundaciones, mientras que las segundas pueden ser civiles, mercantiles e industriales.

NOTA IMPORTANTE PERO QUE NO HA DE PONERSE EN EL EXAMEN: El interés público no ha de confundirse con la naturaleza jurídico-pública de las personas jurídicas, identificando las de interés público con organismos públicos (ministerios, consejerías de CCAA, organismos autónomos, empresas públicas, etc., etc.). El interés público, muy al contrario, guarda relación con la finalidad para la que se constituyen, asimilándose, en este sentido, al “interés general” exigido para la constitución de fundaciones; solamente las corporaciones suelen ser entidades de marcada naturaleza jurídico-pública, cuyo estudio, por lo tanto, corresponde al Derecho Administrativo (el ejemplo característico, aunque no exclusivo, de esas corporaciones, son los Ayuntamientos).

Quizá podamos considerar la finalidad perseguida como de “interés general”, cosa no demasiado fácil, ya sea relacionándola con la protección del medio ambiente (45 CE), que incluye la fauna, o bien con el acceso a la cultura (44 CE), entendida en un sentido amplio que incorpore la sensibilidad hacia toda forma de sufrimiento, o incluso la información y educación de los consumidores y usuarios (51 CE), evitando que desembolsen cuantiosas cantidades por caros perros “de raza”. Pero en cualquier caso los integrantes de la persona jurídica serán particulares, y no entes públicos, de manera que  las posibilidades se concentrarían, en las asociaciones y las fundaciones, contempladas ambas en la CE (artículos 22 y 34, respectivamente), y que han sido objeto de leyes promulgadas por el Estado en desarrollo de esos preceptos constitucionales (Ley orgánica 1/2002, para el derecho de asociación, y Ley 50/2002, de fundaciones). Obviamente, si estimamos que la finalidad no es de interés general, dejaría de ser posible acudir a la fundación, y podríamos plantearnos elegir entre la asociación regulada por la ley de asociaciones (que no exige interés general o público en la finalidad perseguida), la sociedad civil o las sociedades mercantiles.

3. ¿Qué inconvenientes plantearía acudir a la fundación, en el caso planteado? 

Acudir a la fundación plantea una serie de inconvenientes, para el caso planteado, que desaconsejan rotundamente su utilización; entre ellos podemos destacar los siguientes:

1º.- La fundación es un conjunto de bienes (patrimonio) que su titular afecta para la realización de un fin de interés general (artículo 2.1 de la ley de fundaciones); no hay socios ni asociados, de modo que no será posible el acceso de asociados que, con sus aportaciones, financien a la persona jurídica.

2º.- Los bienes aportados por el fundador, llamados dotación, han de ser suficientes para el cumplimiento del fin fundacional, presumiéndose así la dotación cuyo valor económico alcance los 30.000.- euros (artículo 12.1 de la ley de fundaciones). Aunque se prevea que la dotación se haga sucesivamente, el desembolso inicial sería del 25% y el resto habría de hacerse efectivo en 5 años (artículo 12.3 de la citada ley). No se indica la cantidad que pretenden aportar inicialmente los protagonistas de nuestro caso, pero lo normal es que sea menor.

3º.- La fundación se rige por la voluntad del fundador, por sus estatutos y por la ley, siendo su órgano de gobierno el patronato (artículo 14 de la ley de fundaciones). No habiendo asamblea de asociados, el control del funcionamiento de la asociación se atribuye a la administración competente a través del protectorado (34.1 de la ley de fundaciones). Si se quiere, como parece razonable, que ese funcionamiento sea controlado “democráticamente” por la asamblea de los propios asociados, hay que añadir otro inconveniente más a la opción por esta persona jurídica.

4. ¿Podría acudirse a la sociedad civil?, ¿cuáles serían los inconvenientes, en caso de optar por ella?

La sociedad civil persigue un beneficio particular que, además, consiste en obtener un beneficio patrimonial a distribuir entre los socios (1665 CCi). Aunque esto no fuera un obstáculo insalvable, existen otras razones que hacen inadecuado el recurso a este molde jurídico; destacaremos las siguientes:

1º.- Tiene un marcado carácter personalista, en el sentido de que resultan fundamentales las personas que la integran con la condición de socios.

De esta naturaleza derivan a su vez dos inconvenientes:

A)   Es una forma asociativa muy “volátil”, que se extingue por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de cualquiera de los socios, así como por la voluntad de cualquiera de ellos (artículo 1.700, 3º y 4º CCi).

B) No pueden ingresar nuevos socios sin el consentimiento de todos los demás (artículo 1.696 CCi), lo cual impedirá la intención de facilitar ese acceso para percibir sus cuotas.

2º.- En caso de crisis patrimonial los socios no quedan obligados solidariamente por las deudas de la sociedad, es decir de manera que a cada uno de ellos le pueda ser reclamado el total de la deuda,  pero sí en la medida de su participación en la misma (artículo 1.698, párrafo 1º CCi, interpretado en sentido contrario).

5. ¿Sería recomendable optar por la asociación?

La asociación puede utilizarse para cualquier finalidad lícita, siempre que no consista en obtener un lucro a repartir entre los asociados (artículos 1.2 y 2.1 de la Ley orgánica 1/2002, reguladora del derecho de asociación, en lo sucesivo LOA). Presenta, en relación con las alternativas anteriores, una serie de ventajas que la convierten en la forma asociativa idónea para el caso planteado, porque:

1º.- Tiene vocación de permanencia, ya que salvo la imposibilidad sobrevenida de cumplir la finalidad para la cual se constituyó o el transcurso del término que se hubiera fijado al constituirse, la disolución exige una voluntad concurrente de los asociados manifestada en asamblea general (17.1 LO 1/2002, reguladora del derecho de asociación, en lo sucesivo LOA).

2º.- No hay obstáculo legal a la incorporación de nuevos asociados, siempre que se cumplan los requisitos para su admisión, que necesariamente han de contenerse en los estatutos (artículo 7 de la LOA).

3º.- Los asociados no parecen responder personalmente y por el mero hecho de serlo, de las deudas de la asociación, dado el tenor terminante del artículo 15.2 de la LOA y la previsión de excepciones a esta regla general. 

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN EL EXAMEN: salvo que se estime aplicable, en sentido contrario, la regulación contenida en el artículo 1.698 CCi para la sociedad civil, en cuyo caso esa responsabilidad sería proporcional a su participación y subsidiaria respecto a la de la propia sociedad (primero habría de liquidarse el patrimonio de esta).

6.- Alguno de los integrantes del grupo han participado, y piensan seguirlo haciendo, en el boicot de eventos taurinos y otras actividades que pueden suponer su eventual detención por alteración del orden público, planteándose la cuestión relativa a si la administración podría disolver la asociación o suspender sus actividades sin acudir a un procedimiento judicial, o bien si podría hacerlo el juez por ese motivos. 

 La cuestión tiene dos aspectos:

1º) Si la Administración puede disolver la constitución de la asociación o suspender sus actividades por sus propios medios, y por lo tanto sin acudir a un procedimiento judicial previo.

2º) Si, incluso acudiendo a la vía judicial, puede disolverse una asociación o suspender sus actividades, sobre la base de los hechos que realicen algunos de sus asociados.

En cuanto al primer aspecto de la pregunta, y según el artículo 22.4 CE, las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades por resolución judicial: luego la Administración no puede hacerlo sin intervención del juez, y lo mismo se deriva del artículo 38.1 de la LOA.

Sobre el segundo aspecto puede decirse que, mediante resolución motivada de la autoridad judicial competente, pueden ser disueltas o suspendidas las asociaciones; pero esa suspensión o disolución sólo procede en los casos previstos en el artículo 38.2 LOA, es decir, cuando tengan la condición de asociación ilícita, de acuerdo con las leyes penales, o por las causas previstas en leyes especiales o en la propia LOA, o cuando se declare nula o disuelta según la legislación civil. Por su parte, el artículo 2.7 de la LO 1/2002 se refiere concretamente a la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito. El problema consiste en que las actividades de algunos de los socios, aunque puedan ser constitutivas del delito de desórdenes públicos, contemplado en el artículo 557 del Código Penal, no se propagan necesariamente a la asociación; para ello habríamos de acudir a los criterios contemplados en el artículo 4.6, párrafo 3 de la LOA, que considera actividad de la asociación “cualquier actuación realizada por los miembros de sus órganos de gobierno y de representación, o cualesquiera otros miebros activos, cuando hayan actuado en nombre, por cuenta o en representación de la asociación” (cosa difícil de apreciar si se trata de actuaciones materiales y no propiamente jurídicas, como la que nos ocupa). 

7.-  También desearían saber qué sucedería si se asumieran deudas para el cumplimiento de los fines que se proponen, que no pudieran atenderse con las cantidades aportadas inicialmente, más las procedentes de las actividades que prevén desarrollar. En especial si tendrían que pagar esas deudas los miembros del grupo, en algún caso.

1.- El artículo 15.2 de la LOA establece la regla general, según la cual “Los asociados no responden personalmente de las deudas de la asociación”; será dicha asociación la que, según el artículo 15.1 LOA, responderá de sus obligaciones con todos los bienes presentes y futuros, una vez inscrita.

(ver NOTA de la respuesta a la pregunta número 5).

2.- Otra cosa sucederá si se trata de asociados que sean titulares de los órganos de gobierno y representación, o que obren en nombre y representación de la asociación, y que se comportaran dolosa o negligentemente: en tal caso responden frente a terceros junto con la asociación (artículo 15.3 y 4 LOA).

También será distinto el caso de los asociados que sean promotores de una asociación no inscrita aún en el registro administrativo contemplado en la LOA y que manifestaran actuar en nombre de la asociación: estos responden personal y solidariamente de las obligaciones contraídas frente a terceros junto con la asociación (artículo 10.4 LOA). 

 

SEMINARIO 7 (CASO PRÁCTICO NÚMERO 5, PARA EL 13-4-2015). EL OBJETO DEL NEGOCIO JURÍDICO (DERECHO SUBJETIVO, NEGOCIO JURÍDICO Y COSAS FUERA DEL COMERCIO).

 

Dos varones españoles casados entre sí en 2010, solicitaron en el Registro Civil consular de Los Ángeles (California, Estados Unidos) la inscripción de nacimiento de un hijo, nacidos en dicho estado norteamericano el 24 de octubre de 2013 mediante “gestación por sustitución”. Adjuntaron a la solicitud el certificado de nacimiento del menor,  expedido por la autoridad registral de California, en el que figura como hijo de los solicitantes. La inscripción fue rechazada, pero el recurso planteado por los interesados ante la Dirección General de los Registros y del Notariado fue estimada, ordenándose la inscripción del nacimiento y la filiación según la certificación aportada. Sin embargo el Ministerio Fiscal ha impugnado la resolución de la Dirección General  por considerar que el contenido de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado resulta contrario al orden público español, y que, por tanto, no procedía la inscripción de la filiación en ella acordada.

En relación con este caso, considerando la legislación aplicable y la  doctrina contenida en la sentencia del tribunal supremo incluida en los materiales a consultar, responda a las siguientes

                

CUESTIONES:

A)   Sobre el Registro Civil (repaso).

 1ª) El acceso al RC español de las certificaciones de asientos extendidos en registros extranjeros: ¿es posible?, ¿seguirá  siendo posible, de acuerdo con la LRC 20/2011?

2ª) El rechazo de la inscripción de dichas certificaciones por razones de orden público español: ¿es posible?, ¿seguirá siendo posible, de acuerdo con la LRC 20/2011?

3ª)  En el caso de que la certificación de asientos extendidos en registros extranjeros sea el resultado de una previa resolución judicial: ¿ha de acceder al RC español la certificación o la resolución judicial previa?, ¿seguirá siendo igual, de acuerdo con la legislación futura?

4ª) ¿Cuáles son los mecanismos previstos en la legislación vigente y en la futura  para que puedan acceder al RC español las resoluciones judiciales extranjeras?

5ª) Si se utilizan los citados mecanismos sobre acceso al RC español de resoluciones judiciales extranjeras ¿es posible rechazar la inscripción de esas resoluciones por motivos de orden público español?, ¿también lo será según la legislación futura? 

6ª) Según la legislación vigente y la futura, ¿quiénes están legitimados para recurrir las resoluciones de la DGRN, y ante qué órganos  se ha de plantear el recurso?

B)   Sobre el tratamiento de la gestación por sustitución según el ordenamiento español.

7ª) Si se aplicara el Derecho español, ¿cuál sería el tratamiento del contrato celebrado entre los dos varones y la gestante por sustitución?, ¿qué consecuencias tendría en cuanto al precio y a la determinación de la filiación?

8ª) ¿Podrían alegar los recurrentes que la negativa a inscribir la filiación del menor de acuerdo con la certificación aportada vulneraría su derecho a la igualdad, contemplado en el artículo 14 CE?, ¿cuál sería el modo de plantear esa vulneración?

9ª) ¿Cuál fue el razonamiento alegado por el TS, en la STS de 6-2-2014, para descartar esa vulneración del principio de igualdad?

10ª) ¿Podría alegarse el principio general del derecho consistente en la satisfacción del interés superior del niño, cuando se trata de casos en los cuales esté implicado un menor?, ¿cuál sería el modo de plantear esa vulneración?

11ª) ¿Cuál fue la razón o las razones alegadas por el TS, en la STS de 6-2-2014, para rechazar el recurso de casación y desestimar las alegaciones de los recurrentes sobre el interés superior del niño?, ¿se le ocurre a usted algún argumento adicional?

12ª) Finalmente razone si el proceso emprendido por el Ministerio Fiscal cerrará definitivamente la posibilidad de que la filiación pretendida por los recurrentes acceda al RC, los mecanismos alternativos que podrían utilizarse para ello, y si finalmente se impondrá el orden público español.

SEMINARIO 7 (CASO PRÁCTICO NÚMERO 5, PARA EL 13-4-2015). EL OBJETO DEL NEGOCIO JURÍDICO (DERECHO SUBJETIVO, NEGOCIO JURÍDICO Y COSAS FUERA DEL COMERCIO): RESPUESTAS PROPUESTAS.

LAS PREGUNTAS DEL APARTADO A (1ª A 6ª), SON DE REPASO DEL REGISTRO CIVIL Y NO SERÁN OBJETO DE LA SEGUNDA PRUEBA DE SEMINARIOS. SÍ LO SERÁN LAS PREGUNTAS DEL APARTADO B ( 7ª A 12ª).

 

RESPUESTAS PROPUESTAS:

A)   Sobre el Registro Civil (repaso).

 1ª) El acceso al RC español de las certificaciones de asientos extendidos en registros extranjeros: ¿es posible?, ¿seguirá  siendo posible, de acuerdo con la LRC 20/2011?

Es posible: Artículo veintitrés Ley de 8-6-1957 del Registro Civil.

Las inscripciones se practican en virtud de documento auténtico o, en los casos señalados en la Ley, por declaración en la forma que ella prescribe.

También podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española.

Seguirá siéndolo: según el artículo 98.1 de la LRC 20/2011

 “La certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros es título para la inscripción en el Registro Civil español siempre que se verifiquen los siguientes requisitos:

a) Que la certificación ha sido expedida por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado.

b) Que el Registro extranjero de procedencia tenga, en cuanto a los hechos de que da fe, análogas garantías a las exigidas para la inscripción por la ley española.

c) Que el hecho o acto contenido en la certificación registral extranjera sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado.

d) Que la inscripción de la certificación registral extranjera no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español”.

 

2ª) El rechazo de la inscripción de dichas certificaciones por razones de orden público español: ¿es posible?, ¿seguirá siendo posible, de acuerdo con la LRC 20/2011?

Sí y sí: artículo 23 final Ley 8-6-1957 y 98.1. d. Ley 20/2011.

3ª)  En el caso de que la certificación de asientos extendidos en registros extranjeros sea el resultado de una previa resolución judicial: ¿ha de acceder al RC español la certificación o la resolución judicial previa?, ¿seguirá siendo igual, de acuerdo con la legislación futura?

En la Ley de 8-6-1957 podía acudirse a inscribir la certificación o la sentencia judicial extranjera que sea firme (previa obtención del “exequatur” por el TS: ver pregunta 4ª).

En la Ley 20/2011, y de acuerdo con el párrafo primero del artículo 98.2 de la LRC 20/2011: “En el caso de que la certificación constituya mero reflejo registral de una resolución judicial previa, será ésta el título que tenga acceso al Registro”.

4ª) ¿Cuáles son los mecanismos previstos en la legislación vigente y en la futura  para que puedan acceder al RC español las resoluciones judiciales extranjeras?

En la legislación vigente ha de seguirse el trámite de exequátur: se regula en la LEC de 1881, no derogada a estos efectos por la vigente. De acuerdo con la citada ley, la solicitud de exequátur se refiere a sentencias firmes (ejecutorias), dictadas por tribunales extranjeros, y cuya ejecución se pretenda en España. Ha de plantearse ante el Tribunal Supremo, salvo que, según los tratados internacionales aplicables,  la competencia se atribuya a otros tribunales (artículo 955 LEC de 1881); previa traducción, y después de oír, por término de nueve días, a la parte contra quien se pretenda ejecutar la sentencia y al Ministerio Fiscal, el tribunal declara, sin ulterior recurso, si debe o no darse cumplimiento a la ejecutoria (artículo 956 LEC de 1881).

La LRC 20/2011, en el artículo 96.2, añade al exequátur la instancia directa ante el encargado del Registro Civil, debiendo éste verificar, antes de practicar la inscripción: La regularidad y autenticidad formal de los documentos presentados, que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española, que todas las partes fueron debidamente notificadas y con tiempo suficiente para preparar el procedimiento, y que la inscripción de la resolución no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español.

 5ª) Si se utilizan los citados mecanismos sobre acceso al RC español de resoluciones judiciales extranjeras ¿es posible rechazar la inscripción de esas resoluciones por motivos de orden público español?, ¿también lo será según la legislación futura?

Sí y sí. En el caso de exequátur, porque entre las circunstancias que ha de cumplir la sentencia extranjera y controlar el tribunal español se encuentra la de que “la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España” (954.3ª LEC 1881), lo cual incluye, obviamente, que sea conforme con el orden público español.

En el caso de instancia o solicitud directamente planteada ante el encargado del Registro Civil la conclusión es la misma, porque entre las circunstancias que ha de verificar el encargado del Registro Civil para inscribir la resolución se encuentra la de que esta “no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español” (artículo 96.2.2º.d. de la LRC 20/2011).

 

6ª) Según la legislación vigente y la futura, ¿quiénes están legitimados para recurrir las resoluciones de la DGRN, y ante qué órganos  se ha de plantear el recurso?

Ni la legislación vigente ni la futura aluden directamente a este problema. Parece que habrán de entenderse legitimados los mismos que lo están para la promoción de los procedimientos registrales en vía gubernativa, y por tanto, los recursos ante la DGRN. El artículo 97 de la Ley de 8-6-1957, aún vigente, dice en este sentido queLos expedientes gubernativos a que se refiere esta Ley se sujetarán a las reglas siguientes: Primera. Puede promoverlos o constituirse en parte cualquier persona que tenga interés legítimo en los mismos. Están obligados a ello los que, en su caso, deben promover la inscripción”. Lo mismo dice el artículo 89 de la Ley 20/2011.

En cuanto al órgano judicial concreto, según la legislación vigente son los tribunales de Primera Instancia (artículo 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial); la legislación futura reitera esta idea a través del artículo 87.1 de la LRC 20/2011, según el cual: “Las resoluciones y actos de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán ser impugnados ante el Juzgado de Primera Instancia de la capital de provincia del domicilio del recurrente…”.

 

B)   Sobre el tratamiento de la gestación por sustitución según el ordenamiento español.

7ª) Si se aplicara el Derecho español, ¿cuál sería el tratamiento del contrato celebrado entre los dos varones y la gestante por sustitución?, ¿qué consecuencias tendría en cuanto al precio y a la determinación de la filiación?

Según el artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.

En cuanto a las consecuencias, si se aplicaran las normas previstas en nuestro Derecho de contratos para la nulidad mencioanda, el tratamiento sería el siguiente:

1.- Según el artículo 1.302 CCi: Artículo 1303.

Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

2.- Como el objeto del contrato, sea la relación de filiación o sea el propio cuerpo de la gestante por sustitución, está fuera del comercio, o bien se trata de un servicio contrario a la ley, podría aplicarse el artículo 1.271 CCi, con lo cual entenderíamos que el objeto del contrato es ilícito.

3.- No constituyendo el hecho delito o falta, llegaríamos al artículo 1.306 CCi, según el cual: “Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes: 1.ª Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido. 2.ª Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido”.

Pero eso no tiene que desarrollarse así en caso de que la madre subrogada pidiera el cumplimiento ante un tribunal de California que estimase aplicable el Derecho de contratos de dicho estado.

 

8ª) ¿Podrían alegar los recurrentes que la negativa a inscribir la filiación del menor de acuerdo con la certificación aportada vulneraría su derecho a la igualdad, contemplado en el artículo 14 CE?, ¿cuál sería el modo de plantear esa vulneración?

Siempre se puede realizar una alegación: otra cosa es que tenga más o menos probabilidades de éxito en el proceso correspondiente. En el caso decidido por la STS de 6-2-2014 se alegó efectivamente.

El modo de plantear la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley consistió en alegar que la filiación podía determinarse en favor de un pareja formada por dos mujeres lesbianas de acuerdo con el artículo 7.3 de la Ley 14/2006, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, según el cual “Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido”. Por el contrario, tratándose de una pareja de varones homosexuales esa determinación de filiación a favor de ambos no resultaba nunca posible, de lo cual resultaba un tratamiento discriminatorio de estas parejas.

 

9ª) ¿Cuál fue el razonamiento alegado por el TS, en la STS de 6-2-2014, para descartar esa vulneración del principio de igualdad?

En su Fundamento de Derecho cuarto, la STS de 6-2-2014 vino a reiterar lo afirmado por una Jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional, según la cual consiste la discriminación en tratar desigualmente supuestos similares, no pudiendo apreciarse, por el contrario, cuando el Derecho otorga un tratamiento diverso  a casos sustancialmente diferentes.

La determinación de filiación a favor del cónyuge no gestante, que consiente el recurso a técnicas de reproducción asistida por el otro, tampoco ofrecería problemas legales en el caso de dos varones; lo que no puede hacerse es prescindir de la determinación de filiación correspondiente al cónyuge gestante, consistiendo el problema en que, en caso de dos varones, ninguno de ellos puede gestar (al menos de momento). El tratamiento del caso de las dos mujeres, casadas entre sí, sería idéntico al de los dos varones, en caso de que acudieran a la gestación por sustitución de una tercera.

10ª) ¿Podría alegarse el principio general del derecho consistente en la satisfacción del interés superior del niño, cuando se trata de casos en los cuales esté implicado un menor?, ¿cuál sería el modo de plantear esa vulneración?

Repetimos que poder alegar algo es una cosa, y poder alegarlo con alguna probabilidad de éxito otra; en el caso resuelto por la STS de 6-2-2014 se alegó efectivamente la vulneración del principio general del Derecho, aplicable a supuestos en que esté implicado un menor, y consistente en buscar prioritariamente su interés.

La manera de plantearlo puede consistir en alegar, como se hizo en el caso resuelto por dicha sentencia:

1.- Que privar al menor de la filiación establecida en el registro de California atenta contra el interés superior de aquél, ya que los recurrentes son los mejores padres en tanto dieron su consentimiento para ello, mientras que la mujer se limitó  a asumir su condición de parte contractual.

2.- Que el menor tiene derecho a una identidad única, evitando el perjuicio representado por la atribución de filiaciones distintas en registros de distintos estados.

3.- Que el menor podría quedar desprotegido de no admitirse la filiación como hijo de ambos varones homosexuales (la madre “subrogada” reside en California y allí la filiación establecida no la determina como madre del menor).

 

11ª) ¿Cuál fue la razón o las razones alegadas por el TS, en la STS de 6-2-2014, para rechazar el recurso de casación y desestimar las alegaciones de los recurrentes sobre el interés superior del niño?, ¿se le ocurre a usted algún argumento adicional?

1.- En cuanto al interés superior del menor:

-Que es un concepto controvertido sobre el que no existe unanimidad social (FD 5º, apartado 3), aplicable para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma.

-La necesidad de ponderar otros bienes jurídicos, puesto que también perjudica al menor la mercantilización de la filiación resultante de admitir el contrato de gestación, al convertirlo en objeto de tráfico comercial (FD 5º, apartados 7 y 8).

-La explotación que suponen esos contratos en cuanto a  la situación de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza, con la consiguiente lesión de su dignidad e integridad moral (FD 5º, apartados 7 y 10).

-De todo ello deduce que es necesario realizar una ponderación, de la que resulte la solución que menos perjudicara a los menores (FD 5º, apartado 8), y que el TS resuelve contra la admisión de la filiación inscrita en el registro californiano (FD 5º, apartado 12).

2.- En cuanto al derecho a la identidad única del menor, el TS descarta su prevalencia en el caso concreto, tomando en consideración el hecho de que el menor no tiene vinculación efectiva con Estados Unidos, puesto que los recurrentes sólo acudieron a California porque allí era válido el contrato de gestación por sustitución, con la consiguiente determinación de la filiación a su favor. (FD 5º, apartado 10).

3.- Sobre la desprotección en que se dejaría al menor, que habría de ser enviado a un orfanato o a los Estados Unidos, afirma que carece de verosimilitud, y que la protección ha de partir de las previsiones legales y los convenios aplicables en España (FD 5º, apartado 11) .

12ª) Finalmente razone si el proceso emprendido por el Ministerio Fiscal cerrará definitivamente la posibilidad de que la filiación pretendida por los recurrentes acceda al RC, los mecanismos alternativos que podrían utilizarse para ello, y si finalmente se impondrá el orden público español.

No cierra la posibilidad, aunque sea por otros medios. Alude a la aplicación del artículo 10.3 de la Ley 14/2006, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en tanto permite la reclamación de paternidad respecto del padre biológico, si alguno de los recurrentes lo fuera, así como a la posibilidad brindada por las figuras del acogimiento familiar o la adopción (tomando en cuenta, en su caso, la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que les dio a luz), como mecanismos legales para formalizar la integración real de los menores en el núcleo familiar formado por esos recurrentes. Además insta al Ministerio Fiscal a que ejercite las acciones pertinentes para determinar, en la medida de lo posible, la correcta filiación del menor y su protección, tomando en consideración su efectiva integración en un núcleo familiar “de facto” (FD 5º, apartados 11 y 12).

 

SEMINARIO 8 (CASO PRÁCTICO NÚMERO 6, PARA EL 20-4-2015). CAPACIDAD, NEGOCIO JURÍDICO Y RESPONSABILIDAD POR DAÑOS.

VERSIÓN PARA EL EXAMEN CON RESPUESTAS Y DESDOBLAMIENTO DE LA PREGUNTA 2ª EN 2ª Y 2ª BIS (LAS ALTERACIONES ESTÁN EN COLOR ROJO).

Pedro tiene 21 años, es soltero y vive con sus padres. Desde pequeño padece  una esquizofrenia paranoide y se halla en tratamiento psiquiátrico, pero frecuentemente deja de tomar su medicación sin que sus padres, aún conscientes de ello, puedan evitarlo (intentaron años atrás internar a su hijo en un centro especializado, sin conseguirlo). Disponiendo Pedro de una parte importante del dinero que le dejó en herencia su abuelo materno, adquiere un potente y caro automóvil marca Ferrari de segunda mano; tras tomar posesión del vehículo, dado que tenía nociones de conducción que su padre le había enseñado en caminos rurales, Pedro tiene un accidente de escasa importancia; cuando el conductor del otro vehículo se apea, para comprobar el alcance de los daños, Pedro desciende también de su automóvil y, aterrado bajo la influencia de su enfermedad, emprende una alocada huida, durante la cual acaba cayendo sobre el puesto de un vendedor ambulante de piezas de cerámica, rompiendo una gran cantidad de ellas y ocasionando cuantiosos daños al vendedor. Finalmente Pedro es detenido por la policía, que tiene serios problemas para inmovilizarle ya que se encontraba bajo los síntomas de un severo brote de su enfermedad.

A la vista de los mencionados hechos, responda a las siguientes

CUESTIONES:

1ª) ¿Qué medidas habrán de adoptarse para procurar la correcta administración de los bienes que su abuelo dejó a Pedro y la guarda de su persona?

La enfermedad que padece Pedro desde niño parece corresponderse con una de esas “enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma”, y que el artículo 200 CCi considera causas de incapacitación.

            Al ser mayor de edad y vivir en compañía de sus padres (no constando en el caso práctico que esté casado), lo procedente será rehabilitar la patria potestad, encontrándonos ante un supuesto de la denominada “patria potestad prorrogada”, todo ello según el artículo 171 CCi.

            En tal caso, y según el citado artículo 171 CCi, será la sentencia de incapacitación la que podrá establecer los límites de esa patria potestad prorrogada, y, en lo no previsto por ella se aplicará subsidiariamente lo dispuesto en el Título VII del Cci, denominado “De las relaciones paterno-filiales”; como consecuencia de todo ello llegaríamos al artículo 154 CCi, según el cual los padres titulares de la patria potestad prorrogada tendrán encomendada la guarda del incapacitado y también la representación y administración de sus bienes.

 

2ª) Dado que el automóvil adquirido por Pedro era muy caro y ha quedado totalmente destruido, ¿podría impugnarse el contrato de compraventa perfeccionado por Pedro si este hubiera estado incapacitado antes de celebrarlo (SEGÚN LOS HECHOS NO LO ESTABA)?, ¿Tendría el vendedor que restituir algo a Pedro? ¿Y Pedro al vendedor?

Sí; según el artículo 1.263 CCi no pueden prestar consentimiento para celebrar un contrato los menores no emancipados ni los incapacitados. La nulidad radical que se derivaría de aplicar el artículo 6.3 CCi se excluye, no obstante, porque el artículo 1.301 CCi dice que esos contratos pueden ser anulados en el plazo de 4 años desde que los menores o incapacitados salieren de tutela, y por tanto el contrato sería anulable en ese plazo, no nulo radicalmente.

Como consecuencia de la anulación el vendedor habría de restituir el precio con los intereses (1.303 CCi).

Pedro no habría de restituir más que aquello en que se enriqueció con la cosa, es decir los residuos del Ferrari, ya que se aplicaría la norma especial protectora de los incapacitados y contenida en el artículo 1.304 CCi.

2ª bis) ¿Será igual la solución aplicable considerando que, SEGÚN LOS HECHOS DEL CASO, Pedro no estaba incapacitado al comprar el Ferrari?

No; al no existir sentencia de incapacitación no cabe hablar de “incapacitado”. En el caso de promoverse el procedimiento y obtenerse dicha incapacitación (cosa que dependerá de la medida en que la enfermedad de Pedro afecte a sus facultades psíquicas), habría de aplicarse la Jurisprudencia sentada, entre otras, por la STS de 9-2-1996. De acuerdo con dicha resolución, la sentencia de incapacitación no tiene efectos retroactivos sobre los contratos celebrados por quien fuera posteriormente incapacitado, salvo que se demuestre indubitadamente que la causa determinante de la incapacitación concurría en el momento de celebrarse el contrato en cuestión (FD primero, último párrafo). En el caso se estima probado el hecho de que la enfermedad que constituye la base para una eventual incapacitación concurría antes de perfeccionarse el contrato de compraventa del Ferrari, pero habría de demostrarse que esa causa afectaba entonces a Pedro de tal manera que le impedía  prestar un consentimiento válido.

 

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN EL EXAMEN: En tal caso, además, podríamos plantearnos si lo correcto sería acudir a la declaración de nulidad radical o absoluta del contrato, por inexistencia total de consentimiento (1.261 CCi), y no de un consentimiento prestado por persona incapacitada, ya que no lo estaba efectivamente Pedro al celebrar el contrato. La eventual aplicación del artículo 1.304 CCi podría ponerse también en duda, porque, según el contexto en que está situado dicho precepto,  la restitución limitada a lo que se enriqueció el “incapaz” parece referirse al incapaz que, además, haya sido incapacitado (el artículo 1.301, situado en el mismo capítulo y título habla de contratos celebrados por incapacitados, no meramente por incapaces).

 

3ª) ¿Podría interponer el vendedor de cerámica  alguna reclamación judicial para obtener la indemnización de daños y perjuicios, dirigida contra Pedro y como consecuencia de los daños ocasionados por éste?, ¿Cuál sería el fundamento jurídico de esa reclamación?; ¿Podría alegar Pedro, en su caso, la alteración psíquica que padecía cuando cayó sobre la cerámica para no pagar esos daños?

Sí; el fundamento jurídico sería el artículo 1.902 CCi, según el cual: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.

Si el hecho causante del daño hubiera sido además constitutivo de delito (por ejemplo:  de los daños por imprudencia grave contemplados en el artículo 267 CCi), se aplicaría el artículo 20.1ª del Código Penal, que  establece la exención de responsabilidad criminal para quienes, al tiempo de cometer la infracción penal y a causa de cualquier anomalía o alteración física o psíquica, no pudieran comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Sin embargo el propio artículo 118.1 del Código Penal dice claramente que esa exención no incluye la de la responsabilidad civil consistente en indemnizar el daño. Aplicando analógicamente el precepto contenido en el citado Código Penal a hechos dañosos no constitutivos de delito, descartaríamos la alegación de su enfermedad por Pedro para eximirse de la obligación de indemnizar.

4ª) ¿Podría interponerse alguna reclamación judicial frente a los padres de Pedro como consecuencia de los daños mencionados?, ¿Cuál sería el fundamento jurídico de esa reclamación?

Sí. El fundamento de esa reclamación por los daños y perjuicios derivados de la alocada huida de Pedro sería el artículo 229 CCi, según el cual: “Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados”. Como el artículo 234 CCi incluye a los padres en lugar destacado entre parientes llamados a la tutela (o, más bien, a la patria potestad rehabilitada, en el caso concreto), la reclamación frente a ellos podría plantearse con probabilidad de éxito. La Jurisprudencia confirma también esta conclusión.

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN EL EXAMEN: En concreto la STS de 8-3-1984 admitió la responsabilidad de quienes tenían el deber de promover la incapacitación de una persona por los daños que ésta causara, mientras que la de 5-3-1997 pareció asumir también ese planteamiento, si bien rechazó su aplicación en el caso concreto por no haberse probado que los padres tuvieran la información suficiente para venir obligados a incapacitar al hijo (FD segundo de la STS de 5-3-1997).

 

5ª) ¿Podría ser demandada alguna otra persona de las mencionadas en los hechos del caso práctico como consecuencia de los reiterados daños en el puesto de venta de cerámica?

Tal vez contra el médico, ya que no consta que el facultativo que atendía a Pedro pusiera dicha enfermedad, en cuanto supusiera causa de incapacitación, en conocimiento del Ministerio Fiscal, como parece imponer el artículo 757.3 LECI. Ese deber legal omitido puede desencadenar el deber del médico de indemnizar los daños derivados del apuñalamiento, por aplicación directa del artículo 1.902 CCi y sin que se excluya por ello la responsabilidad de las demás personas mencionadas en las respuestas anteriores.

Las dudas se centrarán en determinar si la medicación impedía eficazmente que la enfermedad de Pedro fuera causa de incapacitación; en caso afirmativo convendrá saber si los padres del paciente comunicaron al médico su negativa a tomarla, ya que si no lo hicieron la responsabilidad podría recaer exclusivamente en ellos. Tampoco ha de pasarse por alto que el deber de informar al Ministerio Fiscal incumbe, según el tenor literal del artículo 757.3 LECI, a “las autoridades y funcionarios”, pudiendo plantearse si resulta extensivo ese deber cuando se trata de facultativos que no reúnan esa condición.

También parece apoyar la posibilidad de demandar al médico la doctrina sentada en la STS de 5-3-1997, calificando de acertada la argumentación de la Audiencia según la cual “de existir alguna responsabilidad sería del facultativo, que no comunicó la clase de enfermedad que José (en el caso decidido por dicha sentencia) padecía, ni tampoco aconsejó su ingreso en el Centro, no compartiendo esta Sala el criterio de que el médico no estaba obligado a informar, sobre la base de una lectura literal de la Ley de Sanidad. Si en algún caso hay obligación de informar, es en el supuesto de las enfermedades psiquiátricas, por la propia idiosincrasia de tales enfermedades, los riesgos que conlleva, y la necesidad de ayuda que tales enfermos requieren, nada de lo cual puede hacerse, si quien puede no informa” (FD segundo, párrafo final de la citada STS de 5-3-1997).

MATERIALES:

-Manuales recomendados en cuanto a la incapacitación y a la tutela y guarda del incapacitado.

-STS de 19-2-1996.

-STS de 5-3-1997 (Consultar la redacción que tenían los artículos 202 y 203 CCi, derogados por la Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil, y el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente).

-Los siguientes preceptos legales: artículos: 154, 200, 229,234, 1261, 1263, 1304, 1902 y 1903, todos ellos del CCi;  artículo 757 LECI. También los artículos 20.1º y 3º, 116.1 y 118.1.1ª CP, que serían aplicables si los hechos que ocasionaron perjuicios económicos fueran constitutivos de delito.

 

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SEMINARIOS DE DERECHOS REALES GRUPOS 3711 Y 3712 DERECHO Y ADE.

 

SEMINARIO 1: EFICACIA “ERGA OMNES” DE LOS DERECHOS REALES.

 

CASO PRÁCTICO: Juan va a pagar 10.000.- euros a Pedro para obtener el derecho a salir a la vía pública por la finca propiedad de este último, mediante un vial perfectamente visible y cuya conservación asumiría Juan. Además Juan quiere que ese derecho conste por escrito, pero no sabe cómo redactar el contrato ni las consecuencias que tendría utilizar unos términos u otros; Pedro le ha sugerido que allí se diga, simplemente, que él queda obligado a permitir a Juan pasar por su finca a cambio de 10.000.- euros, porque lo bueno, si breve, dos veces bueno, pero Juan está algo preocupado al saber que Pedro está procediendo a vender la finca por la cual él (es decir, Juan) tendría derecho a pasar. En relación con este problema, y previa lectura de las Sentencias del Tribunal Supremo que se acompañan a este caso, así como de los manuales y textos legales de aplicación, responda las siguientes

CUESTIONES:

 1ª) De redactarse el contrato como indica Pedro, ¿sería un derecho real el adquirido por Juan? En caso de que no lo fuera, ¿cómo podría redactarse el contrato para que el derecho adquirido por Juan tuviera ese carácter de derecho real?

2ª) Según la redacción sugerida por Pedro, ¿podría exigir Juan al comprador futuro de la finca de Pedro que le dejara seguir  pasando por ella? ¿Exigiría algún requisito especial esa oponibilidad  del derecho de Juan al causahabiente de Pedro?

3ª) ¿Cuál diría usted que fue el argumento fundamental del fallo contenido en la STS de 4-6-1990?, ¿y el de la STS de 9-11-1965, en cuanto a la naturaleza de la prohibición de instalar establecimiento destinado a  bar, cafetería o cualquier otro del gremio de hostelería?

4ª) ¿Podría decirse, de la lectura de la Jurisprudencia, que la oponibilidad a terceros de los derechos reales exige los mismos requisitos que la de los derechos de crédito, de manera que, como regla general, ambas categorías de derechos son oponibles a esos terceros?.

5ª) ¿Cómo redactaría usted la cláusula contractual que define el derecho de Juan para que, como regla de principio, tuviera efectos frente al causahabiente de Pedro (es decir, frente al adquirente de la propiedad de la finca en cuestión).

6ª) Aunque no será materia de examen, intente redactar el contrato teniendo en cuenta que el derecho real se compone de sujeto, objeto y ámbito de facultades, y que en los derechos reales en cosa ajena sobre un mismo objeto recaen dos titularidades, existiendo, por tanto, dos sujetos.

MATERIALES:

Manuales recomendados sobre las cuestiones planteadas. En especial para la pregunta 5ª se recomienda consultar la definición del derecho real de servidumbre y las consideraciones generales sobre esta categoría de derecho real de uso o goce, y, por supuesto, los textos legales correspondientes.

 STS de 4-6-1990 y STS de 9-11-1965.

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 RESPUESTAS PROPUESTAS

 

SEMINARIO 1: Eficacia “erga omnes” de los derechos reales.

 

RESPUESTAS BREVES:

1ª) No, porque:

1.- Los contratos tienen eficacia vinculante para las partes (1.091 y 1.258 CCi), y si sus términos son claros ha de estarse a su tenor literal (1.281 párrafo 1ª CCi). En el caso, si el contrato dice literalmente que Pedro “se obliga a dejar pasar a Juan”, estaríamos ante una obligación, con el consiguiente derecho de crédito de Juan, pero no ante un derecho real.

2.- Aunque los términos no fueran así de claros, las dudas se resolverían a favor de la consideración del derecho de Juan como un crédito frente a Pedro, ya que según el penúltimo considerando de la STS de 9-11-65, coincidente en ello con otras muchas, la propiedad se presume libre; por tanto han de interpretarse restrictivamente las cláusulas por las cuales se otorguen a una persona derechos relacionados con bienes que son propiedad del concedente.

-La parte de esta pregunta sobre cómo redactar el contrato para que se estableciera un derecho real a favor de Juan se resuelve en la respuesta a la pregunta 5ª-

2ª) Como regla general no, porque según el artículo 1.257 CCi los efectos directos de los contratos no se producen más que entre las partes y sus herederos (adquirentes a título de herencia o legado, no por contrato). Ahora bien, en caso de mala fe del tercero, esto es, en caso de probarse que el tercero conocía efectivamente el derecho de Juan, la STS de 4-6-1990 y concordantes podrían matizar esa regla general, haciendo el derecho personal de Juan, por excepción, oponible al que adquiere la propiedad de Pedro. Estaríamos aplicando la llamada “tutela aquiliana del derecho de crédito”, y por tanto el artículo 1.902 CCi.. Pero esa mala fe no consta en los hechos probados, a menos que la condición de “perfectamente visible”, atribuida al lugar por el cual Juan ha de pasar, nos permita fundamentarla con éxito y contra la presunción general de buena fe (434 CCi).

3ª) El argumento fundamental de la STS de 4-6-1990 consiste en la mala fe de la sociedad que adquiere la finca sobre la cual se discute si existía una obligación o un derecho real consistente, en cualquier caso, en no construir a una determinada distancia del mar. La base para esa mala fe consistió en que la persona que intervino como cónyuge copropietaria en el contrato que dio lugar al derecho de los demandantes, discutido en cuanto a su naturaleza real o de crédito, era también socia (aunque muy minoritaria) de la entidad que compró la finca en cuestión; este dato, unido al hecho de que la adquisición de la finca por la sociedad y la constitución de ésta se produjeron el mismo día, indujo la presunción judicial, regulada hoy como medio probatorio en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de que la reiterada sociedad había de conocer el derecho que afectaba a la finca adquirida a favor de los colindantes. De todo ello dedujo además el Tribunal Supremo que el discutido derecho, constituido a favor de la demandante, había de ser respetado por la sociedad demandada.

            Hemos de tener en cuenta que, para conseguir el resultado de que el derecho de la demandante fuera oponible a la sociedad que compró la finca afectada, teniendo por ello la consideración de tercero ajeno al contrato en que se estableció el derecho en cuestión, no le bastaba al Alto Tribunal con inclinarse por entender que lo constituido era un derecho real. Como regla general sí habría bastado, porque ya dijimos que los derechos reales son oponibles frente a cualquiera, y por tanto el derecho real de no edificar en una forma determinada sería oponible a la sociedad que compró la finca gravada aunque no hubiera sido parte en el contrato que dio origen al derecho real; pero en el caso se trataría de un derecho no inscrito en el Registro de la Propiedad, entrando en juego la protección especial de la Ley Hipotecaria, que, por excepción, puede paralizar esa eficacia erga omnes de los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad frente a los terceros de buena fe (artículos 32 y 34 LH). 

            Quizá por ello el Tribunal Supremo se centró en la mala fe de la sociedad compradora y demandada, ya que entonces la protección de la Ley Hipotecaria no resultaría aplicable, en caso de tratarse de un derecho real, siendo este oponible a dicha sociedad. Y, si se tratara de un derecho de crédito, como la Sentencia parece inclinarse por la oponibilidad de tales derechos a los terceros que los conozcan, es decir por la tutela aquiliana basada en el artículo 1.902 CCi, también resultaría oponible.

            También es probable ese sea el motivo de que la Sentencia resulte muy oscura en cuanto a si entendió que el derecho alegado por el colindante frente a la sociedad compradora era real o de crédito, porque aunque parece inclinarse por esto último al acudir al artículo 1.257 y hablar de “carga personal” y “condición de no construir asumida personalmente por el primitivo vendedor” (fundamento de derecho sexto, apartado segundo, que claramente nos remite a un derecho personal o de crédito), también se refiere a dicha cláusula como fuente de una “limitación a la facultad de construir de todo propietario” (fundamento de derecho sexto, apartado tercero, que se refiere a una limitación de las facultades caracteríosticas del derecho de propiedad, y por tanto a un derecho real limitado), entre otras numerosas imprecisiones.

 La STS de 9-11-1965 es mucho más clara y precisa en cuanto al problema que nos ocupa (consistente en decidir entre si se ha constituido un derecho real o una obligación personal), dado que su considerando tercero indica con claridad que, ante la duda, ha de aplicarse el principio general de libertad de la propiedad, inclinándose por tanto ante el carácter meramente obligatorio de los derechos constituidos en relación con el uso o aprovechamiento de cosas ajenas, salvo que la interpretación del contrato que los originó arroje el indudable resultado de haber querido constituir un derecho real (como veremos al estudiar la definición del derecho de propiedad y la incidencia de la función social, esta regla sobre presunción de libertad de la propiedad no opera en cuanto a las limitaciones dominicales establecidas por la ley o de acuerdo con ella, sino sólo en cuanto a las limitaciones que tienen su base en la autonomía de la voluntad). 

4ª) No. Quizá lo que podría decirse es que los derechos reales son, como regla general, oponibles frente a cualquiera, y por tanto también a quienes no intervinieron en el título que formaba parte del supuesto de hecho generador del derecho real, mientras que los derechos de crédito, también como regla general, sólo se producen entre las partes (acreedor y deudor) y sus herederos. Las excepciones tampoco operan del mismo modo: en los derechos de crédito la oponibilidad a terceros se hace depender de la prueba del efectivo conocimiento de ese derecho por el tercero en cuestión o de la imposibilidad de que lo desconociera, cuestiones cuya prueba incumbe a quien intente oponer ese derecho al tercero; por el contrario, en el derecho real lo normal es su eficacia erga omnes; por lo tanto el tercero, para alegar su indemnidad frente al derecho real, deberá estar en el supuesto de hecho de una ley especial que limite esa eficacia frente a cualquiera en determinados casos (32 y 34 de la LH, para bienes inmuebles, o 464 CCi tratándose de bienes muebles), o bien tendrá que probar (él, no el titular del derecho real que lo invoca en su perjuicio), que le resultó imposible conocer la existencia del derecho real, cosa que nunca será posible si el ejercicio de ese derecho se manifestaba externamente (servidumbres aparentes, por ejemplo, en el sentido del artículo 532 CCi). Con todo, la cuestión es dudosa y sentencias como la de 4-6-1990 no contribuyen, ciertamente, a despejar las dudas (por eso, y por no referirse siempre a los pactos de exclusiva, se ha elegido para esta cuestión).

5ª) Definiendo la finca propiedad de Pedro, mediante sus linderos, y afirmando claramente que se constituye sobre ella un derecho real de servidumbre de paso (siendo la mencionada finca de Pedro el predio sirviente mencionado en el artículo 530, párrafo segundo, del CCi.). La finca de Juan se describirá como predio dominante, ya que suponemos que el derecho es a obtener acceso a la vía pública desde la finca propiedad del mencionado Juan. Además ha de evitarse que en otras cláusulas del contrato pueda calificarse de “personal” el derecho de Juan, o hacer referencia a la existencia de una “obligación de dejar pasar” a cargo de Pedro, pues las cláusulas de los contratos han de interpretarse unas por otras (art. 1285 CCi, que contiene el criterio de interpretación sistemática), de modo que la contradicción puede derivar en oscuridad, a resolver aplicando la regla general de libertad del dominio observada en los apartados anteriores (y, por tanto, en contra de la constitución de derecho real).

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SEMINARIO 2: DINÁMICA DE LOS DERECHOS REALES: TRANSMISIÓN DE PROPIEDAD.

 

CESIÓN DE SOLAR A CAMBIO DE CONSTRUCCIÓN FUTURA.

 CASO PRÁCTICO.

            El 2-2-2010,  Antonio vende a Juan un terreno de su propiedad, mediante contrato de compraventa; dicho contrato se elevó a escritura pública el 5-2-2010 y se inscribió en el Registro de la  Propiedad el 12-2-2010 .

            Como precio de la venta se fijó la cantidad de 300.000 euros, de los cuales 200.000 euros manifestó el vendedor en la escritura haberlos recibido, y los 100.000   restantes, precio aplazado de la compraventa, se abonarían por el comprador mediante la entrega de un local comercial a construir sobre el solar adquirido, obligándose dicho comprador a poner dicho local a disposición del vendedor antes del 31-1-2011.

            En noviembre de 2010 finalizó la construcción, pero la entrega material o real del reiterado local no llegó a realizarse, porque Juan vendió y entregó las llaves del mismo a un tercero el 28-12-2010, aunque el propio Juan seguía siendo propietario del resto del edificio.

            Ante esa falta de cumplimiento Antonio, vendedor del solar, reclamó judicialmente la resolución del contrato de compraventa, dirigiendo su demanda contra Juan y el tercer adquirente, y formulando en la misma dos pedimentos: uno principal y otro subsidiario. En virtud del primero se instaba la declaración de que la finca vendida, así como todo el edificio realizado sobre ella, era propiedad del vendedor, en virtud de resolución del contrato de compraventa. Subsidiariamente, y en el caso de no estimarse la resolución del contrato de compraventa perfeccionado entre Antonio y Juan, se solicitaba la declaración de que el local comercial de la planta baja era propiedad del demandante, en virtud de lo estipulado en el citado contrato de compraventa.

CUESTIONES (todas las respuestas habrán de fundamentarse jurídicamente mediante la cita de las fuentes del derecho o Jurisprudencia que resulten aplicables).

 

1ª) En el caso práctico se habla de un contrato de compraventa, pero ¿está bien calificado dicho contrato? ¿Por qué no se ha calificado como permuta?

2ª) ¿En qué fecha se podría haber producido la transmisión de la propiedad del terreno de Antonio a Juan, en caso de que se hubiera generado ese efecto?

3ª) ¿Se puede entender transmitida la propiedad del local comercial a favor de Antonio? ¿Que obstáculos existirían para entenderlo así? ¿Podemos afirmar que la Jurisprudencia existente sobre esta cuestión es clara y terminante?

4ª) En caso de resolverse el contrato perfeccionado entre Antonio y Juan ¿sería factible que esa resolución afectara al tercero? ¿Cuáles  serían los preceptos legales aplicables para resolver esa cuestión si no hubiera sido inscrita en el Registro la transmisión del local otorgada por Juan a favor del tercero? ¿Y si hubiera sido inscrita esa transmisión?

5ª) Para finalizar, indique qué cláusula podría haberse pactado en la escritura de compraventa perfeccionada entre Antonio y Juan para garantizar el derecho del primero a recibir el local comercial pactado como parte del precio. 

 MATERIALES:

 1) Absolutamente imprescindibles:

-Manuales generales sobre Derechos Reales y, en su caso, Derecho de Contratos (en los aspectos relativos a las cuestiones planteadas, obviamente).

-SSTS del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 9-10-1997 (EDJ 1997/7487), y  de 14-11-1997 (EDJ 1997/7845)

2) Como complemento recomendable:

- Artículo 13 Reglamento Hipotecario.

- SSTS. 31 de enero de 2001 (Sala contencioso administrativa).

-  RDGRN de 13 de julio de 2005.

 3) Para información más completa puede consultarse:

-LÓPEZ FERNÁNDEZ, Luis Miguel: “La venta de viviendas sobre plano: riesgos del comprador y tutela jurídica”, en Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, septiembre-octubre de 2007, páginas 143-168.

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RESPUESTAS SEMINARIO NÚMERO 2.

1ª) Si. Porque es la calificación derivada de aplicar el artículo 1.446 CCi, ya que el valor de la cosa dada como parte del precio (100.000.- euros), es inferior  a la parte en dinero (200.000.- euros). No deduciéndose de los hechos una intención manifiesta de los contratantes para que el contrato se califique como permuta sino más bien al contrario, ya que se alude literalmente a la “venta de un terreno” y al “precio” de la misma, parece inevitable hablar de un contrato de compraventa. Por eso no se ha calificado el contrato como permuta.

2ª) La causa de la transmisión de propiedad es un contrato de compraventa, que es uno de esos “ciertos contratos” que, además de la eficacia consistente en crear obligaciones, común a todos los contratos, se orientan a lograr la transmisión o constitución de un derecho real; este último efecto se produce como consecuencia de ese contrato, que es condición necesaria pero no suficiente, pero mediante la tradición o entrega de la cosa (artículo 609 CCi), y siempre que concurra el presupuesto de que sea titular del derecho real quien pretende transmitirlo.

En el caso práctico planteado:

1.- Se indica, como hecho probado, que el terreno vendido por Antonio era de su propiedad (párrafo primero del caso).

2.- Existe TÍTULO, que es el contrato perfeccionado entre Antonio y Juan.

3.- Existe MODO sin lugar a dudas, consistiendo éste en la escritura pública otorgada el 5-2-2010, que, según el párrafo segundo del artículo 1.462 CCi, “equivale a la entrega". No se dice lo contrario en la escritura, en cuanto a la entrega del terreno; tampoco hay dato alguno en los hechos que permita dudar de la eficacia como MODO de la escritura en relación con dicho terreno.

Por todo ello, al no resultar tampoco de los hechos que existiera una entrega real o simbólica anterior al otorgamiento de escritura, fue en el momento de dicho otorgamiento, el 5-2-2010, cuando concurrieron los requisitos de TÍTULO y MODO necesarios para que Juan adquiriese la propiedad del terreno.

3ª) En cuanto a si se puede entender transmitida la propiedad del local comercial a favor de Antonio, parece razonable afirmar que no. No existe un solo obstáculo para afirmar lo contrario, sino al menos dos:

1.- En la escritura, otorgada el 5-2-2010, se indica literalmente que el comprador del terreno se obligaba a poner el local a disposición del vendedor antes del 31-1-2011; tal afirmación, al no deducirse de los hechos ningún otro dato que la desmienta, ha de interpretarse según su tenor literal (artículo 1.281 párrafo 1º CCi); por tanto nos encontramos ante una escritura de la cual resulta claramente que no equivale a la entrega o tradición (artículo 1.462 párrafo segundo, apartado final CCi), ya que dicha entrega, denominada “puesta a disposición” en la reiterada escritura, queda diferida a un momento posterior al de su otorgamiento (es el primero de los dos argumentos utilizados por la STS de 9-10-1997, integrante de los materiales del caso práctico, fundamento de derecho cuarto).

 2.- Además de la razón expuesta con anterioridad, ha de considerarse que el piso futuro no existía al otorgarse la escritura de 5-2-2010. En esos supuestos resulta discutible la eficacia de la escritura como MODO, y por tanto el cumplimiento de los requisitos señalados por el artículo 609 CCi para la transmisión de la propiedad y demás derechos reales por contrato; sólo podremos evitar este obstáculo si entendemos que el piso había comenzado ya a existir de alguna manera, o bien que la equivalencia de la escritura a la entrega, contemplada por el artículo 1.462.2 CCi, quiere decir que la escritura no es una forma de tradición o entrega (instrumental), sino un MODO alternativo a la entrega para transmitir la propiedad (TESIS DE LACRUZ BERDEJO, consagrada en una línea jurisprudencial). Porque si no puede entenderse que el piso existiera de alguna manera al otorgarse la escritura, y si se considera que dicho documento público es una forma espiritualizada de entrega o tradición, será también imposible que la entrega pueda hacerse mediante la reiterada escritura.

En cuanto a la Jurisprudencia relativa a la eficacia traslativa de la escritura cuando se trata de pisos futuros, hay que decir que no es totalmente terminante, pudiendo destacarse en ella dos corrientes:

1.- Una de ellas considera el otorgamiento de escritura como una modalidad de traditio o entrega, exigiendo para que opere como MODO que el transmitente esté en posesión del bien enajenado. Por tanto niega que la escritura transmita la propiedad o constituya derechos reales cuando se trate de cosas que no existen al momento de su otorgamiento. Buena muestra de esta Jurisprudencia es el segundo argumento empleado por la STS de 9-10-1997, que integra los materiales del caso práctico, en su fundamento de derecho cuarto).

2.- Otra, en cambio, parece favorable al entendimiento de que basta el comienzo de la construcción (sin precisar el estadio en que se halle), para que concurra la existencia de la cosa y para que el otorgamiento de escritura pública permita transmitir su propiedad, afirmando también que la propia Ley Hipotecaria permite la inscripción de los edificios en construcción y la constancia de los pisos futuros, aunque estén meramente proyectados (8.4 LH). Como, por regla general, al Registro de la Propiedad sólo acceden los derechos reales sobre bienes inmuebles (2.1 LH), esta corriente jurisprudencial deduce de todo  ello que el piso futuro es objeto de un derecho de propiedad especial cuya transmisión puede efectuarse mediante escritura pública y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.462 CCi. Buen ejemplo de esta corriente es la  STS de 14-11-1997 y, muy en especial, su fundamento de derecho segundo.

Por su parte, y aunque no tenga el carácter de Jurisprudencia a efectos civiles, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 31-1-2001 parece haberse inclinado por la primera de las líneas jurisprudenciales citadas, en tanto declaró ilegal la reforma del artículo 13 del Reglamento Hipotecario efectuada por el RD 1867/1998, de 4 de septiembre. El citado precepto, referido a la permuta de suelo por obra futura, aludía a la existencia de una transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir, y de la especial situación de comunidad originada entre el dueño del solar y el de esos pisos o locales futuros, estableciendo normas sobre el acceso al Registro de esas situaciones. La resolución citada declaró su ilegalidad, afirmando que vulneraba el régimen legal de transmisión de la propiedad establecido en el artículo 609 CCi, y que las formas espiritualizadas de entrega recogidas en los artículos 1.462 y 1.463 del propio Código parten siempre de la realidad o existencia de la cosa (fundamento duodécimo de dicha resolución). De esta manera esos contratos de permuta de suelo por obra, en la actualidad, producen la inscripción de la transmisión de la propiedad del suelo, pero no la del derecho al piso futuro, EXCEPTO si el contrato prevé la constitución de una comunidad de bienes entre ambos permutantes en relación con el terreno (ver RDGRN de 13 de julio de 2005 citada entre los materiales de este caso).

4ª) En principio (ojo: solo “en principio”) la resolución produce la ineficacia del contrato, de manera que en un sistema “casualizado”, siendo el contrato condición necesaria para transmitir la propiedad o constituir el derecho real (ver pregunta 7), la propiedad del terreno volvería a ser de Antonio, y además éste tendría derecho a adquirir la propiedad de todo el edificio con arreglo a lo dispuesto en el artículo 361 CCi (lo veremos en el tema 5 con mayor detalle). Ahora bien, cuando se trata de la resolución o rescisión de los contratos, resulta aplicable el artículo 1.295 CCi (por remisión expresa del artículo 1.124 párrafo final del CCi), de modo que la resolución del contrato entre Antonio y Juan no afectará a la propiedad adquirida por el tercero en cuanto al local que Juan se había comprometido a entregar a Antonio, excepto si la acción resolutoria dirigida contra Juan se planteara también contra ese tercero, probándose además su mala fe (cosa muy difícil, obviamente).

Si la transmisión del local a favor de ese tercero se hubiera inscrito ya, además, en el Registro de la Propiedad, el tercero quedaría protegido no solamente por el artículo 1.124 CCi, sino también por el artículo 37 de la Ley Hipotecaria, que consagra la inmunidad frente a las acciones resolutorias de los terceros que hayan inscrito sus derechos conforme a lo dispuesto por el artículo 34 de la propia Ley Hipotecaria (adquirentes a título oneroso, que traigan causa del titular anterior, que sean de buena fe, y que hayan inscrito su adquisición, como veremos en la lección correspondiente).

5ª) Sobre la cláusula que podría haberse pactado en la escritura perfeccionada entre Antonio y Juan para garantizar el derecho a percibir el local, podríamos citar la condición resolutoria expresa, contemplada para la venta de inmuebles en el artículo 1.504 CCi. Inscribiendo la escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad, la citada condición resolutoria explícita también se inscribiría y, de acuerdo con el artículo 11 LH, tendría eficacia frente a terceros (en el caso frente al adquirente del local).

            También podría haberse transmitido solamente una cuota proindiviso de la finca de Antonio, declararse la obra nueva en construcción y otorgarse la división horizontal de la misma, con descripción de los pisos futuros e inscripción, a nombre del cedente, de los que hayan de corresponderle cuando sean efectivamente terminados. Así sería imposible que aparezcan terceros adquirentes de esos pisos que puedan ser considerados de buena fe (ver, en este sentido y a título de mero ejemplo, los artículos 1 final, 2.2 y 5 de la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, del Parlamento de Cataluña, de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura).

 

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SEMINARIO Nº 3. POSESIÓN Y USUCAPIÓN.

 

1) CASO PRÁCTICO.

Se declaran probados los siguientes hechos:

a) El 25 de mayo de 1988 y mediante escritura pública de compraventa don  Manuel vendió a don Miguel una finca de 200 metros cuadrados de superficie, dentro de la cual existía un pozo y una instalación de depósitos de agua actualmente en desuso (siendo éste un hecho probado).

b) Don Benito era propietario de una finca de 2.205 metros cuadrados colindante con la adquirida por don Miguel; en noviembre de 1988 construyó una nave industrial de 1.050 metros cuadrados que invadió parcialmente la finca del citado don Miguel.

c) El 30 de octubre de 2.002 don Benito otorgó escritura de compraventa de la finca colindante con la de don Miguel a la entidad CORO, S. L; según constaba en dicha escritura la finca transmitida comprendía “una nave industrial, dentro de la cual y en su pared del fondo (la que linda con la finca de don Miguel), existe un pozo antiguo, con unos apoyos a su alrededor para formar una plataforma sobreelevada, sobre la que se sitúan depósitos de agua, estando esta instalación actualmente inutilizada (...)".

d) El 2 de octubre de 2012, don Miguel se presenta en su despacho solicitando dictamen sobre los aspectos que se relacionan en el apartado siguiente.  

 

 2) CUESTIONES (Todas las respuestas a estas cuestiones deben indicar los preceptos legales en que se fundan):

         

-1ª. ¿Concurren los requisitos legales necesarios para que don Benito hubiese adquirido la propiedad de la franja de terreno litigiosa (50 metros cuadrados) mediante usucapión?

En caso afirmativo, señale el tipo de usucapión y sus efectos respecto de la entidad CORO, S. L.

 

-2ª. ¿Considera que CORO, S. L. ha adquirido la propiedad de la franja de terreno litigiosa mediante la escritura pública de compraventa?

Razone jurídicamente su respuesta.

 

-3ª. ¿Considera que CORO, S. L. ha adquirido la citada franja mediante usucapión?

          Responda enumerando cada uno de los requisitos necesarios para tal adquisición y la concurrencia o no de tales requisitos en este caso.

 

-4ª. ¿Procedería el planteamiento de una acción judicial de deslinde en este caso? Razone jurídicamente su respuesta.

 

-5ª. Señale qué otras acciones podría utilizar don Miguel frente a CORO, S. L., y si tendría alguna utilidad acudir a un procedimiento previo de conciliación judicial.

         

  

 

3) MATERIALES:

 

3.1. Bibliografía: Temas dedicados a la prescripción adquisitiva o usucapión en los manuales que se incluyen en la BIBLIOGRAFÍA indicada  en la Guía docente. Recordar tema 2 sobre la escritura pública y los modos de adquirir la propiedad. Consultar también el tratamiento del deslinde y de la acción reivindicatoria en esos manuales, para abordar con seguridad el tratamiento de las preguntas 4ª y 5ª.

 

 3.2. Preguntas de respuesta concisa de la página web a consultar:

 

Cuestión 1ª y 3ª: PREGUNTA NÚMERO 20.

 

Cuestión 2ª: PREGUNTAS NÚMERO 7 (párrafo en negrita), 8 y 18.

 

Cuestión 4ª: PREGUNTA NÚMERO 32.

 

Cuestión 5ª: PREGUNTAS 22, 29 y 30.

 

          3.2. Legislación: 

- Código civil

 

          3.3. Jurisprudencia.

 

- STS de 14 de mayo de 2004 (RJ 2004/2883): Imprescindible para la cuestión 3ª.

 

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SOLUCIÓN SEMINARIO Nº 3

 1ª CUESTIÓN.

¿Concurren los requisitos necesarios para que don Benito hubiese adquirido la propiedad de la franja de terreno litigiosa (50 metros cuadrados) mediante usucapión?

            En caso afirmativo, señale el tipo de usucapión y sus efectos respecto de la entidad CORO, S. L.

RESPUESTA:

Don Benito construyó la nave invadiendo una franja de terreno ajeno: 50 metros cuadrados propiedad de don Miguel.

Durante más de once años (noviembre 1988 hasta octubre 2002), don Benito ejercitó una posesión apta para usucapir sobre esa franja: en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida (art. 1941 CC).   

-A) Posesión en concepto de dueño: Art. 432 CC: “La posesión de los bienes y derechos puede tenerse en uno de estos dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”. El concepto de dueño se manifestó al realizar actos que reflejan el ejercicio del derecho de propiedad: edificó la franja del vecino, la vendió, etc.

-B) Posesión pública: La posesión debe ejercitarse a la vista de todos (públicamente), para que el dueño de la cosa pueda enterarse de quién está poseyendo la cosa que le pertenece (Art. 444 CC). Por tanto, es pública la posesión de quien usa normalmente la cosa, dependiendo de su naturaleza, y no intenta ocultar a nadie su posesión. En el caso, la edificación que invade la franja es perfectamente visible y, por tanto, el requisito se cumple.

-C) Posesión pacífica (o “no violenta ni discutida”).-  Es necesario que el poseedor haya  adquirido la posesión sin violencia y la ejercite sin oposición, es decir sin contrariar la voluntad del poseedor anterior (Arts. 441 y 444 CC). En el caso no existen pruebas de lo contrario.

-D) Posesión ininterrumpida: debe prolongarse durante los plazos legales de forma continuada, sin interrupción. Se establece cuando comenzó la posesión de don Benito (noviembre de 1988), y del caso se deduce que la edificación sobre la franja seguía existiendo al vender la finca a CORO S.L., el 30-10-2002 (incluso que sigue existiendo el 2-10-2012); por tanto, el artículo 1960. 2ª permite presumir la posesión durante el tiempo intermedio. Como no consta que se den ninguno de los supuestos de los artículos 1.943 a 1.949 CCi, que son los únicos hábiles para interrumpir la posesión a efectos de la usucapión, la presunción de ininterrupción ha de mantenerse.

-E) Plazo: 10 años entre presentes si hay justo título y buena fe (1.957 CC), o 30 años sin estos requisitos (1959 CC). Como los 30 años no se habían cumplido al vender don Benito, la usucapión extraordinaria no puede invocarse. La ordinaria podría alegarse porque poseyó desde noviembre de 1988 hasta el 30-10-2002, y por tanto más de 10 años, pero requiere además buena fé y justo título. La buena fe consiste en la creencia en que el transmitente era titular del derecho y podía transmitirlo (1950 CCi), o en la ignorancia de que en el título o modo de adquirir existiera vicio invalidante (433 CCi), y además esa  se presume (434 CCi), no diciendo nada el caso que desvirtúe esta presunción. Por tanto el problema se centra en si don Benito tenía o no justo título en el sentido del artículo 1.952 CCi, es decir el que habría bastado para transmitir la franja discutida a don Benito, si el que le transmitió la finca, vendida luego a CORO S.L., hubiera sido propietario de aquella franja. Nada nos dice el caso práctico sobre el título adquisitivo de don Benito, de manera que las alternativas son dos:

1.- Su adquisición de la franja se produjo por la mera ocupación material de la franja ajena, al construirla (art. 441 CCi): no hay justo título, y la usucapión ordinaria tampoco sería posible.

 2.- Adquirió la finca, vendida luego a CORO S.L., mediante un título orientado a transmitir su propiedad, y en ese título se describía la finca incluyendo la franja que realmente era propiedad del colindante. En este caso sí habría justo título, en el sentido del artículo 1.952 CCi, y don Benito habría adquirido la propiedad por usucapión ordinaria. La invasión de la franja, que realmente era ajena según el caso práctico, se habría hecho en la convicción de que se estaba ejercitando legítimamente el derecho a poseerla.

Ahora bien, como el JUSTO TÍTULO HA DE PROBARSE Y NO SE PRESUME NUNCA (artículo 1.954 CCi), al no mencionarse entre los hechos probados su existencia, tendremos que considerar que no existía, y por tanto que don Benito no había adquirido la propiedad por usucapión, ordinaria ni extraordinaria, en el momento de la venta.

2ª CUESTIÓN.

¿Considera que CORO, S. L. ha adquirido la propiedad de la franja de terreno litigiosa mediante la compraventa y la entrega? Razone jurídicamente su respuesta.

RESPUESTA:

Hay contrato y escritura pública, derivándose del caso que don Benito poseía la franja discutida. Por tanto existe título y modo (escritura pública, según el artículo 1.462 CCi). El problema consiste en si existía titularidad del transmitente, es decir si don Benito era propietario de la franja al otorgarse la escritura. Como en la respuesta a la pregunta anterior concluimos que no era propietario, CORO S.L. tampoco habrá adquirido la propiedad de esa franja, sino su posesión en concepto de dueño.

3ª CUESTIÓN.

¿Considera que CORO, S. L. ha adquirido la citada franja mediante usucapión?

Responda enumerando cada uno de los requisitos necesarios para tal adquisición y la concurrencia o no de tales requisitos en este caso.

RESPUESTA:

Dado que CORO, S. L. no ha poseído durante el plazo de 30 años exigido para la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles (art. 1957 CC), es preciso comprobar si concurren los requisitos de la usucapión ordinaria.

1º.-  POSESIÓN APTA PARA LA USUCAPIÓN (1.941 CCi): en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida: hemos visto estos conceptos en la respuesta a la pregunta 1ª (EN CASO DE CAER ESTA PREGUNTA EN EL EXAMEN HABRÁN DE TRANSCRIBIRSE, CONSIDERANDO, EN CUANTO AL CARÁCTER ININTERRUMPIDO, QUE LA POSESIÓN DE CORO S.L. SE INICIA EN 30-10-2002 Y SE MANTIENE EL 2-10-2012).

2º.- BUENA FE: El poseedor debe “creer” que el transmitente era titular del derecho y que podía transmitirlo, o bien “ignorar” que en su título o modo existiera vicio invalidante (Arts. 1950 y 433 CC). La “creencia” o la “ignorancia” del poseedor suponen un error por parte de éste. Ese error debe ser excusable: no se considera de buena fe al poseedor si pudo evitar el error con una diligencia media, normal atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

 Como la ley presume buena fe del poseedor (Art. 434 CC), y no se nos dice en el caso que se haya probado lo contrario, CORO, S. L. debe ser considerada poseedora de buena fe.

3º.- JUSTO TÍTULO: Según el Código Civil, es justo título el que reúna los requisitos siguientes:

 

1.- ART. 1952 CC: “Entiéndese por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate”. Por tanto, es necesario que el poseedor haya adquirido la posesión por virtud de un negocio jurídico “traslativo” del derecho (compraventa, donación…).

 

2.- ART. 1953 CC: “El título para la prescripción ha de ser verdadero y válido”.   

-Verdadero”: Que tenga existencia real.

-Válido”: Se excluye el título nulo; y el anulable si se anula dentro del plazo para ejercitar la acción de anulabilidad.

 

3.- ART. 1954 CC: “El justo título debe probarse; no se presume nunca”. El poseedor que pretenda haber logrado la usucapión ordinaria, tendrá que probar el justo título.

 

-En el contrato de compraventa de la finca otorgado por don Benito a favor de CORO S.L. consta, como parte de la finca vendida, la nave industrial en su totalidad, incluido el pozo y los depósitos de agua. Dado que el vendedor (don Benito) no era dueño de esa parte de la finca, ¿puede considerarse justo título el contrato de compraventa?

La respuesta es sí: CORO, S. L. tenía justo título para usucapir. La circunstancia de que una parte de la finca vendida no perteneciera a los vendedores no impide que deba reconocerse la existencia del justo título para usucapir esta franja.

El acto de transmisión hubiera debido bastar para transmitir la propiedad de la completa finca trasmitida si los vendedores hubieran sido propietarios de la totalidad; al no serlo, el título existe, pero no es suficiente para producir los completos efectos traslativos.

Es entonces cuando la usucapión ordinaria sustituirá la falta de la propiedad del vendedor, que no era propietario de la totalidad del perímetro vendido cuando transmitió.

En consecuencia, debe considerarse justo título, a los efectos de la usucapión ordinaria, el contrato de compraventa en cuya virtud la recurrente poseyó la franja litigiosa.

 

4º.- PLAZO: La posesión ha de prolongarse ininterrumpidamente durante un plazo mínimo de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes (Art. 1957 CC). No deduciéndose del caso que don Miguel residiera en el extranjero o ultramar (1958 CCi), ha de entenderse que se trata de usucapión entre presentes, luego los 10 años se cumplirían el 30-10-2012 a las 24,00 horas (1.960.3ª y 5 CCi), teniendo en cuenta que CORO comenzó a poseer el 30-10-2002.

En cuanto a la unión de la posesión de don Benito, según permite el artículo 1.960. 1ª CCi, ha de considerarse que, para la usucapión ordinaria, los 10 años han de ser con buena fe y justo título (1.957 CCi). Si hemos entendido que don Benito carecía de justo título, habiendo adquirido por LA MERA OCUPACIÓN MATERIAL la franja discutida, carecerá también de buena fe, y por lo tanto su posesión sólo podría unirse a la de CORO S.L. para cumplir el plazo de la usucapión extraordinaria. En tal caso la usucapión no se perfeccionaría hasta noviembre del año 2018, lo cual no convendría en modo alguno a CORO S.L.

4ª CUESTIÓN.

¿Procedería el planteamiento de una acción judicial de deslinde en este caso? Razone jurídicamente su respuesta.

 

RESPUESTA:

En cuanto al deslinde, hay que destacar que se regula en los artículos 384 a 387 CCi y que la Jurisprudencia ha destacado con reiteración, sobre la base del artículo 385 CCi, que el presupuesto para el planteamiento de la acción judicial de deslinde es la existencia de confusión de linderos, de manera que según los títulos justificativos de la propiedad, aportados por los colindantes, no puedan llegarse a trazar esos linderos sobre el terreno.  En el caso no procedería el deslinde judicial porque no existe esa confusión sino “superposición” clara del lindero entre las fincas de don Miguel y CORO S.L. Porque el lindero con la finca de don Miguel está perfectamente señalado en el título adquisitivo de CORO S.L., en el sentido de que su finca, según el título, incluye la franja con el pozo y los depósitos (aunque ello no se corresponda con la realidad); además, y según los hechos probados del caso práctico, el lindero entre la finca de CORO y la de don Miguel también está perfectamente trazado, en el sentido de que la finca de este último incluye realmente esa franja. No existe indeterminación de los linderos según los títulos, sino clara atribución de una misma franja a los dos colindantes, lo cual es un problema distinto, a resolver mediante otras acciones (reivindicatoria, básicamente).

            Otra cosa sucedería si la escritura otorgada a favor de CORO S.L. indicara que linda al Este con la finca de don Miguel, y que el título otorgado por don Manuel a favor de don Miguel indicara que la finca objeto del mismo linda al Oeste con la de don Benito (que luego sería la de CORO S.L.).

5ª CUESTIÓN.

Señale qué otras acciones podría utilizar don Miguel frente a CORO, S. L., y si tendría alguna utilidad acudir a un procedimiento previo de conciliación judicial.

RESPUESTA:

En cuanto a las otras acciones que podría interponer don Miguel frente a CORO S.L., y con independencia de eventuales acciones de responsabilidad penal derivada del delito de usurpación de inmuebles (que no puede ser objeto de esta asignatura), podemos citar las acciones de tutela judicial sumaria de la posesión y la acción reivindicatoria.

Las acciones de tutela judicial sumaria de la posesión plantean el problema de que han caducado, ya que la posesión de don Miguel, base de esas acciones, se ha extinguido por una posesión “de otro”, que se ha prolongado durante mucho más de un año (460.4º CCi y 439 LECI).

En cuanto a la reivindicatoria, objeto de la pregunta de respuesta concisa número 30, esta acción puede definirse, según la Jurisprudencia, como la acción real atribuida al propietario, que no tiene la posesión fáctica de la cosa, frente a quien la posee indebidamente, para obtener su restitución. En el caso planteado sí procedería.

La cuestión consiste en que don Miguel se presentó en su despacho el 2-10-2012, cuando quedaban, por tanto, 28 días para que CORO S.L. completara el plazo de diez años de posesión ininterrumpida, lo cual a su vez supondría la adquisición de la propiedad de la franja reivindicada por don Miguel. Si acudimos al planteamiento directo de la mencionada acción reivindicatoria hemos de considerar que la interrupción de la usucapión de CORO S.L., en tal caso, tendría lugar “por la citación judicial”, como indica el artículo 1.945 CCi, pareciendo lógico entender que el precepto se refiere a un acto judicial, ya que el precepto dice “aunque sea por mandato de Juez incompetente”; más concretamente parece referirse a la notificación de la demanda que ha de realizarse por el órgano judicial al demandado para que la conteste.

Puestas así las cosas, mientras la demanda se reparte al Juez correspondiente y se produce esa citación, el plazo de usucapión podría consumarse, y entonces el demandado alegaría esa usucapión y la reivindicatoria habría de desestimarse. Para evitar esa consecuencia indeseable deberemos acudir al procedimiento de conciliación judicial previsto en el artículo 1.947 CCi , puesto que en tal caso, y según el artículo 479 de la LECI de 1881 (vigente hasta que se apruebe una futura Ley de Jurisdicción Voluntaria), la interrupción de la usucapión se retrotraerá hasta el momento de la solicitud de conciliación (no al del acto de conciliación, fijado después de admitirse dicha solicitud de conciliación por el Juez, como parecería deducirse del artículo 1.947 CCi), siempre que, no habiéndose resuelto el problema mediante el procedimiento de conciliación voluntaria, la posterior demanda reivindicatoria se plantease dentro del plazo de dos meses contados a partir del acto de conciliación.

EJEMPLO QUE NO HABRÁ DE TRANSCRIBIRSE EN UN EVENTUAL EXAMEN.

Si usted presentase la solicitud de conciliación como abogado de don Miguel el día 5-10-2012, la solicitud fuera admitida, el Juez citara a las partes para la celebración del acto de conciliación el 3-2-2013, y el mencionado acto concluyera sin avenencia, habiéndose personado el solicitante de conciliación, usted dispondría de un plazo de dos meses (contados a partir del 3-2-2013) para plantear la acción reivindicatoria en representación de don Miguel y frente a CORO S.L. (es decir, hasta el 3-4-2013); si lo hiciera así, la acción reivindicatoria planteada retrotraería sus efectos interruptivos de la usucapión de CORO S.L. a la fecha de la solicitud de conciliación, es decir a la de 5-10-2012, y por tanto la usucapión no podría entenderse consumada. Ahora bien, si deja pasar más de dos meses desde la fecha del acto de conciliación infructuoso, se perdería la relación con el procedimiento de conciliación anterior, interrumpiéndose la usucapión sólo a partir de la “citación judicial” hecha por el Juez que conoce de la acción reivindicatoria al demandado (VER PREGUNTA DE RESPUESTA CONCISA NÚMERO 22 Y PREGUNTAS DE TEST RELACIONADAS CON ELLA).

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 SEMINARIO 5: DERECHO DE PROPIEDAD (20 DE OCTUBRE).

 

HECHOS:

Juan entrega a Andrés, titular de un taller mecánico, una cara bicicleta de montaña para que se la repare. El mecánico de Andrés, aprovechando la ausencia de su jefe, vendió la bicicleta a Pedro, que había entrado en el taller atraído por el espléndido aspecto de la máquina (parcialmente visible desde el exterior). Posteriormente el mecánico le dijo a Andrés que la bicicleta de Juan había sido hurtada mientras él trabajaba en otra. Casualmente Juan descubrió su bicicleta en poder de Pedro, decidiendo plantear frente a éste la oportuna acción reivindicatoria. Pedro respondió a la demanda alegando que el negocio de Andrés, donde adquirió la bicicleta, no era exclusivamente un taller mecánico, sino que se dedicaba también a la venta de bicicletas de ocasión; afirmó también que la bicicleta no había sido robada ni hurtada a Juan, sino que éste la dejó voluntariamente en el taller para que se la reparasen y que, en cualquier caso, él (es decir, Pedro) no había hurtado ni robado la bicicleta, ni sabía nada de las maniobras del mecánico de Andrés. Por su parte Juan negaba que el taller se dedicara a otra actividad que no fuera la  reparación de bicicletas, alegando que él (es decir, Juan) había demostrado la adquisición de la bicicleta, aportando el oportuno contrato de compraventa, mientras que Pedro no podía haber adquirido la propiedad de la misma porque el mecánico que se la transmitió no era dueño y nadie puede transmitir a otro un derecho que no tiene.

 

CUESTIONES:

  Planteados así los hechos, responda a las siguientes cuestiones:

1ª) ¿Tiene algún interés el hecho de que el taller de Andrés se dedicara o no a la venta de bicicletas de ocasión? ¿Por qué?

 2ª) Si fuera manifiesto y notorio que el taller no se dedicaba a la venta de bicicletas, ¿bastaría la prueba de que Juan adquirió la propiedad y de que Pedro contrato con quien no era propietario para que triunfara la acción reivindicatoria dirigida contra Pedro? En caso de contestar afirmativamente, señale por qué; en caso de contestar negativamente, diga qué habría de probar Juan para que triunfara la mencionada acción reivindicatoria.

 3ª) Siguiendo con el supuesto de que el taller no se dedicara a la venta, ¿podría tener importancia la alegación de  Pedro sobre el hecho de que la bicicleta no fue hurtada ni robada por el mecánico? ¿Por qué?

 4ª) Siempre en el caso de que el negocio fuera exclusivamente taller mecánico, y si se estimara que la actuación del mecánico fue constitutiva de privación ilegal, ¿tendría alguna importancia que Pedro creyera que el mecánico era propietario de la bicicleta a efectos de estimarse o no la acción reivindicatoria de Juan?,  ¿Y a otros efectos?

 5ª) Si el establecimiento no se dedicaba a la venta, ¿triunfará la reivindicatoria de Juan, según Jurisprudencia absolutamente uniforme? Y, en caso de que triunfara la reivindicatoria, ¿habría de restituir Juan a Pedro el precio pagado por éste para obtener la restitución de la bicicleta?

 

MATERIALES:

 

-Manuales recomendados.

-Textos legales: art. 464 Cci., art. 85 del Código de Comercio, artículos 433 y 1955 CCi, artículos 453-457 CCi.

-Sentencias Judiciales: SSTS de 19-6-1945 y 25-2-1992 (adjuntas). 

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SEMINARIO 5: DERECHO DE PROPIEDAD (20 OCTUBRE).

RESPUESTAS:

1ª) Tiene importancia, porque en caso de que el establecimiento de Andrés se dedique también a la venta de bicicletas de ocasión sería aplicable la remisión al artículo 85 del CCo contenida en el último párrafo del artículo 464 CCi, con lo cual la adquisición de Pedro sería inatacable.   

Observación: Podría alegarse que la venta se hace por el mecánico de Andrés y no por éste para discutir sobre la buena fe de Pedro, a partir de la definición contenida en el artículo 1.950 CCi y que relaciona dicha buena fe con la creencia de que la persona de quien recibe la cosa el poseedor actual era dueño y podía transmitir su dominio;  pero si el mecánico está al frente del establecimiento de reparación y venta parece lógico aplicarle la consideración de factor notorio, contemplado en el artículo 286 del CCo para imputar al principal los actos referidos al giro o tráfico de la empresa y perfeccionados por quien notoriamente tiene la condición de apoderado general o factor.

2ª) No bastaría porque según el primer párrafo del artículo 464 CCi la misma posesión de buena fe que tiene Pedro es título suficiente. La reivindicatoria de bienes muebles dirigida contra un poseedor de buena fe siempre presupone la existencia de colisión entre dos títulos, que el CCi resuelve imponiendo al reivindicante la prueba de alguno de lo siguientes hechos:

-Que el demandado no tiene buena fe (en cuyo caso la equivalencia entre la posesión y el título desaparece).

-Que el demandante perdió la cosa, o bien:

-Que el demandante fue objeto de una “privación ilegal” de la cosa (sea por parte del propio demandado o por un tercero).

3ª) Puede tener importancia porque existen dos posiciones fundamentales acerca de lo que puede entenderse por “privación ilegal” a efectos de dar lugar o no a la acción reivindicatoria sobre bienes muebles. Para la primera de ellas ese concepto está restringido a los supuestos de hurto o robo (tesis llamada germanista por partir de la interpretación de que el derecho histórico que inspiró la promulgación del artículo 464 CCi fue el de los pueblos germánicos), mientras que para la segunda ese concepto incluye cualquier acto dirigido a la transmisión del derecho y verificado sin consentimiento del propietario, en especial el realizado con abuso de confianza por el poseedor de la cosa para cuidarla, repararla, administrarla, etc. etc. (tesis denominada romanista por entender que el CCi consagró la reivindicatoria amplia derivada del Derecho Romano). En consecuencia, la alegación de Pedro sobre que la bicicleta no fue objeto de hurto o robo supondría la desestimación de la acción reivindicatoria planteada por Juan si el Tribunal siguiera los postulados de la interpretación germanista del artículo 464 CCi.

4ª) Existiendo “privación ilegal” la acción reivindicatoria sobre el bien mueble habría de estimarse, sin que a estos efectos tuviera ninguna importancia la buena o mala fe del demandado. La buena fe es condición necesaria para obtener la protección que el artículo 464 CCi otorga al poseedor pero no es condición suficiente, y precisamente por ello es preciso dudar de que se pueda construir un principio general de protección de los adquirentes que tenga como centro esa buena fe.

            Sin embargo a otros efectos sí podría tener interés esa buena fe, aunque por existir “privación ilegal” no bastara para detener la acción reivindicatoria. Así, para que Pedro pudiera adquirir definitivamente la propiedad de la bicicleta alegando la usucapión ordinaria de tres años (1955 párrafo 1º CCi), o para regular su situación cuando se proceda a liquidar su situación posesoria como consecuencia de la sentencia que le obligara a restituir la bicicleta (régimen de los frutos, gastos y deterioros que hayan podido producirse mientras se prolongó su posesión, según los artículos 453 y siguientes del CCi). Sin olvidar los efectos contractuales que pudiera tener el conocimiento por el comprador de la falta de titularidad del vendedor, y que son materia propia del Derecho de Contratos.

5ª) No totalmente uniforme. Más bien existe una tendencia actual en la Jurisprudencia hacia la tesis germanista, que circunscribe el concepto de “privación ilegal” a los supuestos de hurto o robo aunque sigue vigente la línea contraria. Si triunfara la reivindicatoria, Juan no tendría que abonar a Pedro el precio que éste pagó al mecánico de Andrés para recuperar la bicicleta. Eso sólo sucede cuando la compra se hubiera producido de buena fe y “en venta pública”, como establece el párrafo segundo del artículo 464 CCi, supuesto que no hay que confundir con el de adquisición en establecimientos abiertos al público; el caso de “venta pública” alude a adquisiciones derivadas de subastas públicas y permite reivindicar la cosa mueble del poseedor de buena fe cuando concurren los requisitos necesarios para ello (pérdida o “privación ilegal”), si bien se requiere abonar el precio al comprador. Por el contrario el caso de adquisiciones realizadas en establecimientos abiertos al público puede suponer la prescripción de pleno derecho a favor del comprador y cerrar cualquier posibilidad de reivindicar la cosa, si se dan los requisitos contemplados en el artículo 85 CCo (igualmente en caso de adquisición en bolsa, feria o mercado). 

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SEMINARIO 6: PROPIEDAD HORIZONTAL (27 DE OCTUBRE).

HECHOS:

Andrés es propietario del piso 1º A de un edificio en régimen de Propiedad Horizontal, situado en el número 1 de la calle de Benito Camela, que consta de 10 pisos y dos locales comerciales. A cada piso le corresponde una cuota de participación en elementos comunes de 9 centésimas, y a cada local de 5 centésimas.

En el tablón de anuncios situado en el portal del inmueble apareció, el día 7 de agosto de 2012, el siguiente anuncio:

 

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL ORDINARIA

 

Se convoca a los propietarios del inmueble a Junta General Ordinaria que se celebrará en el piso 4º B, el próximo día 10-8-2012, a las 12 horas en primera convocatoria y a las 12 horas 15 minutos en segunda convocatoria, con arreglo al siguiente

 

ORDEN DEL DÍA

 

 1º) Aprobación de cuentas del año anterior y del presupuesto para el siguiente. El importe total de los ingresos anuales presupuestados en concepto de cuotas de comunidad para afrontar los gastos comunes se establece en 7.680 euros, incrementando en 200 euros el importe del año anterior.

 2º) Aprobación de las obras y del presupuesto correspondientes a una rampa que se construiría en un lateral de la escalera del portal principal para facilitar el acceso al inmueble del propietario del piso 1º B, afectado por una discapacidad que le impide caminar. El importe de la obra, según presupuesto, es de 8.000 euros.

 3º) Aprobación de las obras y del coste previsto para la instalación de una antena colectiva parabólica, que permita la recepción de emisiones de televisión vía satélite.

 4º) Establecimiento de la contribución a gastos comunes por partes iguales, sin diferenciar entre locales y pisos, pero exonerando a los propietarios de los locales del deber de contribuir a los gastos de conservación y limpieza del portal y la escalera; de acuerdo con ello a cada piso le corresponderá pagar 55 euros al mes y a cada local 45 euros al mes, siendo los gastos de limpieza de 1.200 euros al año.

 5º)  Autorización al Presidente para entablar acción de cesación contra el dueño del local izquierda por la realización en el mismo de actividades molestas e ilícitas.

 

Madrid,  5 de agosto de 2012,

   

 

Fdo., Sebastián Cont Able,

Administrador colegiado de Fincas

Domicilio: C/ Florido Hermoso 1, 3º D (Madrid).

 

  La Junta se reunió en primera convocatoria y comenzó a las 12 horas presidida por el Administrador, que ejercía también los cargos de presidente y secretario aunque sin  derecho a voto, porque no era propietario de ningún piso o local en el inmueble, con la asistencia de 7 propietarios de pisos y de ninguno de los propietarios de locales comerciales. Todos los puntos del orden del día se declararon aprobados, arrojando las votaciones realizadas, tras las correspondientes deliberaciones, el siguiente balance:

 

Punto 1º: 4 votos a favor, 2 en contra y 1 abstención.

Punto 2º: 4 votos a favor, 2 en contra y 1 abstención.

Punto 3º: 4 votos a favor, 2 en contra y 1 abstención.

Punto 4º: 7 votos a favor, 0 en contra y 0 abstenciones.

Punto 5º: 2 votos a  favor, 0 en contra y 5 abstenciones.

 

CUESTIONES:

 

Las cuestiones planteadas son las siguientes:

 

 -Limitándonos a los aspectos relativos a las mayorías exigidas para la constitución de la junta y la adopción de acuerdos en la misma, y suponiendo que en los restantes aspectos sobre su convocatoria, dirección  y desarrollo, no existiera defecto legal alguno, responda las siguientes cuestiones:

 

1ª) ¿Podía celebrarse la junta en primera convocatoria? ¿Por qué sí o por qué no?

2ª) ¿Qué acuerdos habrían obtenido, en la misma junta y sin ulteriores requisitos o condiciones que no consta se produjeran, la mayoría necesaria para su eficacia? (indíquelos, comparando la mayoría requerida por la LPH y la efectivamente obtenida).

3ª) ¿Qué calificación jurídica correspondería a los acuerdos que no hubieran obtenido esa mayoría en la junta pese a haber sido aprobados por la misma y sin tener en cuenta la existencia de infracciones legales distintas de las que se refieren a la inexistencia de las mayorías exigidas por la LPH ?

4ª) En relación con los acuerdos que se referían a obras o instalaciones, y en caso de que fueran válidos o se convalidaran con arreglo a la Ley ¿estarían obligados a la financiación de dichas obras quienes votaron en contra? En su caso, indique en  qué supuestos sí y en qué otros no.

 -Entrando ya en las cuestiones de legalidad que no se refieran al régimen de mayorías exigido para la adopción de acuerdos, y por tanto analizando las restantes contravenciones legales concurrentes en el caso, señale:

5ª) ¿Qué otros motivos podría alegar Andrés, propietario que no estuvo presente en la Junta en cuestión, para impugnar los acuerdos adoptados en la misma?; ¿cuál sería el plazo para plantear dicha impugnación?

MATERIALES:

-Manuales recomendados y textos legales generales (como siempre).

-Textos legales: Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (actualizada: ¡ojo!).

-Sentencias Judiciales: SSTS de 30-6-2005 y 28-2-2005. 

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SEMINARIO 6: PROPIEDAD HORIZONTAL (27 DE OCTUBRE).

 

RESPUESTAS:

 

1ª) Ha de comprobarse si se daba el quórum exigido por el artículo 16.2, párrafo tercero de la LPH. El número total de propietarios del edificio es 12 y el total de cuotas, obviamente, 100 centésimas. Como hay 7 asistentes concurre mayoría de propietarios, y como el número de cuotas que ostentan entre esos asistentes es 63 (9x7), también se da la mayoría de cuotas. Luego la Junta podía reunirse válidamente en primera convocatoria.

2ª) Veamos los acuerdos uno por uno:

Acuerdo 1º: La aprobación de cuentas y presupuesto es un acto de administración que no implica otorgamiento ni modificación del título constitutivo o de los estatutos, sin estar tampoco sometido a una regla especial de mayoría. Por tanto se aplicará la regla contenida en el apartado 7 del artículo 17 de la LPH, que al haberse constituido la Junta en primera convocatoria supone la concurrencia del voto favorable de 7 propietarios y un 51% de las cuotas como mínimo. Como sólo votaron a favor 4 propietarios que representan un 36% de las cuotas (9x4), el acuerdo aprobado no alcanzó la mayoría exigida por la LPH, pese a haber sido aprobado en la junta.

Acuerdo 2º: Rampa de acceso. En abstracto podrían utilizarse para resolver esta cuestión los artículos 10.1 b) o 17. 2 de la LPH. Como el importe de la obra supera las 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes (no constando la existencia de subvenciones o ayudas públicas), será aplicable la mayoría exigida por el artículo 17.2 de la citada Ley (mayoría de propietarios y cuotas de participación). Por tanto, y como sólo votaron a favor cuatro propietarios que representaban un 36% de las cuotas, el acuerdo no obtuvo la mayoría exigida por la LPH, pese a haber sido aprobado por la junta. Podría ser obligatoria sin embargo si el discapacitado asumiera la diferencia (320 euros), en tal caso no sería necesaria ninguna mayoría.

Acuerdo 3º: Antena parabólica. Según la norma contenida en el artículo 17.1 de la LPH se precisa, como mínimo, el voto favorable de un tercio de propietarios y cuotas: serían 4 propietarios y un 33,33% de las cuotas de participación; dicha mayoría se obtuvo, puesto que votaron a favor 4 propietarios que representan un 36% de las cuotas.

Acuerdo 4º: Alteración del criterio de contribución en gastos de conservación y exoneración parcial de algunos propietarios. Al no constar la existencia de norma estatutaria previa, adoptada de acuerdo con el párrafo tercero del artículo 5 de la LPH, se aplicaría la regla dispositiva derivada del artículo 9.e) del propio texto legal, que supone la contribución proporcional a la cuota de participación fijada en el título constitutivo. Alterar ese régimen legal supone aprobar una norma estatutaria, y por tanto se aplicaría la regla de unanimidad contemplada en el artículo 17.6 de la LPH. Evidentemente esa mayoría no se obtuvo en la Junta, pese a que el acuerdo fuera aprobado (faltaban 5 propietarios que no concurrieron a la misma).

Acuerdo 5º: Al ser un acto que no modifica el título constitutivo ni los estatutos, y que tampoco viene sometido a una mayoría especial expresamente prevista en el propio artículo 17, habría de aplicarse norma 7 del citado artículo 17 de la LPH, lo cual nos lleva a mayoría de propietarios y cuotas. Como sólo votaron a favor 2 propietarios, que representan un 18% de las cuotas totales, el acuerdo no obtuvo la mayoría exigida por la Ley, aunque fuera aprobado por la Junta.

3ª) En esta cuestión aparecen las dudas sobre el ámbito material del régimen de anulabilidad que se deriva de la posibilidad de impugnar los acuerdos  contrarios a la LPH o los estatutos dentro del plazo de un año (artículo 18, apartados 1.a y 3 de la LPH). Más concretamente se trata de señalar la diferencia entre ese régimen y los casos de nulidad radical o de pleno derecho, derivados de la aplicación del artículo 6.3 del CCi.

En este sentido existe una línea jurisprudencial partidaria de aplicar el régimen de la anulabilidad a todo acuerdo contrario a la LPH o a los estatutos, reservando la nulidad radical para la vulneración de otras leyes imperativas (STS de 28-2-2005, relativa a la falta de designación del lugar de celebración de la Junta, y la que cita, de 7-3-2002, así como la de 26-6-1993).

Pero otra línea parece diferenciar en la LPH entre normas dispositivas e imperativas, aplicando a los acuerdos que vulneren estas últimas, o cualquier otra ley imperativa, el régimen de la nulidad radical (STS de 30-6-2005, que estimó radicalmente nulos todos los acuerdos adoptados en la junta en que actuaba como presidente alguien que no era propietario, vulnerando el artículo 13.2 de la LPH, así como la de 27-7-1993, que declaró radicalmente nulo el acuerdo sobre una materia no incluida en el orden del día).

Quizá la ampliación del plazo para impugnar los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos, llevado a cabo por la Ley 8/1999, de 6 de abril, deba incidir en un giro jurisprudencial, pero dejando a un lado este aspecto, y si nos referimos exclusivamente a la vulneración de la mayoría exigida para aprobar algunos acuerdos, la cuestión puede oscilar entre ambos polos (anulable en un año o nulo radicalmente), de manera que es mejor ser cautelosos y presentar la demanda antes de que transcurra un año desde la adopción del acuerdo a impugnar. Pero además conviene referirse aquí a la existencia, en el caso práctico, de algunos acuerdos que podrían obtener la mayoría exigida por la LPH a través de la aplicación de la regla contenida en el artículo 17.8 LPH, que computa como favorables los votos de los propietarios ausentes y debidamente citados que, informados del acuerdo por el procedimiento del artículo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario, en el plazo de 30 días naturales. Se encontrarían en este caso el acuerdo  2º y el  4º.

            También convendría aludir a que, aún existiendo oposición expresa y legalmente planteada por un propietario, de modo que no pueda obtenerse la mayoría exigida por la LPH, el acuerdo quedará convalidado por el transcurso del plazo establecido legalmente para su impugnación si se considerase anulable y no nulo radicalmente. De manera que, además de oponerse en tiempo y forma, el propietario disidente hará bien en impugnarlo judicialmente y dentro del año de su adopción, si la junta mantuviera el acuerdo.

 4ª) Los acuerdos sobre obras son el 2º y el 3º. En cuanto al 2º se aplicaría el artículo 17.2 final de la LPH, derivándose de ello que todos los propietarios quedarían obligados, no solamente a permitir las obras, sino  a sufragarlas.

Al acuerdo 3º le resultaría aplicable el párrafo segundo del artículo 17.1 LPH, de manera que el coste de instalación o de conservación posterior no podrá ser repercutido sobre los propietarios que no hubieran votado expresamente en la junta a favor de dicho acuerdo, sin perjuicio de lo dispuesto en dicho precepto para el caso de que posteriormente solicitaran el acceso a dicha instalación.

5ª) Pueden señalarse los siguientes defectos adicionales a la falta de mayoría necesaria para algunos acuerdos:

1º.- La convocatoria no la hizo el presidente. Aunque puedan coincidir los cargos de presidente y administrador: 16.2 LPH.

2º.- La citación ha de realizarse con los requisitos formales establecidos en el artículo 9.h  LPH, según el artículo 16.2 de la misma. Eso supone realizarla en el piso o local, o bien en el domicilio comunicado a quien ejerza las funciones de secretario. Sólo si no fuera posible hacerla así tendría aplicación la comunicación en el tablón de anuncios, no teniendo plenos efectos esa notificación hasta que transcurran 3 días naturales.

3º.- La citación para junta ordinaria ha de hacerse con seis días de antelación (16.3 LPH), y en el caso no se cumplía ese requisito (publicación en el tablón el día 5 de agosto y fecha de la junta fijada para el 10 de agosto, y ello sin considerar que, aún cuando fuera correcta la citación por tablón de anuncios, probablemente esa citación no tendría efectos hasta el 8 de agosto, según el anteriormente citado artículo 9. h) de la LPH.

 4º.- La segunda convocatoria puede contenerse en la misma citación que la primera, como se hizo efectivamente en el caso planteado, pero no puede celebrarse hasta que transcurra media hora desde el plazo fijado para la primera convocatoria (16.2, párrafo 4 de la LPH); por eso no parece correcto que la primera y la segunda convocatoria se hayan realizado con 15 minutos de diferencia solamente, aunque la cuestión resulta irrelevante al haberse constituido la junta válidamente en primera convocatoria.

5º.- El presidente no era propietario de ningún piso o local en el edificio en régimen de propiedad horizontal, contra lo establecido en el artículo 13.2 de la LPH. La infracción consistente en que el presidente no sea propietario de un piso o local, como exige el artículo 13.2 de la LPH, conlleva la nulidad radical, no solamente del nombramiento de ese presidente, sino de todos los acuerdos adoptados en las juntas presididas por el no propietario, no estando sometida la acción para que se declare esa nulidad a plazo alguno de prescripción o caducidad (como vimos en la respuesta 3ª y también en la STS de 30-6-2005, que se acompaña entre los materiales).

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  SEMINARIO 7: REGISTRO DE LA PROPIEDAD (17 DE NOVIEMBRE).

-Pedro, residente en Argentina, adquirió e inscribió la propiedad de una finca situada en Madrid el 5-4-77.

- Desde el 15-12-82,  Andrés  viene poseyendo dicha finca en concepto de dueño y de manera pública, pacífica e ininterrumpida.

-El día 5-5-2012 Juan compró la reiterada finca a Pedro, siendo inscrita la escritura de venta en el Registro de la Propiedad el 10-5-2012. 

-El día 4-12-2012 Juan donó la finca a Antonio, uno de sus hijos, que inscribió la escritura de donación en el Registro el 10-12-2012.

El día 8-12-2012 Antonio llega a España y se presenta en la finca encontrándose con Andrés, y el día 10 se presenta en su despacho solicitando asesoramiento acerca de las siguientes cuestiones:

 1ª) ¿Ha adquirido Andrés la propiedad? ¿Puede llegar a adquirirla? ¿Por qué y, en su caso, en qué plazo?

2ª) ¿Adquirió la propiedad Juan (el padre de Antonio)?. ¿Qué obstáculo podría existir para esa adquisición desde la perspectiva de la teoría del título y el modo, y cuál es el argumento para evitarlo?

3ª) ¿Qué habría podido hacer Juan (padre de Antonio) para arrojar a Andrés de la finca?

4ª) ¿Puede hacer algo él (es decir Antonio) para arrojar a Andrés de la finca, habida cuenta de que adquirió por donación y cree que no tiene protección registral? En caso afirmativo, ¿hasta cuándo puede actuar contra Andrés?

5ª) ¿Cuál sería la vía procesal más segura para intentar las acciones procedentes contra Andrés, sobre todo considerando las fechas en que estamos?

Consultar el manual en los aspectos relativos a la transmisión de la propiedad y derechos reales y a la usucapión (en general y contra el titular registral o contra

En cuanto a textos legales, y de acuerdo con las distintas cuestiones planteadas, han de tenerse en cuenta los siguientes:

 1ª pregunta: artículos 1940 a 1960 CCi (prescripción adquisitiva).

2ª pregunta: artículos 460, 609 y 1462 pár. 2º CCi; artículo 36 de la Ley Hipotecaria.

3ª pregunta: artículo 36 de la Ley Hipotecaria.

4ª pregunta: artículos 34 y 36 de la Ley Hipotecaria.

5ª pregunta: artículos 1945 a 1947 CCi; artículo 479 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1880 (vigente por disposición derogatoria única de la Ley 1/2000).

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SEMINARIO 7 (REGISTRO DE LA PROPIEDAD). RESPUESTAS.

1ª) Andrés podría haber adquirido en virtud de un título otorgado por Pedro, siendo la fecha de su adquisición aquella en que concurrieran todos los requisitos para que ese título jurídico transmitiera la propiedad (si es un contrato, en el momento en que existiera modo; si fuera donación, cuando la misma se perfeccionara). Pero esta hipótesis ha de ser descartada porque la narración de hechos probados no alude a la existencia de título alguno para la posesión de Andrés; es cierto que puede aplicarse la presunción general iuris tantum del artículo 448 CCi, basada en la mera posesión, pero también que esa presunción sólo se refiere al derecho a seguir poseyendo sin perturbación alguna; la presunción no permite inducir nada sobre las características del “justo título” que otorga ese derecho a poseer (fecha de otorgamiento, otorgantes, carácter oneroso o gratuito, etc. etc.).

La eventual adquisición de la propiedad por Andrés, por tanto, sólo podría ampararse en la usucapión (1.930 CCi), que como sabemos puede ser ordinaria (1.940 CCi) o extraordinaria (1.950 CCi).

La usucapión ordinaria, además de los requisitos que concurren en el caso planteado y que se exigen por el artículo 1.941 CCi, requiere buena fe y justo título (1.940 CCi). En el caso planteado no se da como hecho probado que la posesión de Andrés se basara en un justo título; además, la presunción iuris tantum del artículo 448 CCi, no resulta aplicable para los efectos de la usucapión ordinaria, ya que en este caso ese justo título ha de ser probado y nunca se presume (1.954 CCi): la consecuencia de todo ello es que también podemos descartar la usucapión ordinaria como fundamento de una eventual adquisición de la propiedad por Andrés. Al descartar un elemento fundamental, resulta ya innecesario argumentar sobre la posibilidad de que exista la buena fe (definida por el artículo 1.950 CCi como creencia de que la persona de quien se recibió la cosa era dueño y podía transmitir su propiedad), cuando esa cosa se recibe de quien no consta como dueño en el Registro de la Propiedad, es decir, si para ser de buena fe resulta determinante la consulta del citado Registro.  

Por todo lo anterior resulta que Andrés sólo podría adquirir la propiedad de la finca por usucapión extraordinaria. No había adquirido aún el 10-12-2012 (fecha de referencia del caso práctico), ya que el plazo de posesión pública, pacífica, ininterrumpida y en concepto de dueño (requisitos impuestos por el artículo 1.941 CCi para ambas clases de usucapión), es, en el caso de la usucapión extraordinaria, de 30 años (1.959 CCi); pero podría llegar a consumarse la usucapión extraordinaria (y por tanto a adquirir Andrés la propiedad de la finca)  a las 24 horas del 15-12-2012, según los artículos 1.959, 1.960.3ª y 5.1, todos ellos del CCi (Siempre, claro está, que no fuera antes legalmente interrumpida esa usucapión en curso).

(No es preciso aludir a la parte en cursiva en el examen).

 

2ª) Juan adquirió del titular registral por compraventa, perfeccionada el 5-5-2012 e inscrita el 10-5-2012. No se dice si el contrato se otorgó directamente en escritura pública o si esa escritura se otorgó entre el 5 y el 10-5-2012, pero de los datos del caso y del artículo 3 de la Ley Hipotecaria se deduce que, como muy tarde el propio 10-5-2012, ya existía un contrato de compraventa formalizado en escritura pública. El problema es que, de acuerdo con el artículo 609 CCi la transmisión de la propiedad exige título y modo, es decir un contrato orientado a transmitir la propiedad y la entrega de la cosa (real, simbólica o instrumental). Como en mayo de 2012 ya hacía más de un año que Pedro, el titular registral, no tenía la posesión de la finca, su posesión se había extinguido, según el artículo 460.4º del Código Civil, siendo Andrés el único poseedor (la presunción de posesión que establece a favor de Pedro el artículo 38 LH es iuris tantum, quedando destruida por los hechos probados que se relatan en el caso práctico).

            Resulta entonces que Pedro, al contratar con Juan y elevar el contrato a escritura pública, no era poseedor de la cosa vendida. Puestas así las cosas la entrega real no es factible y el otorgamiento de escritura de venta sólo transmitirá la propiedad de Pedro a Juan si despreciamos la línea jurisprudencial que exige la posesión del tradens, para que la escritura produzca el efecto de tradición instrumental, siguiendo la tesis de LACRUZ BERDEJO sobre la equivalencia entre la escritura y la entrega, contemplada en el artículo 1462 CCi, según la cual la escritura es un modo alternativo a la entrega y no una clase especial de entrega, de manera que su otorgamiento transmite la propiedad al accipiens aunque el tradens, propietario, no fuera poseedor en concepto de dueño (tesis que también tiene reflejo en otra línea jurisprudencial).

            Si la escritura no constituyera entrega nos faltaría el modo, y por tanto uno de los requisitos necesarios para transmitir la propiedad. Sin embargo el propio artículo 36 de la LH habla reiteradamente de un “adquirente” de derechos procedentes del titular registral contra el cual se estaba perfeccionando o se había perfeccionado ya la usucapión, incluyendo por tanto casos en que el titular registral había visto ya extinguida su posesión. Por tanto, si descartamos la posibilidad de que la Ley Hipotecaria sea un absurdo jurídico y  que el contrato sea condición suficiente para transmitir la propiedad en nuestro Derecho, sólo nos quedan dos alternativas:

a) Que la escritura otorgada por el no poseedor equivale a la entrega o tradición para completar el complejo supuesto de hecho que transmite la propiedad (la redacción del artículo 36 de la LH vendría a  confirmar así  la tesis de LACRUZ).

b) Es la propia inscripción la que sustituye a la tradición siendo la Ley Hipotecaria en estos casos la ley especial que deroga a la general constituida esta última por el artículo 609 CCi (concuerda con el artículo 1473 CCi que, en caso de doble venta, atribuye la propiedad al primero que inscribe sin exigir que concurriera la tradición a su favor).

Pero mucho ojo, porque según la alternativa que se mantenga el momento de la adquisición será distinto (el de la escritura o el de la inscripción, respectivamente), y también lo será el dies a quo, es decir la fecha a partir de la cual comenzará a contarse el plazo de un año, concedido por el artículo 36 LH para interrumpir la posesión, en determinados casos, sin que perjudique al adquirente. Personalmente consideramos más viable la tesis de que la inscripción registral es el momento determinante de la adquisición y el acto jurídico que sustituye a la entrega o modo, por aplicación de la legislación especial hipotecaria, pero la posibilidad de defender la otra alternativa nos parece evidente.

3ª) Juan era un titular registral con todos los requisitos del artículo 34 LH, de manera que según el artículo 36 LH, y si no se demostrara por Andrés que el mencionado Juan conoció efectivamente su posesión o que tuvo “medios racionales y motivos suficientes” para conocerla, habría podido interrumpir la usucapión en curso de Andrés dentro del plazo de un año, a contar desde su adquisición (es decir del otorgamiento de escritura a su favor, si seguimos la alternativa “a” de la pregunta anterior, o bien de la inscripción hecha a su favor, si seguimos la alternativa “b”, que nos parece más correcta).

            En el caso, por la distancia que media entre el lugar de residencia de Juan y la situación de la finca, se necesitarían circunstancias muy especiales para entender que existían esos “indicios racionales y motivos suficientes” para conocer la posesión en concepto de dueño de Andrés, cosa que resultaría muy distinta, posiblemente, si residiera cerca de la finca (pero esto ya entra en el terreno de las hipótesis).

4ª) Antonio no adquiere a título oneroso, y por tanto no cabe duda de que a él no le resulta aplicable el plazo de un año desde su propia adquisición para interrumpir la usucapión consumada o a la cual le queda menos de un año para serlo. Otra cosa es si se aplicará la previsión del párrafo tercero del artículo 34 LH para otorgar a Antonio la misma protección dispensada a Juan (su causante), y por tanto para permitirle interrumpir durante el plazo en que podía hacerlo el mencionado Juan (aunque no está claro si los requisitos de no conocer efectivamente  ni haber tenido medios racionales y motivos suficientes para conocer la usucapión en curso de Andrés, se exigirán también a Antonio); si admitimos esta tesis, probablemente correcta, Antonio podría interrumpir la usucapión de Andrés hasta que transcurriera un año desde la adquisición de su causante Juan (no del propio Antonio, que no reúne los requisitos del artículo 34 LH). La alternativa resulta coherente con el principio general de que el adquirente de un derecho  sucede al transmitente en todas las acciones que protegen el derecho adquirido, y también con la consideración jurisprudencial de la usucapión como un mecanismo excepcional de adquisición de derechos reales cuyos requisitos han de interpretarse restrictivamente. Pero tropieza con el problema de que el propio artículo 34 LH, a cuyos requisitos remite el artículo 36 LH, es una norma un tanto excepcional, destinada a favorecer a quien confía en la publicidad registral frente a la realidad extrarregistral.

Creemos por todo lo expuesto que, muy probablemente, Antonio podrá interrumpir la usucapión de Andrés durante el plazo que le restaba a Juan para hacerlo, pero también han de considerarse las dudas planteadas sobre el tema; en especial, y además de las expuestas con anterioridad, nótese que Antonio conoció la posesión de Andrés “al llegar a España” (el 8-12-2012), y que inscribió su título después (el 10-12-2012), con lo cual Andrés podría probar que Antonio conoció efectivamente su posesión antes de inscribir, haciendo que su usucapión le perjudique si entendemos que el desconocimiento de la posesión resulta exigible a Antonio, no sólo a Juan, y si ese desconocimiento del referido Antonio ha de mantenerse hasta el momento de su propia inscripción.

En cualquier caso, todavía podría Antonio interrumpir la usucapión en curso de Andrés hasta su consumación; lo que ocurre es que nos situamos en la fecha de 10-12-2012, y que esa consumación se produciría a las 24 horas del 15-12-2012 (artículos 1.959, 1.960.3ª y 5.1.CCi), con lo cual aún poniéndonos en lo peor, dispondríamos indudablemente de 5 días para interrumpir dicha usucapión aún no consumada.

5ª) Situándonos en el 10-12-2012, como indica el caso, quedan 5 días para que la usucapión se consume y, en el mejor de los casos, hasta el 10-5-2013 para que Antonio pueda interrumpir la usucapión de Andrés sin que le perjudique. La máxima prudencia exige no arriesgarse con estrategias procesales que dependan de una particular interpretación de las normas jurídicas.

Si vamos directamente a una acción reivindicatoria, la interrupción civil se produce, según el tenor literal del artículo 1.945 del CCi, por la “citación judicial”. Por autorizada que sea la Doctrina orientada a entender que la interrupción ha de retrotraerse a la presentación de la demanda, para que el retraso en la actuación del Juzgado no perjudique al demandante, mejor no confiar en que las resoluciones judiciales se orienten a esa solución, poco conforme con el tenor literal y con la interpretación sistemática del artículo 1.945 CCi  que parecen referirse claramente al acto de notificación de la demanda al demandado.

La máxima prudencia aconseja acudir al procedimiento de conciliación judicial, que en tanto jurisdicción voluntaria sigue rigiéndose por la LEC de 1881. Este procedimiento, normalmente inútil, ofrece la ventaja de la seguridad en casos como el presente, ya que según el artículo 1947 CCi también interrumpe la usucapión en curso el acto de conciliación, si dentro de los dos meses de celebrado (sin acuerdo, o también del momento señalado para ese acto en el procedimiento de conciliación, si dicho acto no pudiera celebrarse por incomparecencia de la parte frente a la cual se planteó la solicitud de conciliación) se presenta ante el Juez la demanda reivindicatoria. Además el artículo 479 de la LECI de 1881 retrotrae la interrupción de la usucapión derivada del procedimiento de conciliación, no al momento de celebración del acto o de la fecha fijada por el juez para ello, en su caso, sino indubitadamente a momento de la presentación, con ulterior admisión, de la petición de conciliación. En resumen: el procedimiento se alargará, porque difícilmente se llegará a acuerdo alguno en estos casos y a través del procedimiento de conciliación judicial, pero desaparecerán las dudas sobre el momento de interrupción de la usucapión en curso, y ello resulta trascendental cuando tal usucapión podría consumarse entre la presentación de demanda y la notificación hecha por el Juzgado al demandado. Sólo habrá que tener especial cuidado en presentar la demanda dentro del plazo de dos meses desde la fecha del acto de conciliación improductivo.

 

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SEMINARIO 8: DERECHOS REALES LIMITADOS (1 DE DICIEMBRE).

          Juan es propietario de una finca con una vivienda unifamiliar de dos plantas, cuya tercera parte está gravada con un derecho de usufructo vitalicio a favor de su madre que se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad ; además Juan y su madre habían otorgado un documento privado orientado a la constitución de una servidumbre que permitía al propietario de una finca colindante salir a la vía pública pasando por la finca de Juan, a través de un vial perfectamente visible y asfaltado, tanto a pié como utilizando vehículos de motor o tracción animal.

 Pedro es un promotor inmobiliario interesado en derribar la edificación existente y construir un edificio de 20 apartamentos y cuatro plantas de altura. El 3-1-2007, dicho promotor perfeccionó con Juan un contrato por el cual este último constituye a favor del primero un derecho de superficie, cuya duración prevista es de 20 años y para realizar la edificación mencionada anteriormente; además el citado Pedro se comprometía a realizar esa edificación en un plazo de 5 años, abonando a Juan 1.000.000 de Euros, a razón de 200.000 Euros anuales. Se pactó también que, una vez extinguido el plazo de duración del derecho de superficie, Pedro retendría la plena propiedad de 10 apartamentos como parte de la retribución por la edificación prevista en el contrato; además se incluyó una cláusula según la cual Pedro no podría destinar la edificación o sus apartamentos a actividades de bar-restaurante, ni otorgar derechos que permitieran a terceros realizar esas actividades, todo ello para evitar la competencia con el bar regentado por Juan en un local próximo a la finca objeto del derecho de superficie. El citado contrato fue elevado a escritura pública el 12-3-2007, estando aún hoy pendiente su inscripción registral. En relación con el caso planteado, responda a las siguientes

CUESTIONES:

 1ª) ¿Se precisaría el consentimiento de la madre de Juan para constituir el citado derecho de superficie?

 2ª) Superado el obstáculo anterior mediante la extinción convenida del derecho de la madre de Juan (si es que usted consideró que la ausencia de su consentimiento era efectivamente un obstáculo), ¿puede considerarse efectivamente constituido el derecho de superficie con el contrato privado y el inicio de la edificación o con la escritura pública otorgados por Juan?; ¿tendría algún efecto dicho derecho, según los términos en que se ha planteado el caso?

3ª) ¿Habrá de respetar Pedro, el promotor, el derecho de paso otorgado por Juan en documento privado?, ¿alteraría la situación el hecho de que el derecho de superficie se inscriba en el Registro de la Propiedad ?

4ª) Si Pedro no terminara la edificación en el plazo previsto en el contrato ¿qué sucedería y cuál sería el tratamiento dispensable a la parte de edificación realizada? ¿Serían válidos los pactos que las partes hubieran establecido en el contrato para este supuesto?

 5ª) Si el edificio se construyera en el plazo previsto y en los términos pactados: ¿quién sería propietario de los apartamentos del edificio objeto de superficie durante la duración del derecho?, ¿y tras su extinción por transcurso del plazo?; ¿plantea algún problema el derecho del superficiario a retener como propietario 10 apartamentos, cuando se extinga el usufructo?;

6ª) Si el edificio construido en los términos pactados se destruyera por un incendio a los 10 años de constituirse el derecho de superficie y Pedro deseara reconstruirlo: ¿podría hacerlo, de acuerdo con la legislación urbanística vigente sobre el derecho de superficie?; ¿podría obligarle Juan a que llevara a cabo esa reedificación, siempre de acuerdo con la citada legislación? ¿Serían válidos los pactos que pudieran contenerse en el contrato sobre el particular?

 7ª) ¿Es una servidumbre la figura jurídica contemplada en la cláusula que impide destinar los apartamentos a bar-restaurante? ¿Por qué?

MATERIALES:

-Manuales recomendados. Especialmente, para este caso, el volumen III del Sistema de Derecho Civil de DÍEZ-PICAZO y GULLÓN.

-Normas jurídicas: Regulación legal del usufructo en el CCi. Regulación legal de las servidumbres en el CCi. Artículos 32, 34, 37 y 40 de la Ley Hipotecaria. Regulación legal del Derecho de Superficie (artículos 287 a 289 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, y  40 y 41 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. 1611 y 1655 Código Civil.

-Jurisprudencia: STS (Sala 1ª) de 26-11-2002 y STS (Sala 1ª) de 20-10-1993.

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SEMINARIO 8: DERECHOS REALES LIMITADOS. RESPUESTAS.

 

1ª) La edificación superficiaria prevista en el título constitutivo del derecho de superficie supone necesariamente la alteración de la forma y sustancia de la cosa usufructuada; si el propietario no puede hacer eso, según el artículo 489 CCi y también, considerando la cuestión como una obra de mejora, el artículo 503 CCi, parece claro que no podrá conceder al superficiario una facultad que él mismo no tiene.

La mencionada regla general, consistente en que nadie puede transferir un derecho que no tiene, tampoco puede alterarse en el caso planteado acudiendo a la legislación especial que suponen los principios de fe pública y/o inoponibilidad de los derechos no inscritos frente a los inscritos, contemplados en los artículos 34 y 32 de la Ley Hipotecaria. Porque el usufructo está inscrito en el Registro de la Propiedad y porque precisamente es el derecho de superficie el que no está inscrito ni podría llegar  a estarlo sin mediar el consentimiento de la usufructuaria, ya que resulta incompatible con el usufructo previamente inscrito y habría de aplicarse el principio de prioridad registral, contemplado en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria.

 

2ª) La respuesta a la primera parte de esta pregunta, es decir si el derecho de superficie puede considerarse efectivamente constituido como tal derecho real y con efectos frente a terceros,  pasa por considerar la regulación contenida en el artículo 288.2 TRLS de 1992 (vigente al perfeccionarse el contrato y otorgarse la escritura) y 40.2 del TRLS de 2008; según este último “Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad”. Por tanto parece claro que el Derecho de Superficie regulado por el TRLS de 2008 no existe como derecho real hasta la inscripción en el Registro; sin embargo la redacción del artículo 288.2 TRLS de 1992 (recuérdese: el vigente al perfeccionarse el contrato y otorgarse la escritura en el caso práctico) condicionaba a la inscripción registral la “eficacia frente a tercero”, no la validez, introduciendo aún mayores dudas en cuanto a los efectos del derecho de superficie no inscrito.

Sin embargo en el caso planteado, y tratándose de un derecho de superficie perfeccionado entre particulares, puede resultar trascendental la Doctrina de la Sala 1ª del TS, que ha consagrado la tesis acerca de la dualidad del derecho de superficie, según la cual los preceptos que la legislación urbanística dedica al citado derecho sólo prevalecen frente a las reglas generales del Derecho Privado cuando se trate de la modalidad urbanística del derecho de superficie; por el contrario, cuando nos encontremos ante la modalidad que la Sala 1ª del TS denomina “urbana” o “civil”, también llamada “común” o “clásica”, esa prioridad sólo puede referirse a las normas de la regulación urbanística que puedan considerarse como derecho imperativo también en relación con la mencionada modalidad (plazo máximo de duración, y quizá otras por determinar en la Jurisprudencia); más allá de esas normas urbanísticas imperativas, el derecho de superficie civil o urbano se regirá por las siguientes fuentes, ordenadas jerárquicamente de mayor a menor:

1.- Por las normas imperativas integrantes del Derecho Privado (siendo de especial interés en el caso la contenida en el artículo 609 del CCi sobre la constitución de derechos reales “como consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”).

2.- Por los pactos establecidos en el título que constituyó el derecho de superficie, de acuerdo con la aplicación analógica de los preceptos que regulan otros derechos de goce, como el usufructo o las servidumbres, dando prioridad a los pactos contenidos en el título constitutivo en cuanto a la regulación de dichos derechos (artículos 467 y 470 CCi, para el usufructo, y 598 CCi para las servidumbres de origen voluntario).

3.- En último término, a falta de acuerdos entre las partes, es cuando entrarían en juego las normas dispositivas del Derecho Privado y los preceptos de la legislación urbanística sobre el Derecho de Superficie que no tengan la consideración de imperativos.

 

En especial, la STS de 26-11-2002 se refería a la aplicación de las normas generales del CCi  y rechazó la necesidad de inscripción registral para entender constituido un derecho de superficie entre particulares; consideró, concretamente, que el sistema de fuentes del derecho de superficie, contemplado en la legislación urbanística desde su origen, y hoy en el artículo 40.4 del TRLS de 2008, según el cual “El Derecho de Superficie se rige por las disposiciones de este Capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él, y por el título constitutivo del derecho”, no era aplicable a la modalidad civil del referido derecho. Por tanto, y según esta línea jurisprudencial, parece que la inscripción registral no sería requisito necesario para la constitución y eventual eficacia entre partes y frente a terceros del derecho de superficie.

Como objeciones fundamentales a la citada conclusión, en materia tan controvertida como la que nos ocupa, podríamos mencionar las dos siguientes: 

1.-  En el caso concreto que dio lugar a la citada sentencia, el problema se planteaba exclusivamente entre el propietario y el superficiario, siendo el segundo el que solicitaba la declaración de nulidad o resolución del derecho de superficie no inscrito; en tales supuestos, y no existiendo terceros adquirentes ni acreedores implicados (tanto del propietario como del eventual superficiario), parece innecesario acudir a la existencia o inexistencia del derecho real de superficie para amparar la pretensión de quien pretendía el cumplimiento del contrato dirigido a constituirlo: bastaría con alegar la eficacia entre las partes del contrato dirigido a la constitución del derecho real, como disponen los artículos 1.091, 1278 y concordantes del CCi; también con la aplicación analógica del artículo 1.862 CCi, en cuanto otorga eficacia entre las partes a la promesa de constituir prenda o hipoteca, y del artículo 597.3 del propio CCi, que obliga al comunero que concedió  servidumbre sobre una finca separadamente de los otros condueños a permitir su ejercicio, todo ello aunque no concurran todavía todos los requisitos exigidos para constituir los citados derechos reales.

2.- El Reglamento Hipotecario establecía la necesidad de inscripción registral para la eficaz constitución del derecho de superficie (artículo 16.1), sin diferenciar entre la modalidad civil y la urbanística. La redacción derivada del RD 1867/1998, idéntica en este sentido a la anterior, fue declarada ilegal por la STS (Sala de lo Contencioso-administrativo) de 31-1-2001, pero fijándose en que la redacción del TRLS de 1002, entonces vigente, sólo exigía la inscripción como requisito de “eficacia frente a terceros”. Pero la redacción anterior del citado Reglamento Hipotecario decía lo mismo, y ahora además el TRLS de 2008 exige inscripción para la “válida constitución” del derecho. En cualquier caso este argumento tiene un interés menor, porque la ilegalidad del Reglamento Hipotecario puede ampararse en haber extendido un requisito exclusivamente aplicable a la modalidad urbanística del derecho de superficie. 

En cuanto a si el derecho de superficie no inscrito tendría algún efecto, que es la segunda parte de la pregunta, claramente habríamos de afirmar que sí, al menos entre las partes y como todo contrato orientado a constituir un derecho real antes de haberse cumplido todos los requisitos para ello, según artículos 1.091, 1278 y concordantes del CCi, citados en el epígrafe anterior.

3ª) De la Doctrina sentada por  el Fundamento de Derecho Segundo, párrafo segundo, de la STS de 20-10-1993, parece deducirse que la constitución de una servidumbre sigue las reglas generales del CCi (negocio jurídico creador, cuya prueba puede hacerse por todos los medios admitidos en derecho, dice la citada sentencia): en consecuencia bastaría la concurrencia de título y modo, según preceptúa el artículo 609 CCi,  para la transmisión o constitución de derechos reales (otra cosa es que, en el caso concreto  decidido por la citada sentencia se estimara la necesidad de escritura pública porque el título era gratuito y resultaba aplicable el artículo 633 CCi). En el caso práctico planteado no se indica si el título en virtud del cual se constituyó la servidumbre era oneroso o gratuito, siendo esa cuestión determinante para decidir si existe servidumbre que sea oponible a Pedro o no.

En cuanto a si quedaría afectada la solución al caso planteado si el derecho de superficie se inscribiera en el Registro de la Propiedad, la cuestión ha de reducirse al caso de que la servidumbre se hubiera constituido a título oneroso, porque de serlo a título gratuito, y de acuerdo con lo que dijimos en el párrafo anterior, la falta de escritura impediría hablar de una servidumbre oponible al superficiario; planteado así el problema acudimos también a la doctrina sentada en la STS de 20-10-1993, en cuyo Fundamento de Derecho sexto párrafo segundo se estimó la alegación del recurrente en el sentido de estar protegido de la servidumbre no inscrita por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque “partiendo de que la servidumbre no es aparente, faltaba la inscripción en el Registro de la Propiedad para que pudiese perjudicar a quien reúne la cualidad de tercero hipotecario, que es la que tiene el recurrente al no haber declarado la sentencia recurrida que conocía la existencia del gravamen pese a no figurar inscrito”. Sin embargo el caso práctico planteado difiere del resuelto en la mencionada sentencia porque  la servidumbre es aparente, al indicarse que la zona de paso es perfectamente visible; en tal supuesto, y aunque la doctrina jurisprudencial no siempre es susceptible de una interpretación a sentido contrario, la importancia dada por la STS de 20-10-1993 al carácter no aparente de la servidumbre no inscrita  parece apoyar la idea de que si la misma hubiera sido aparente no estaría tan clara la concurrencia de la condición de tercero hipotecario en quien pretendiera no tener que soportarla: sin duda alguna porque el Tribunal Supremo consideró en la referida sentencia que la buena fe exigida al tercero hipotecario puede incluir el deber de consultar la situación posesoria de la finca y que siendo aparente la servidumbre el tercero habría conocido su existencia si hubiera cumplido ese deber. Por tanto la citada sentencia proporciona argumentos para entender que en el caso práctico planteado, siendo aparente la servidumbre, quizá no hubiera cambiado la cuestión acerca de la oponibilidad de aquella al superficiario (es decir, que seguiría siendo oponible a ese tercero): porque en definitiva la respuesta estará en función de si este último reúne o no la condición de tercero protegido por la fe pública (y/o la inoponibilidad de los derechos no inscritos), lo cual a su vez dependerá de los requisitos impuestos para que concurra la buena fe en ese tercero.

4ª) Según el artículo 41.5 TRLS de 2008, así como en el 289.1 del TRLS de 1992 (vigente al momento de contratar), la falta de edificación en el plazo previsto es causa de extinción del Derecho de Superficie. No sabemos si será ésta una norma imperativa, aplicable también a la modalidad urbana o civil del Derecho de Superficie, o meramente dispositiva (como parece más razonable), pero en todo caso regirá a falta de una previsión expresa en el título constitutivo cuya existencia no consta en los hechos del caso práctico. Obviamente el incumplimiento imputable al superficiario dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que se hubieran causado al propietario, de acuerdo con la normativa general sobre el incumplimiento del contrato que fuera causa del derecho real de superficie (artículos 1.101 y 1.124.2 CCi).

            En cuanto al tratamiento de la edificación parcialmente realizada por el superficiario y que resultara útil para el propietario ha de decirse que ni la legislación civil (que no contiene preceptos específicamente dedicados a regular el Derecho de Superficie, como sabemos), ni la urbanística, establecen una solución específica para este trascendental problema (incluso está poco clara la suerte que correrían los derechos reales limitados impuestos por el superficiario, pero esta es otra historia). En cuanto a las soluciones más generales contempladas en la legislación civil, nos encontramos con dos alternativas que nos conducen a una articulación radicalmente distinta de los intereses del propietario y del superficiario:

1º) De aplicar los preceptos contenidos en los artículos 358 y siguientes del Código Civil para resolver este problema, considerándose al edificante de buena fe y la edificación parcialmente realizada como gasto útil, el superficiario tendría derecho a que el propietario le indemnizara el importe gastado, o el mayor valor del suelo a consecuencia de la edificación (por la remisión contenida en el artículo 361 al artículo 453 CCi.).

2º) Aplicando las normas sobre la condición resolutoria al derecho del superficiario, extinguido por la falta de edificación en plazo, el artículo 1.123 párrafo segundo del CCi remite nuestra cuestión a la regla 6ª del artículo 1.122, que a su vez remite la cuestión a la regulación de las mejoras hechas por el usufructuario en la cosa objeto de usufructo; terminado este rosario de remisiones llegamos por fin al artículo 487 CCi, según el cual el superficiario no tendría derecho alguno de indemnización por las mejoras realizadas, y por tanto por la edificación parcialmente efectuada.

Personalmente creemos que, a falta de pacto, sería más probable que el juzgador acudiera al artículo 453 párrafo segundo del CCi. en evitación de un enriquecimiento injustificado para el propietario, si no hallara un motivo para “responsabilizar” claramente al superficiario por dejar transcurrir el plazo sin realizar la edificación, pero la falta de solución legal clara parece criticable.

            Los pactos que eviten la extinción automática del Derecho de Superficie por la falta de edificación en plazo sólo podrían admitirse en la modalidad urbana o civil (que es la concurrente en nuestro caso), y en caso de no entenderse esa previsión como una norma imperativa aplicable también a dicha modalidad. En cuanto a los efectos de esa extinción, y dado que la legislación urbanística no contiene precepto alguno dedicado a regularlos, parecen plenamente aplicables los eventuales pactos previstos por las partes en el título constitutivo (y esto tanto en la modalidad urbana o civil como en la urbanística): es más, esos pactos resultan sumamente recomendables para salvar la imprevisión de la norma legal en un aspecto tan importante.

5ª) Durante la vigencia del derecho el superficiario sería dueño de los apartamentos (Doctrina y Jurisprudencia: la propia STS adjunta, de 26-11-2002, cita otras que abonan esa tesis e indica que el Derecho de Superficie es derogación de la regla “aedificandum solo cedit” contenida en el artículo 358 del CCi, con lo cual está claramente indicando que la propiedad de la edificación superficiaria no es del dueño del suelo sino del superficiario.

            Tras su extinción por transcurso del plazo, según la normativa urbanística, cuyo alcance trataremos de definir en los párrafos siguientes, el dueño del suelo hace suya la propiedad de lo edificado sin necesidad de indemnizar al superficiario (párrafo 1º del artículo 289.3 del TRLS de 1992, vigente al perfeccionarse el contrato y elevarse a escritura pública, y 41.5, párrafo segundo, del TRLS de 2008).

            El derecho del propietario a retener en plena propiedad 10 apartamentos (formándose una comunidad de propietarios en relación con el suelo, lógicamente), plantea una duda importante: en la redacción dada al artículo 289.3 TRLS de 1992 (vigente al contratar) no se incluía excepción alguna a la regla de adquisición de la propiedad por el dueño del suelo; sin embargo la redacción dada al artículo 41.5 del TRLS de 2008 prevé la posibilidad de pactos “sobre la liquidación del régimen del Derecho de Superficie”, que parece dar cobertura legal a la posibilidad contemplada en la reforma del Reglamento Hipotecario sobre esos pactos, y que en su versión derivada del RD 1867/1998 fue declarada ilegal por la STS (Sala 3ª) de 31-1-2001. La duda consiste en que en el momento de perfeccionar el contrato y elevarlo a escritura pública la normativa urbanística aplicable no preveía excepción alguna a la adquisición de la propiedad de lo edificado por el dueño del suelo, con lo cual la validez de esa cláusula pasaría por entender:

- Que la norma del TRLS de 1992 no resultaba aplicable, como derecho imperativo, a la modalidad civil o urbana del Derecho de Superficie, prevaleciendo el pacto contenido en el título constitutivo (es la interpretación más razonable para el caso planteado, conforme con la Doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la dualidad del Derecho de Superficie, que ya hemos relatado anteriormente).

- Que la modificación normativa tiene efecto retroactivo por ser más conforme con la voluntad de las partes expresada en el contrato. Es un bonito problema de retroactividad que quizá podría encajar en el principio de la transitoria 1ª, párrafo segundo del CCi, en cuanto refiere a la aplicación de los derechos declarados por primera vez en el citado Código a hechos verificados bajo la legislación anterior si no se perjudica otro derecho adquirido Se trataría aquí de aplicar el derecho a pactar sobre la liquidación del Derecho de Superficie, reconocido por la nueva redacción legal, al pacto establecido bajo una legislación anterior que no lo permitía (sobre todo si no se lesionan derechos de terceros a que se declare la nulidad de esa cláusula, como podría suceder con eventuales subadquirentes de la propiedad del suelo). Sería la única posibilidad si en lugar del caso planteado se tratara de otro en el cual tuviera aplicación la modalidad urbanística del Derecho de Superficie (por ejemplo: si el concedente fuera una administración pública).

6ª) Como sucedía con la extinción del Derecho de Superficie por no haberse edificado en el plazo previsto, tampoco existe en la legislación urbanística ningún precepto destinado a regular tan importante aspecto. Lo recomendable es, por tanto, establecer la oportuna previsión sobre el particular en el título constitutivo, porque el Derecho de Superficie presenta un equilibrio de intereses complejo y que hace inviable, por ejemplo, la renuncia del superficiario, ya que el ejercicio del derecho a edificar en suelo ajeno del superficiario no se prevé en interés exclusivo de éste sino también del dueño del suelo, que al extinguirse el derecho por cumplirse el plazo de duración pactado adquirirá la propiedad de la edificación o de parte de ella. Por ello el problema no consiste solamente en determinar si el superficiario puede reedificar (cosa que posiblemente no le interesará ante la imposibilidad de amortizar esa nueva edificación con el tiempo que le reste hasta el transcurso del plazo de duración pactado), sino en qué medida el dueño del suelo podría obligarle a ello imponiéndole, en caso contrario, la indemnización derivada del incumplimiento de sus obligaciones.

            En ausencia de cualquier pacto sobre estas cuestiones parece claro que si el Derecho de Superficie se hubiera constituido sobre una edificación preexistente, como no sucede en el caso práctico pero se prevé expresamente en la legislación urbanística hoy vigente (artículo 40.1, párrafo segundo del TRLS de 2008), no existirá derecho alguno a reedificar (dado que tampoco se previó inicialmente la realización de ningún acto edificatorio). En el caso práctico, sin embargo, habrá que apurar la interpretación de los pactos contemplados en el título constitutivo, y en especial la cláusula relativa al plazo concedido al superficiario para edificar: si se hubiera previsto un término concreto, es decir una fecha en la cual la edificación había de estar concluida (por ejemplo, el 12-1-2010), parecería más difícil entender que existe derecho a reedificar; pero habiéndose dado al superficiario un plazo de 5 años desde la perfección del contrato, quizá se pueda entender que el plazo vuelve a nacer desde la destrucción del edificio y que dicho superficiario tiene derecho a reedificar, como afirma la Doctrina mayoritaria. Otra cosa es si también es un deber del superficiario exigible por el dueño del suelo, cosa que no está resuelta por el legislador ni por la Doctrina.

 7ª) Esta cuestión nos pone directamente en conexión con las llamadas “servidumbres de no concurrencia”. En primer lugar dejaremos de lado los problemas relativos a la eventual vulneración, por estas cláusulas, del orden público económico, integrado entre otras normas jurídicas por las reglas que protegen la leal competencia entre fabricantes, distribuidores y suministradores de productos: porque siendo cierto que esa vulneración podría conducir a la nulidad radical del pacto que pudiera imponer tales restricciones, sobre la base del artículo 6.3 del CCi, de manera que no hubiera lugar a plantearse cuestión alguna sobre sus efectos reales u obligacionales, no parece que tal nulidad haya sido asumida por la Doctrina del Tribunal Supremo (tendente siempre a admitir la eficacia de estas cláusulas, en los frecuentes supuestos de su incorporación a los estatutos del régimen de Propiedad Horizontal de las galerías comerciales, por poner un solo ejemplo, en la interesante STS de 30-12-1996).

            Sobre la cuestión central de la eficacia meramente obligatoria o jurídico-real (servidumbre) que puede atribuirse a la cláusula que impide al superficiario destinar a bar-restaurante el edificio o sus apartamentos, lo cierto es que un destacado sector doctrinal ha negado la posibilidad de que tales pactos den origen a una servidumbre porque la utilidad no se obtiene por el fundo dominante directamente del fundo sirviente, como corresponde a la definición de dicho derecho real, sino de la abstención del propietario de dicho fundo sirviente, citándose para ello la STS de 9-11-65 (se trata, obviamente,  de DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, en Sistema de Derecho Civil, vol. III, pág. 379 y nota al pié de la misma número 2, en la edición que yo he manejado que es de 2001). Sin embargo, y sin pretender contradecir tan autorizada opinión, quizá habría de observarse que la satisfacción del interés del dueño del predio dominante también se satisface a través de la mera abstención del dueño del fundo sirviente en la servidumbre de altius non tollendi, por poner un solo ejemplo y aunque quizá dicha conclusión resulta extensible a todas las servidumbres negativas (y no se diga que en la de altius se trata de disfrutar de un paisaje determinado cuya visión se hace a través del fundo sirviente, porque también en la de no competencia resulta trascendental la situación concreta del fundo sirviente y su utilización para actividades que no atenten contra el interés del dueño del dominante, pareciendo que lo esencial resulta ser que el presupuesto fundamental para satisfacer el interés perseguido por la prohibición pasa por la inactividad del dueño del fundo sirviente, ya consista esa inactividad en no construir más allá de cierta altura o en no realizar la actividad concurrencial); en cuanto a la cita de la STS de 9-11-1965, invocada en apoyo de esa naturaleza meramente obligatoria de esas cláusulas de no concurrencia, conviene detenerse en la observación de que el Alto Tribunal, en el caso allí decidido y ante la colisión entre el principio de presunción de la libertad del dominio y la redacción de la cláusula enjuiciada, se limitó a admitir la interpretación hecha por el Tribunal de Instancia en el sentido de que el constructor solamente se obligó personalmente a no realizar las actividades prohibidas por el contrato, sin prejuzgar en modo alguno que dicha cláusula no hubiera podido dar lugar a un derecho real de servidumbre negativa de no concurrencia, si sus términos en tal sentido hubieran sido suficientemente claros (se trata de una Sentencia situada en la línea de la práctica número 1 sobre diferencias entre los derechos reales y los meramente obligatorios o de crédito, y que fue objeto de cita y lectura en dicha práctica).  Pero insistimos en que no se trata de desvirtuar una opinión mucho más autorizada que la nuestra, sino de matizarla.

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