CASOS PRÁCTICOS (SEMINARIOS)

 

 

SEMINARIOS DE DERECHOS REALES GRUPOS 3711 Y 3712 DERECHO Y ADE.

 

SEMINARIO 1: EFICACIA “ERGA OMNES” DE LOS DERECHOS REALES.

 

CASO PRÁCTICO: Juan va a pagar 10.000.- euros a Pedro para obtener el derecho a salir a la vía pública por la finca propiedad de este último, mediante un vial perfectamente visible y cuya conservación asumiría Juan. Además Juan quiere que ese derecho conste por escrito, pero no sabe cómo redactar el contrato ni las consecuencias que tendría utilizar unos términos u otros; Pedro le ha sugerido que allí se diga, simplemente, que él queda obligado a permitir a Juan pasar por su finca a cambio de 10.000.- euros, porque lo bueno, si breve, dos veces bueno, pero Juan está algo preocupado al saber que Pedro está procediendo a vender la finca por la cual él (es decir, Juan) tendría derecho a pasar. En relación con este problema, y previa lectura de las Sentencias del Tribunal Supremo que se acompañan a este caso, así como de los manuales y textos legales de aplicación, responda las siguientes

CUESTIONES:

 1ª) De redactarse el contrato como indica Pedro, ¿sería un derecho real el adquirido por Juan? En caso de que no lo fuera, ¿cómo podría redactarse el contrato para que el derecho adquirido por Juan tuviera ese carácter de derecho real?

2ª) Según la redacción sugerida por Pedro, ¿podría exigir Juan al comprador futuro de la finca de Pedro que le dejara seguir  pasando por ella? ¿Exigiría algún requisito especial esa oponibilidad  del derecho de Juan al causahabiente de Pedro?

3ª) ¿Cuál diría usted que fue el argumento fundamental del fallo contenido en la STS de 4-6-1990?, ¿y el de la STS de 9-11-1965, en cuanto a la naturaleza de la prohibición de instalar establecimiento destinado a  bar, cafetería o cualquier otro del gremio de hostelería?

4ª) ¿Podría decirse, de la lectura de la Jurisprudencia, que la oponibilidad a terceros de los derechos reales exige los mismos requisitos que la de los derechos de crédito, de manera que, como regla general, ambas categorías de derechos son oponibles a esos terceros?.

5ª) ¿Cómo redactaría usted la cláusula contractual que define el derecho de Juan para que, como regla de principio, tuviera efectos frente al causahabiente de Pedro (es decir, frente al adquirente de la propiedad de la finca en cuestión).

6ª) Aunque no será materia de examen, intente redactar el contrato teniendo en cuenta que el derecho real se compone de sujeto, objeto y ámbito de facultades, y que en los derechos reales en cosa ajena sobre un mismo objeto recaen dos titularidades, existiendo, por tanto, dos sujetos.

MATERIALES:

Manuales recomendados sobre las cuestiones planteadas. En especial para la pregunta 5ª se recomienda consultar la definición del derecho real de servidumbre y las consideraciones generales sobre esta categoría de derecho real de uso o goce, y, por supuesto, los textos legales correspondientes.

 STS de 4-6-1990 y STS de 9-11-1965.

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 RESPUESTAS PROPUESTAS

 

SEMINARIO 1: Eficacia “erga omnes” de los derechos reales.

 

RESPUESTAS BREVES:

1ª) No, porque:

1.- Los contratos tienen eficacia vinculante para las partes (1.091 y 1.258 CCi), y si sus términos son claros ha de estarse a su tenor literal (1.281 párrafo 1ª CCi). En el caso, si el contrato dice literalmente que Pedro “se obliga a dejar pasar a Juan”, estaríamos ante una obligación, con el consiguiente derecho de crédito de Juan, pero no ante un derecho real.

2.- Aunque los términos no fueran así de claros, las dudas se resolverían a favor de la consideración del derecho de Juan como un crédito frente a Pedro, ya que según el penúltimo considerando de la STS de 9-11-65, coincidente en ello con otras muchas, la propiedad se presume libre; por tanto han de interpretarse restrictivamente las cláusulas por las cuales se otorguen a una persona derechos relacionados con bienes que son propiedad del concedente.

-La parte de esta pregunta sobre cómo redactar el contrato para que se estableciera un derecho real a favor de Juan se resuelve en la respuesta a la pregunta 5ª-

2ª) Como regla general no, porque según el artículo 1.257 CCi los efectos directos de los contratos no se producen más que entre las partes y sus herederos (adquirentes a título de herencia o legado, no por contrato). Ahora bien, en caso de mala fe del tercero, esto es, en caso de probarse que el tercero conocía efectivamente el derecho de Juan, la STS de 4-6-1990 y concordantes podrían matizar esa regla general, haciendo el derecho personal de Juan, por excepción, oponible al que adquiere la propiedad de Pedro. Estaríamos aplicando la llamada “tutela aquiliana del derecho de crédito”, y por tanto el artículo 1.902 CCi.. Pero esa mala fe no consta en los hechos probados, a menos que la condición de “perfectamente visible”, atribuida al lugar por el cual Juan ha de pasar, nos permita fundamentarla con éxito y contra la presunción general de buena fe (434 CCi).

3ª) El argumento fundamental de la STS de 4-6-1990 consiste en la mala fe de la sociedad que adquiere la finca sobre la cual se discute si existía una obligación o un derecho real consistente, en cualquier caso, en no construir a una determinada distancia del mar. La base para esa mala fe consistió en que la persona que intervino como cónyuge copropietaria en el contrato que dio lugar al derecho de los demandantes, discutido en cuanto a su naturaleza real o de crédito, era también socia (aunque muy minoritaria) de la entidad que compró la finca en cuestión; este dato, unido al hecho de que la adquisición de la finca por la sociedad y la constitución de ésta se produjeron el mismo día, indujo la presunción judicial, regulada hoy como medio probatorio en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de que la reiterada sociedad había de conocer el derecho que afectaba a la finca adquirida a favor de los colindantes. De todo ello dedujo además el Tribunal Supremo que el discutido derecho, constituido a favor de la demandante, había de ser respetado por la sociedad demandada.

            Hemos de tener en cuenta que, para conseguir el resultado de que el derecho de la demandante fuera oponible a la sociedad que compró la finca afectada, teniendo por ello la consideración de tercero ajeno al contrato en que se estableció el derecho en cuestión, no le bastaba al Alto Tribunal con inclinarse por entender que lo constituido era un derecho real. Como regla general sí habría bastado, porque ya dijimos que los derechos reales son oponibles frente a cualquiera, y por tanto el derecho real de no edificar en una forma determinada sería oponible a la sociedad que compró la finca gravada aunque no hubiera sido parte en el contrato que dio origen al derecho real; pero en el caso se trataría de un derecho no inscrito en el Registro de la Propiedad, entrando en juego la protección especial de la Ley Hipotecaria, que, por excepción, puede paralizar esa eficacia erga omnes de los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad frente a los terceros de buena fe (artículos 32 y 34 LH). 

            Quizá por ello el Tribunal Supremo se centró en la mala fe de la sociedad compradora y demandada, ya que entonces la protección de la Ley Hipotecaria no resultaría aplicable, en caso de tratarse de un derecho real, siendo este oponible a dicha sociedad. Y, si se tratara de un derecho de crédito, como la Sentencia parece inclinarse por la oponibilidad de tales derechos a los terceros que los conozcan, es decir por la tutela aquiliana basada en el artículo 1.902 CCi, también resultaría oponible.

            También es probable ese sea el motivo de que la Sentencia resulte muy oscura en cuanto a si entendió que el derecho alegado por el colindante frente a la sociedad compradora era real o de crédito, porque aunque parece inclinarse por esto último al acudir al artículo 1.257 y hablar de “carga personal” y “condición de no construir asumida personalmente por el primitivo vendedor” (fundamento de derecho sexto, apartado segundo, que claramente nos remite a un derecho personal o de crédito), también se refiere a dicha cláusula como fuente de una “limitación a la facultad de construir de todo propietario” (fundamento de derecho sexto, apartado tercero, que se refiere a una limitación de las facultades caracteríosticas del derecho de propiedad, y por tanto a un derecho real limitado), entre otras numerosas imprecisiones.

 La STS de 9-11-1965 es mucho más clara y precisa en cuanto al problema que nos ocupa (consistente en decidir entre si se ha constituido un derecho real o una obligación personal), dado que su considerando tercero indica con claridad que, ante la duda, ha de aplicarse el principio general de libertad de la propiedad, inclinándose por tanto ante el carácter meramente obligatorio de los derechos constituidos en relación con el uso o aprovechamiento de cosas ajenas, salvo que la interpretación del contrato que los originó arroje el indudable resultado de haber querido constituir un derecho real (como veremos al estudiar la definición del derecho de propiedad y la incidencia de la función social, esta regla sobre presunción de libertad de la propiedad no opera en cuanto a las limitaciones dominicales establecidas por la ley o de acuerdo con ella, sino sólo en cuanto a las limitaciones que tienen su base en la autonomía de la voluntad). 

4ª) No. Quizá lo que podría decirse es que los derechos reales son, como regla general, oponibles frente a cualquiera, y por tanto también a quienes no intervinieron en el título que formaba parte del supuesto de hecho generador del derecho real, mientras que los derechos de crédito, también como regla general, sólo se producen entre las partes (acreedor y deudor) y sus herederos. Las excepciones tampoco operan del mismo modo: en los derechos de crédito la oponibilidad a terceros se hace depender de la prueba del efectivo conocimiento de ese derecho por el tercero en cuestión o de la imposibilidad de que lo desconociera, cuestiones cuya prueba incumbe a quien intente oponer ese derecho al tercero; por el contrario, en el derecho real lo normal es su eficacia erga omnes; por lo tanto el tercero, para alegar su indemnidad frente al derecho real, deberá estar en el supuesto de hecho de una ley especial que limite esa eficacia frente a cualquiera en determinados casos (32 y 34 de la LH, para bienes inmuebles, o 464 CCi tratándose de bienes muebles), o bien tendrá que probar (él, no el titular del derecho real que lo invoca en su perjuicio), que le resultó imposible conocer la existencia del derecho real, cosa que nunca será posible si el ejercicio de ese derecho se manifestaba externamente (servidumbres aparentes, por ejemplo, en el sentido del artículo 532 CCi). Con todo, la cuestión es dudosa y sentencias como la de 4-6-1990 no contribuyen, ciertamente, a despejar las dudas (por eso, y por no referirse siempre a los pactos de exclusiva, se ha elegido para esta cuestión).

5ª) Definiendo la finca propiedad de Pedro, mediante sus linderos, y afirmando claramente que se constituye sobre ella un derecho real de servidumbre de paso (siendo la mencionada finca de Pedro el predio sirviente mencionado en el artículo 530, párrafo segundo, del CCi.). La finca de Juan se describirá como predio dominante, ya que suponemos que el derecho es a obtener acceso a la vía pública desde la finca propiedad del mencionado Juan. Además ha de evitarse que en otras cláusulas del contrato pueda calificarse de “personal” el derecho de Juan, o hacer referencia a la existencia de una “obligación de dejar pasar” a cargo de Pedro, pues las cláusulas de los contratos han de interpretarse unas por otras (art. 1285 CCi, que contiene el criterio de interpretación sistemática), de modo que la contradicción puede derivar en oscuridad, a resolver aplicando la regla general de libertad del dominio observada en los apartados anteriores (y, por tanto, en contra de la constitución de derecho real).

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SEMINARIO 2: DINÁMICA DE LOS DERECHOS REALES: TRANSMISIÓN DE PROPIEDAD.

 

CESIÓN DE SOLAR A CAMBIO DE CONSTRUCCIÓN FUTURA.

 CASO PRÁCTICO.

            El 2-2-2010,  Antonio vende a Juan un terreno de su propiedad, mediante contrato de compraventa; dicho contrato se elevó a escritura pública el 5-2-2010 y se inscribió en el Registro de la  Propiedad el 12-2-2010 .

            Como precio de la venta se fijó la cantidad de 300.000 euros, de los cuales 200.000 euros manifestó el vendedor en la escritura haberlos recibido, y los 100.000   restantes, precio aplazado de la compraventa, se abonarían por el comprador mediante la entrega de un local comercial a construir sobre el solar adquirido, obligándose dicho comprador a poner dicho local a disposición del vendedor antes del 31-1-2011.

            En noviembre de 2010 finalizó la construcción, pero la entrega material o real del reiterado local no llegó a realizarse, porque Juan vendió y entregó las llaves del mismo a un tercero el 28-12-2010, aunque el propio Juan seguía siendo propietario del resto del edificio.

            Ante esa falta de cumplimiento Antonio, vendedor del solar, reclamó judicialmente la resolución del contrato de compraventa, dirigiendo su demanda contra Juan y el tercer adquirente, y formulando en la misma dos pedimentos: uno principal y otro subsidiario. En virtud del primero se instaba la declaración de que la finca vendida, así como todo el edificio realizado sobre ella, era propiedad del vendedor, en virtud de resolución del contrato de compraventa. Subsidiariamente, y en el caso de no estimarse la resolución del contrato de compraventa perfeccionado entre Antonio y Juan, se solicitaba la declaración de que el local comercial de la planta baja era propiedad del demandante, en virtud de lo estipulado en el citado contrato de compraventa.

CUESTIONES (todas las respuestas habrán de fundamentarse jurídicamente mediante la cita de las fuentes del derecho o Jurisprudencia que resulten aplicables).

 

1ª) En el caso práctico se habla de un contrato de compraventa, pero ¿está bien calificado dicho contrato? ¿Por qué no se ha calificado como permuta?

2ª) ¿En qué fecha se podría haber producido la transmisión de la propiedad del terreno de Antonio a Juan, en caso de que se hubiera generado ese efecto?

3ª) ¿Se puede entender transmitida la propiedad del local comercial a favor de Antonio? ¿Que obstáculos existirían para entenderlo así? ¿Podemos afirmar que la Jurisprudencia existente sobre esta cuestión es clara y terminante?

4ª) En caso de resolverse el contrato perfeccionado entre Antonio y Juan ¿sería factible que esa resolución afectara al tercero? ¿Cuáles  serían los preceptos legales aplicables para resolver esa cuestión si no hubiera sido inscrita en el Registro la transmisión del local otorgada por Juan a favor del tercero? ¿Y si hubiera sido inscrita esa transmisión?

5ª) Si se admitiera la resolución y declaración de propiedad de la finca a favor de Antonio (excepto en cuanto al local del tercero y la cuota correspondiente del terreno), ¿podrían alegar Antonio o Juan el derecho a alguna indemnización por la edificación realizada u otras cuestiones?  Para finalizar, indique qué cláusula podría haberse pactado en la escritura de compraventa perfeccionada entre Antonio y Juan para garantizar el derecho del primero a recibir el local comercial pactado como parte del precio. 

 MATERIALES:

 1) Absolutamente imprescindibles:

-Manuales generales sobre Derechos Reales y, en su caso, Derecho de Contratos (en los aspectos relativos a las cuestiones planteadas, obviamente).

-SSTS del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 9-10-1997 (EDJ 1997/7487), y  de 14-11-1997 (EDJ 1997/7845)

2) Como complemento recomendable:

- Artículo 13 Reglamento Hipotecario.

- SSTS. 31 de enero de 2001 (Sala contencioso administrativa).

-  RDGRN de 13 de julio de 2005.

 3) Para información más completa puede consultarse:

-LÓPEZ FERNÁNDEZ, Luis Miguel: “La venta de viviendas sobre plano: riesgos del comprador y tutela jurídica”, en Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, septiembre-octubre de 2007, páginas 143-168.

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RESPUESTAS SEMINARIO NÚMERO 2.

1ª) Si. Porque es la calificación derivada de aplicar el artículo 1.446 CCi, ya que el valor de la cosa dada como parte del precio (100.000.- euros), es inferior  a la parte en dinero (200.000.- euros). No deduciéndose de los hechos una intención manifiesta de los contratantes para que el contrato se califique como permuta sino más bien al contrario, ya que se alude literalmente a la “venta de un terreno” y al “precio” de la misma, parece inevitable hablar de un contrato de compraventa. Por eso no se ha calificado el contrato como permuta.

2ª) La causa de la transmisión de propiedad es un contrato de compraventa, que es uno de esos “ciertos contratos” que, además de la eficacia consistente en crear obligaciones, común a todos los contratos, se orientan a lograr la transmisión o constitución de un derecho real; este último efecto se produce como consecuencia de ese contrato, que es condición necesaria pero no suficiente, pero mediante la tradición o entrega de la cosa (artículo 609 CCi), y siempre que concurra el presupuesto de que sea titular del derecho real quien pretende transmitirlo.

En el caso práctico planteado:

1.- Se indica, como hecho probado, que el terreno vendido por Antonio era de su propiedad (párrafo primero del caso).

2.- Existe TÍTULO, que es el contrato perfeccionado entre Antonio y Juan.

3.- Existe MODO sin lugar a dudas, consistiendo éste en la escritura pública otorgada el 5-2-2010, que, según el párrafo segundo del artículo 1.462 CCi, “equivale a la entrega. No se dice lo contrario en la escritura, en cuanto a la entrega del terreno; tampoco hay dato alguno en los hechos que permita dudar de la eficacia como MODO de la escritura en relación con dicho terreno.

Por todo ello, al no resultar tampoco de los hechos que existiera una entrega real o simbólica anterior al otorgamiento de escritura, fue en el momento de dicho otorgamiento, el 5-2-2010, cuando concurrieron los requisitos de TÍTULO y MODO necesarios para que Juan adquiriese la propiedad del terreno.

3ª) En cuanto a si se puede entender transmitida la propiedad del local comercial a favor de Antonio, parece razonable afirmar que no. No existe un solo obstáculo para afirmar lo contrario, sino al menos dos:

1.- En la escritura, otorgada el 5-2-2010, se indica literalmente que el comprador del terreno se obligaba a poner el local a disposición del vendedor antes del 31-1-2011; tal afirmación, al no deducirse de los hechos ningún otro dato que la desmienta, ha de interpretarse según su tenor literal (artículo 1.281 párrafo 1º CCi); por tanto nos encontramos ante una escritura de la cual resulta claramente que no equivale a la entrega o tradición (artículo 1.462 párrafo segundo, apartado final CCi), ya que dicha entrega, denominada “puesta a disposición” en la reiterada escritura, queda diferida a un momento posterior al de su otorgamiento (es el primero de los dos argumentos utilizados por la STS de 9-10-1997, integrante de los materiales del caso práctico, fundamento de derecho cuarto).

 2.- Además de la razón expuesta con anterioridad, ha de considerarse que el piso futuro no existía al otorgarse la escritura de 5-2-2010. En esos supuestos resulta discutible la eficacia de la escritura como MODO, y por tanto el cumplimiento de los requisitos señalados por el artículo 609 CCi para la transmisión de la propiedad y demás derechos reales por contrato; sólo podremos evitar este obstáculo si entendemos que el piso había comenzado ya a existir de algún modo, o bien que la equivalencia de la escritura a la entrega, contemplada por el artículo 1.462.2 CCi, quiere decir que la escritura no es una forma de tradición o entrega (instrumental), sino un MODO alternativo a la entrega para transmitir la propiedad (TESIS DE LACRUZ BERDEJO, consagrada en una línea jurisprudencial). Porque si no puede entenderse que el piso existiera de alguna manera al otorgarse la escritura, y si se considera que dicho documento público es una forma espiritualizada de entrega o tradición, será también imposible que la entrega pueda hacerse mediante la reiterada escritura.

En cuanto a la Jurisprudencia relativa a la eficacia traslativa de la escritura cuando se trata de pisos futuros, hay que decir que no es totalmente terminante, pudiendo destacarse en ella dos corrientes:

1.- Una de ellas considera el otorgamiento de escritura como una modalidad de traditio o entrega, exigiendo para que opere como MODO que el transmitente esté en posesión del bien enajenado. Por tanto niega que la escritura transmita la propiedad o constituya derechos reales cuando se trate de cosas que no existen al momento de su otorgamiento. Buena muestra de esta Jurisprudencia es el segundo argumento empleado por la STS de 9-10-1997, que integra los materiales del caso práctico, en su fundamento de derecho cuarto).

2.- Otra, en cambio, parece favorable al entendimiento de que basta el comienzo de la construcción (sin precisar el estadio en que se halle), para que concurra la existencia de la cosa y para que el otorgamiento de escritura pública permita transmitir su propiedad, afirmando también que la propia Ley Hipotecaria permite la inscripción de los edificios en construcción y la constancia de los pisos futuros, aunque estén meramente proyectados (8.4 LH). Como, por regla general, al Registro de la Propiedad sólo acceden los derechos reales sobre bienes inmuebles (2.1 LH), esta corriente jurisprudencial deduce de todo  ello que el piso futuro es objeto de un derecho de propiedad especial cuya transmisión puede efectuarse mediante escritura pública y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.462 CCi. Buen ejemplo de esta corriente es la  STS de 14-11-1997 y, muy en especial, su fundamento de derecho segundo.

Por su parte, y aunque no tenga el carácter de Jurisprudencia a efectos civiles, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 31-1-2001 parece haberse inclinado por la primera de las líneas jurisprudenciales citadas, en tanto declaró ilegal la reforma del artículo 13 del Reglamento Hipotecario efectuada por el RD 1867/1998, de 4 de septiembre. El citado precepto, referido a la permuta de suelo por obra futura, aludía a la existencia de una transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir, y de la especial situación de comunidad originada entre el dueño del solar y el de esos pisos o locales futuros, estableciendo normas sobre el acceso al Registro de esas situaciones. La resolución citada declaró su ilegalidad, afirmando que vulneraba el régimen legal de transmisión de la propiedad establecido en el artículo 609 CCi, y que las formas espiritualizadas de entrega recogidas en los artículos 1.462 y 1.463 del propio Código parten siempre de la realidad o existencia de la cosa (fundamento duodécimo de dicha resolución). De esta manera esos contratos de permuta de suelo por obra, en la actualidad, producen la inscripción de la transmisión de la propiedad del suelo, pero no la del derecho al piso futuro, EXCEPTO si el contrato prevé la constitución de una comunidad de bienes entre ambos permutantes en relación con el terreno (ver RDGRN de 13 de julio de 2005 citada entre los materiales de este caso).

4ª) En principio (ojo: solo “en principio”) la resolución produce la ineficacia del contrato, de manera que en un sistema “casualizado”, siendo el contrato condición necesaria para transmitir la propiedad o constituir el derecho real (ver pregunta 7), la propiedad del terreno volvería a ser de Antonio, y además éste tendría derecho a adquirir la propiedad de todo el edificio con arreglo a lo dispuesto en el artículo 361 CCi (lo veremos en el tema 5 con mayor detalle). Ahora bien, cuando se trata de la resolución o rescisión de los contratos, resulta aplicable el artículo 1.295 CCi (por remisión expresa del artículo 1.124 párrafo final del CCi), de modo que la resolución del contrato entre Antonio y Juan no afectará a la propiedad adquirida por el tercero en cuanto al local que Juan se había comprometido a entregar a Antonio, excepto si la acción resolutoria dirigida contra Juan se planteara también contra ese tercero, probándose además su mala fe (cosa muy difícil, obviamente).

Si la transmisión del local a favor de ese tercero se hubiera inscrito ya, además, en el Registro de la Propiedad, el tercero quedaría protegido no solamente por el artículo 1.124 CCi, sino también por el artículo 37 de la Ley Hipotecaria, que consagra la inmunidad frente a las acciones resolutorias de los terceros que hayan inscrito sus derechos conforme a lo dispuesto por el artículo 34 de la propia Ley Hipotecaria (adquirentes a título oneroso, que traigan causa del titular anterior, que sean de buena fe, y que hayan inscrito su adquisición, como veremos en la lección correspondiente).

5ª) En cuanto a la indemnización que pudiera exigir Antonio, ha de decirse que resulta difícil considerar que Juan edificó de mala fe, porque de los artículos 433 y 1.950 CCi parece derivarse que la mala fe consistiría en el conocimiento de que no tenía derecho a edificar en la finca transmitida por Antonio; pero Juan no sólo creía que tenía derecho a edificar, sino que efectivamente lo tenía, de manera que la construcción se realizó con buena fe (otra cosa es que el derecho desaparezca sobrevenidamente a consecuencia de la resolución, aunque se atribuyeran a ésta efectos retroactivos). Por tanto cualquier indemnización favorable a Antonio no podrá basarse en que el suelo vuelve a ser suyo y que Juan construyó en suelo ajeno de mala fe (supuesto regulado por los artículos 362 y 363 CCi)

Sin embargo Juan sí ha incumplido el contrato perfeccionado con Antonio de modo imputable, no entregándole el local comprometido y provocando que éste tampoco pueda recuperar la totalidad del suelo como consecuencia de la resolución (al tener que respetar el derecho adquirido por el tercero); por todo esto, Antonio sí podrá exigir la indemnización de daños y perjuicios, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 1.124 CCi.

            Por otra parte, y si bien el local ha pasado a ser propiedad del tercero mencionado en el caso, queda por decidir el destino del resto de la edificación realizada por Juan en el terreno que ha de restituir a Antonio. Siendo Juan un edificante de buena fe, como dijimos anteriormente, Antonio puede optar por adquirir también esa edificación, pero en tal caso habrá de indemnizar a Juan las cantidades previstas en los artículos 453 y 454 CCi, por remisión del artículo 361 del propio Código;  dichas cantidades incluyen los gastos necesarios para la conservación de la parte del inmueble que ha de restituir a  Antonio y los gastos útiles, incluyéndose en éstos últimos los relativos a la edificación. Además, en cuanto a los gastos de edificación, Antonio puede optar por abonar el importe efectivamente gastado en ellos (no el beneficio empresarial del constructor), o el mayor valor del terreno que ha de devolverle Juan y que se derive de la edificación realizada. Claro que también puede optar Antonio por obligar a Juan a que le compre el terreno que ha de restituirle (art. 361 final, CCi).    

            Sobre la cláusula que podría haberse pactado en la escritura perfeccionada entre Antonio y Juan para garantizar el derecho a percibir el local, podríamos citar la condición resolutoria expresa, contemplada para la venta de inmuebles en el artículo 1.504 CCi. Inscribiendo la escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad, la citada condición resolutoria explícita también se inscribiría y, de acuerdo con el artículo 11 LH, tendría eficacia frente a terceros (en el caso frente al adquirente del local).

            También podría haberse transmitido solamente una cuota proindiviso de la finca de Antonio, declararse la obra nueva en construcción y otorgarse la división horizontal de la misma, con descripción de los pisos futuros e inscripción, a nombre del cedente, de los que hayan de corresponderle cuando sean efectivamente terminados. Así sería imposible que aparezcan terceros adquirentes de esos pisos que puedan ser considerados de buena fe (ver, en este sentido y a título de mero ejemplo, los artículos 1 final, 2.2 y 5 de la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, del Parlamento de Cataluña, de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura).

 

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SEMINARIO Nº 3. POSESIÓN Y USUCAPIÓN.

 

1) CASO PRÁCTICO.

Se declaran probados los siguientes hechos:

a) El 25 de mayo de 1988 y mediante escritura pública de compraventa don  Manuel vendió a don Miguel una finca de 200 metros cuadrados de superficie, dentro de la cual existía un pozo y una instalación de depósitos de agua actualmente en desuso (siendo éste un hecho probado).

b) Don Benito era propietario de una finca de 2.205 metros cuadrados colindante con la adquirida por don Miguel; en noviembre de 1988 construyó una nave industrial de 1.050 metros cuadrados que invadió parcialmente la finca del citado don Miguel.

c) El 30 de octubre de 2.002 don Benito otorgó escritura de compraventa de la finca colindante con la de don Miguel a la entidad CORO, S. L; según constaba en dicha escritura la finca transmitida comprendía “una nave industrial, dentro de la cual y en su pared del fondo (la que linda con la finca de don Miguel), existe un pozo antiguo, con unos apoyos a su alrededor para formar una plataforma sobreelevada, sobre la que se sitúan depósitos de agua, estando esta instalación actualmente inutilizada (...)".

d) El 2 de octubre de 2012, don Miguel se presenta en su despacho solicitando dictamen sobre los aspectos que se relacionan en el apartado siguiente.  

 

 2) CUESTIONES (Todas las respuestas a estas cuestiones deben indicar los preceptos legales en que se fundan):

         

-1ª. ¿Concurren los requisitos legales necesarios para que don Benito hubiese adquirido la propiedad de la franja de terreno litigiosa (50 metros cuadrados) mediante usucapión?

En caso afirmativo, señale el tipo de usucapión y sus efectos respecto de la entidad CORO, S. L.

 

-2ª. ¿Considera que CORO, S. L. ha adquirido la propiedad de la franja de terreno litigiosa mediante la escritura pública de compraventa?

Razone jurídicamente su respuesta.

 

-3ª. ¿Considera que CORO, S. L. ha adquirido la citada franja mediante usucapión?

          Responda enumerando cada uno de los requisitos necesarios para tal adquisición y la concurrencia o no de tales requisitos en este caso.

 

-4ª. ¿Procedería el planteamiento de una acción judicial de deslinde en este caso? Razone jurídicamente su respuesta.

 

-5ª. Señale qué otras acciones podría utilizar don Miguel frente a CORO, S. L., y si tendría alguna utilidad acudir a un procedimiento previo de conciliación judicial.

         

  

 

3) MATERIALES:

 

3.1. Bibliografía: Temas dedicados a la prescripción adquisitiva o usucapión en los manuales que se incluyen en la BIBLIOGRAFÍA indicada  en la Guía docente. Recordar tema 2 sobre la escritura pública y los modos de adquirir la propiedad. Consultar también el tratamiento del deslinde y de la acción reivindicatoria en esos manuales, para abordar con seguridad el tratamiento de las preguntas 4ª y 5ª.

 

 3.2. Preguntas de respuesta concisa de la página web a consultar:

 

Cuestión 1ª y 3ª: PREGUNTA NÚMERO 20.

 

Cuestión 2ª: PREGUNTAS NÚMERO 7 (párrafo en negrita), 8 y 18.

 

Cuestión 4ª: PREGUNTA NÚMERO 32.

 

Cuestión 5ª: PREGUNTAS 22, 29 y 30.

 

          3.2. Legislación: 

- Código civil

 

          3.3. Jurisprudencia.

 

- STS de 14 de mayo de 2004 (RJ 2004/2883): Imprescindible para la cuestión 3ª.

 

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SOLUCIÓN SEMINARIO Nº 3

 1ª CUESTIÓN.

¿Concurren los requisitos necesarios para que don Benito hubiese adquirido la propiedad de la franja de terreno litigiosa (50 metros cuadrados) mediante usucapión?

            En caso afirmativo, señale el tipo de usucapión y sus efectos respecto de la entidad CORO, S. L.

RESPUESTA:

Don Benito construyó la nave invadiendo una franja de terreno ajeno: 50 metros cuadrados propiedad de don Miguel.

Durante más de once años (noviembre 1988 hasta octubre 2002), don Benito ejercitó una posesión apta para usucapir sobre esa franja: en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida (art. 1941 CC).   

-A) Posesión en concepto de dueño: Art. 432 CC: “La posesión de los bienes y derechos puede tenerse en uno de estos dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”. El concepto de dueño se manifestó al realizar actos que reflejan el ejercicio del derecho de propiedad: edificó la franja del vecino, la vendió, etc.

-B) Posesión pública: La posesión debe ejercitarse a la vista de todos (públicamente), para que el dueño de la cosa pueda enterarse de quién está poseyendo la cosa que le pertenece (Art. 444 CC). Por tanto, es pública la posesión de quien usa normalmente la cosa, dependiendo de su naturaleza, y no intenta ocultar a nadie su posesión. En el caso, la edificación que invade la franja es perfectamente visible y, por tanto, el requisito se cumple.

-C) Posesión pacífica (o “no violenta ni discutida”).-  Es necesario que el poseedor haya  adquirido la posesión sin violencia y la ejercite sin oposición, es decir sin contrariar la voluntad del poseedor anterior (Arts. 441 y 444 CC). En el caso no existen pruebas de lo contrario.

-D) Posesión ininterrumpida: debe prolongarse durante los plazos legales de forma continuada, sin interrupción. Se establece cuando comenzó la posesión de don Benito (noviembre de 1988), y del caso se deduce que la edificación sobre la franja seguía existiendo al vender la finca a CORO S.L., el 30-10-2002 (incluso que sigue existiendo el 2-10-2012); por tanto, el artículo 1960. 2ª permite presumir la posesión durante el tiempo intermedio. Como no consta que se den ninguno de los supuestos de los artículos 1.943 a 1.949 CCi, que son los únicos hábiles para interrumpir la posesión a efectos de la usucapión, la presunción de ininterrupción ha de mantenerse.

-E) Plazo: 10 años entre presentes si hay justo título y buena fe (1.957 CC), o 30 años sin estos requisitos (1959 CC). Como los 30 años no se habían cumplido al vender don Benito, la usucapión extraordinaria no puede invocarse. La ordinaria podría alegarse porque poseyó desde noviembre de 1988 hasta el 30-10-2002, y por tanto más de 10 años, pero requiere además buena fé y justo título. La buena fe consiste en la creencia en que el transmitente era titular del derecho y podía transmitirlo (1950 CCi), o en la ignorancia de que en el título o modo de adquirir existiera vicio invalidante (433 CCi), y además esa  se presume (434 CCi), no diciendo nada el caso que desvirtúe esta presunción. Por tanto el problema se centra en si don Benito tenía o no justo título en el sentido del artículo 1.952 CCi, es decir el que habría bastado para transmitir la franja discutida a don Benito, si el que le transmitió la finca, vendida luego a CORO S.L., hubiera sido propietario de aquella franja. Nada nos dice el caso práctico sobre el título adquisitivo de don Benito, de manera que las alternativas son dos:

1.- Su adquisición de la franja se produjo por la mera ocupación material de la franja ajena, al construirla (art. 441 CCi): no hay justo título, y la usucapión ordinaria tampoco sería posible.

 2.- Adquirió la finca, vendida luego a CORO S.L., mediante un título orientado a transmitir su propiedad, y en ese título se describía la finca incluyendo la franja que realmente era propiedad del colindante. En este caso sí habría justo título, en el sentido del artículo 1.952 CCi, y don Benito habría adquirido la propiedad por usucapión ordinaria. La invasión de la franja, que realmente era ajena según el caso práctico, se habría hecho en la convicción de que se estaba ejercitando legítimamente el derecho a poseerla.

Ahora bien, como el JUSTO TÍTULO HA DE PROBARSE Y NO SE PRESUME NUNCA (artículo 1.954 CCi), al no mencionarse entre los hechos probados su existencia, tendremos que considerar que no existía, y por tanto que don Benito no había adquirido la propiedad por usucapión, ordinaria ni extraordinaria, en el momento de la venta.

2ª CUESTIÓN.

¿Considera que CORO, S. L. ha adquirido la propiedad de la franja de terreno litigiosa mediante la compraventa y la entrega? Razone jurídicamente su respuesta.

RESPUESTA:

Hay contrato y escritura pública, derivándose del caso que don Benito poseía la franja discutida. Por tanto existe título y modo (escritura pública, según el artículo 1.462 CCi). El problema consiste en si existía titularidad del transmitente, es decir si don Benito era propietario de la franja al otorgarse la escritura. Como en la respuesta a la pregunta anterior concluimos que no era propietario, CORO S.L. tampoco habrá adquirido la propiedad de esa franja, sino su posesión en concepto de dueño.

3ª CUESTIÓN.

¿Considera que CORO, S. L. ha adquirido la citada franja mediante usucapión?

Responda enumerando cada uno de los requisitos necesarios para tal adquisición y la concurrencia o no de tales requisitos en este caso.

RESPUESTA:

Dado que CORO, S. L. no ha poseído durante el plazo de 30 años exigido para la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles (art. 1957 CC), es preciso comprobar si concurren los requisitos de la usucapión ordinaria.

1º.-  POSESIÓN APTA PARA LA USUCAPIÓN (1.941 CCi): en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida: hemos visto estos conceptos en la respuesta a la pregunta 1ª (EN CASO DE CAER ESTA PREGUNTA EN EL EXAMEN HABRÁN DE TRANSCRIBIRSE, CONSIDERANDO, EN CUANTO AL CARÁCTER ININTERRUMPIDO, QUE LA POSESIÓN DE CORO S.L. SE INICIA EN 30-10-2002 Y SE MANTIENE EL 2-10-2012).

2º.- BUENA FE: El poseedor debe “creer” que el transmitente era titular del derecho y que podía transmitirlo, o bien “ignorar” que en su título o modo existiera vicio invalidante (Arts. 1950 y 433 CC). La “creencia” o la “ignorancia” del poseedor suponen un error por parte de éste. Ese error debe ser excusable: no se considera de buena fe al poseedor si pudo evitar el error con una diligencia media, normal atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

 Como la ley presume buena fe del poseedor (Art. 434 CC), y no se nos dice en el caso que se haya probado lo contrario, CORO, S. L. debe ser considerada poseedora de buena fe.

3º.- JUSTO TÍTULO: Según el Código Civil, es justo título el que reúna los requisitos siguientes:

 

1.- ART. 1952 CC: “Entiéndese por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate”. Por tanto, es necesario que el poseedor haya adquirido la posesión por virtud de un negocio jurídico “traslativo” del derecho (compraventa, donación…).

 

2.- ART. 1953 CC: “El título para la prescripción ha de ser verdadero y válido”.   

-Verdadero”: Que tenga existencia real.

-Válido”: Se excluye el título nulo; y el anulable si se anula dentro del plazo para ejercitar la acción de anulabilidad.

 

3.- ART. 1954 CC: “El justo título debe probarse; no se presume nunca”. El poseedor que pretenda haber logrado la usucapión ordinaria, tendrá que probar el justo título.

 

-En el contrato de compraventa de la finca otorgado por don Benito a favor de CORO S.L. consta, como parte de la finca vendida, la nave industrial en su totalidad, incluido el pozo y los depósitos de agua. Dado que el vendedor (don Benito) no era dueño de esa parte de la finca, ¿puede considerarse justo título el contrato de compraventa?

La respuesta es sí: CORO, S. L. tenía justo título para usucapir. La circunstancia de que una parte de la finca vendida no perteneciera a los vendedores no impide que deba reconocerse la existencia del justo título para usucapir esta franja.

El acto de transmisión hubiera debido bastar para transmitir la propiedad de la completa finca trasmitida si los vendedores hubieran sido propietarios de la totalidad; al no serlo, el título existe, pero no es suficiente para producir los completos efectos traslativos.

Es entonces cuando la usucapión ordinaria sustituirá la falta de la propiedad del vendedor, que no era propietario de la totalidad del perímetro vendido cuando transmitió.

En consecuencia, debe considerarse justo título, a los efectos de la usucapión ordinaria, el contrato de compraventa en cuya virtud la recurrente poseyó la franja litigiosa.

 

4º.- PLAZO: La posesión ha de prolongarse ininterrumpidamente durante un plazo mínimo de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes (Art. 1957 CC). No deduciéndose del caso que don Miguel residiera en el extranjero o ultramar (1958 CCi), ha de entenderse que se trata de usucapión entre presentes, luego los 10 años se cumplirían el 30-10-2012 a las 24,00 horas (1.960.3ª y 5 CCi), teniendo en cuenta que CORO comenzó a poseer el 30-10-2002.

En cuanto a la unión de la posesión de don Benito, según permite el artículo 1.960. 1ª CCi, ha de considerarse que, para la usucapión ordinaria, los 10 años han de ser con buena fe y justo título (1.957 CCi). Si hemos entendido que don Benito carecía de justo título, habiendo adquirido por LA MERA OCUPACIÓN MATERIAL la franja discutida, carecerá también de buena fe, y por lo tanto su posesión sólo podría unirse a la de CORO S.L. para cumplir el plazo de la usucapión extraordinaria. En tal caso la usucapión no se perfeccionaría hasta noviembre del año 2018, lo cual no convendría en modo alguno a CORO S.L.

4ª CUESTIÓN.

¿Procedería el planteamiento de una acción judicial de deslinde en este caso? Razone jurídicamente su respuesta.

 

RESPUESTA:

En cuanto al deslinde, hay que destacar que se regula en los artículos 384 a 387 CCi y que la Jurisprudencia ha destacado con reiteración, sobre la base del artículo 385 CCi, que el presupuesto para el planteamiento de la acción judicial de deslinde es la existencia de confusión de linderos, de manera que según los títulos justificativos de la propiedad, aportados por los colindantes, no puedan llegarse a trazar esos linderos sobre el terreno.  En el caso no procedería el deslinde judicial porque no existe esa confusión sino “superposición” clara del lindero entre las fincas de don Miguel y CORO S.L. Porque el lindero con la finca de don Miguel está perfectamente señalado en el título adquisitivo de CORO S.L., en el sentido de que su finca, según el título, incluye la franja con el pozo y los depósitos (aunque ello no se corresponda con la realidad); además, y según los hechos probados del caso práctico, el lindero entre la finca de CORO y la de don Miguel también está perfectamente trazado, en el sentido de que la finca de este último incluye realmente esa franja. No existe indeterminación de los linderos según los títulos, sino clara atribución de una misma franja a los dos colindantes, lo cual es un problema distinto, a resolver mediante otras acciones (reivindicatoria, básicamente).

            Otra cosa sucedería si la escritura otorgada a favor de CORO S.L. indicara que linda al Este con la finca de don Miguel, y que el título otorgado por don Manuel a favor de don Miguel indicara que la finca objeto del mismo linda al Oeste con la de don Benito (que luego sería la de CORO S.L.).

5ª CUESTIÓN.

Señale qué otras acciones podría utilizar don Miguel frente a CORO, S. L., y si tendría alguna utilidad acudir a un procedimiento previo de conciliación judicial.

RESPUESTA:

En cuanto a las otras acciones que podría interponer don Miguel frente a CORO S.L., y con independencia de eventuales acciones de responsabilidad penal derivada del delito de usurpación de inmuebles (que no puede ser objeto de esta asignatura), podemos citar las acciones de tutela judicial sumaria de la posesión y la acción reivindicatoria.

Las acciones de tutela judicial sumaria de la posesión plantean el problema de que han caducado, ya que la posesión de don Miguel, base de esas acciones, se ha extinguido por una posesión “de otro”, que se ha prolongado durante mucho más de un año (460.4º CCi y 439 LECI).

En cuanto a la reivindicatoria, objeto de la pregunta de respuesta concisa número 30, esta acción puede definirse, según la Jurisprudencia, como la acción real atribuida al propietario, que no tiene la posesión fáctica de la cosa, frente a quien la posee indebidamente, para obtener su restitución. En el caso planteado sí procedería.

La cuestión consiste en que don Miguel se presentó en su despacho el 2-10-2012, cuando quedaban, por tanto, 28 días para que CORO S.L. completara el plazo de diez años de posesión ininterrumpida, lo cual a su vez supondría la adquisición de la propiedad de la franja reivindicada por don Miguel. Si acudimos al planteamiento directo de la mencionada acción reivindicatoria hemos de considerar que la interrupción de la usucapión de CORO S.L., en tal caso, tendría lugar “por la citación judicial”, como indica el artículo 1.945 CCi, pareciendo lógico entender que el precepto se refiere a un acto judicial, ya que el precepto dice “aunque sea por mandato de Juez incompetente”; más concretamente parece referirse a la notificación de la demanda que ha de realizarse por el órgano judicial al demandado para que la conteste.

Puestas así las cosas, mientras la demanda se reparte al Juez correspondiente y se produce esa citación, el plazo de usucapión podría consumarse, y entonces el demandado alegaría esa usucapión y la reivindicatoria habría de desestimarse. Para evitar esa consecuencia indeseable deberemos acudir al procedimiento de conciliación judicial previsto en el artículo 1.947 CCi , puesto que en tal caso, y según el artículo 479 de la LECI de 1881 (vigente hasta que se apruebe una futura Ley de Jurisdicción Voluntaria), la interrupción de la usucapión se retrotraerá hasta el momento de la solicitud de conciliación (no al del acto de conciliación, fijado después de admitirse dicha solicitud de conciliación por el Juez, como parecería deducirse del artículo 1.947 CCi), siempre que, no habiéndose resuelto el problema mediante el procedimiento de conciliación voluntaria, la posterior demanda reivindicatoria se plantease dentro del plazo de dos meses contados a partir del acto de conciliación.

EJEMPLO QUE NO HABRÁ DE TRANSCRIBIRSE EN UN EVENTUAL EXAMEN.

Si usted presentase la solicitud de conciliación como abogado de don Miguel el día 5-10-2012, la solicitud fuera admitida, el Juez citara a las partes para la celebración del acto de conciliación el 3-2-2013, y el mencionado acto concluyera sin avenencia, habiéndose personado el solicitante de conciliación, usted dispondría de un plazo de dos meses (contados a partir del 3-2-2013) para plantear la acción reivindicatoria en representación de don Miguel y frente a CORO S.L. (es decir, hasta el 3-4-2013); si lo hiciera así, la acción reivindicatoria planteada retrotraería sus efectos interruptivos de la usucapión de CORO S.L. a la fecha de la solicitud de conciliación, es decir a la de 5-10-2012, y por tanto la usucapión no podría entenderse consumada. Ahora bien, si deja pasar más de dos meses desde la fecha del acto de conciliación infructuoso, se perdería la relación con el procedimiento de conciliación anterior, interrumpiéndose la usucapión sólo a partir de la “citación judicial” hecha por el Juez que conoce de la acción reivindicatoria al demandado (VER PREGUNTA DE RESPUESTA CONCISA NÚMERO 22 Y PREGUNTAS DE TEST RELACIONADAS CON ELLA).

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SEMINARIO 4: PROPIEDAD HORIZONTAL.

HECHOS:

Andrés es propietario del piso 1º A de un edificio en régimen de Propiedad Horizontal, situado en el número 1 de la calle de Benito Camela, que consta de 10 pisos y dos locales comerciales. A cada piso le corresponde una cuota de participación en elementos comunes de 9 centésimas, y a cada local de 5 centésimas.

En el tablón de anuncios situado en el portal del inmueble apareció, el día 7 de agosto de 2012, el siguiente anuncio:

 

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL ORDINARIA

 

Se convoca a los propietarios del inmueble a Junta General Ordinaria que se celebrará en el piso 4º B, el próximo día 10-8-2012, a las 12 horas en primera convocatoria y a las 12 horas 15 minutos en segunda convocatoria, con arreglo al siguiente

 

ORDEN DEL DÍA

 

 1º) Aprobación de cuentas del año anterior y del presupuesto para el siguiente. El importe total de los ingresos anuales presupuestados en concepto de cuotas de comunidad para afrontar los gastos comunes se establece en 7.680 euros, incrementando en 200 euros el importe del año anterior.

 2º) Aprobación de las obras y del presupuesto correspondientes a una rampa que se construiría en un lateral de la escalera del portal principal para facilitar el acceso al inmueble del propietario del piso 1º B, afectado por una minusvalía que le impide caminar. El importe de la obra, según presupuesto, es de 8.000 euros.

 3º) Aprobación de las obras y del coste previsto para la instalación de una antena colectiva parabólica, que permita la recepción de emisiones de televisión vía satélite.

 4º) Establecimiento de la contribución a gastos comunes por partes iguales, sin diferenciar entre locales y pisos, pero exonerando a los propietarios de los locales del deber de contribuir a los gastos de contribución y limpieza del portal y la escalera; de acuerdo con ello a cada piso le corresponderá pagar 55 euros al mes y a cada local 45 euros al mes, siendo los gastos de limpieza de 1.200 euros al año.

 5º)  Autorización al Presidente para entablar acción de cesación contra el dueño del local izquierda por la realización en el mismo de actividades molestas e ilícitas.

 

Madrid,  5 de agosto de 2012,

   

 

Fdo., Sebastián Cont Able,

Administrador colegiado de Fincas

Domicilio: C/ Florido Hermoso 1, 3º D (Madrid).

 

  La Junta se reunió en primera convocatoria y comenzó a las 12 horas presidida por el Administrador, que ejercía también los cargos de presidente y secretario aunque sin  derecho a voto, porque no era propietario de ningún piso o local en el inmueble, con la asistencia de 7 propietarios de pisos y de ninguno de los propietarios de locales comerciales. Todos los puntos del orden del día se declararon aprobados, arrojando las votaciones realizadas, tras las correspondientes deliberaciones, el siguiente balance:

 

Punto 1º: 4 votos a favor, 2 en contra y 1 abstención.

Punto 2º: 4 votos a favor, 2 en contra y 1 abstención.

Punto 3º: 4 votos a favor, 2 en contra y 1 abstención.

Punto 4º: 7 votos a favor, 0 en contra y 0 abstenciones.

Punto 5º: 2 votos a  favor, 0 en contra y 5 abstenciones.

 

CUESTIONES:

 

Las cuestiones planteadas son las siguientes:

 

 -Limitándonos a los aspectos relativos a las mayorías exigidas para la constitución de la junta y la adopción de acuerdos en la misma, y suponiendo que en los restantes aspectos sobre su convocatoria, dirección  y desarrollo, no existiera defecto legal alguno, responda las siguientes cuestiones:

 

1ª) ¿Podía celebrarse la junta en primera convocatoria? ¿Por qué sí o por qué no?

2ª) ¿Qué acuerdos habrían obtenido, en la misma junta y sin ulteriores requisitos o condiciones que no consta se produjeran, la mayoría necesaria para su eficacia? (indíquelos, comparando la mayoría requerida por la LPH y la efectivamente obtenida).

3ª) ¿Qué calificación jurídica correspondería a los acuerdos que no hubieran obtenido esa mayoría en la junta pese a haber sido aprobados por la misma y sin tener en cuenta la existencia de infracciones legales distintas de las que se refieren a la inexistencia de las mayorías exigidas por la LPH ?

4ª) En relación con los acuerdos que se referían a obras o instalaciones, y en caso de que fueran válidos o se convalidaran con arreglo a la Ley ¿estarían obligados a la financiación de dichas obras quienes votaron en contra? En su caso, indique en  qué supuestos sí y en qué otros no.

 -Entrando ya en las cuestiones de legalidad que no se refieran al régimen de mayorías exigido para la adopción de acuerdos, y por tanto analizando las restantes contravenciones legales concurrentes en el caso, señale:

5ª) ¿Qué otros motivos podría alegar Andrés, propietario que no estuvo presente en la Junta en cuestión, para impugnar los acuerdos adoptados en la misma?; ¿cuál sería el plazo para plantear dicha impugnación?

MATERIALES:

-Manuales recomendados y textos legales generales (como siempre).

-Textos legales: Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (actualizada: ¡ojo!).

-Sentencias Judiciales: SSTS de 30-6-2005 y 28-2-2005. 

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SEMINARIO 5. LIMITACIONES DEL DOMINIO.

 

INMISIONES

D. Fernando es propietario de una parcela que compró hace 10 años, situada en suelo rústico (no urbanizado) y sobre la que hace cinco años edificó una vivienda unifamiliar, sin solicitar licencia de obras. Hace 15 años que en las instalaciones de la empresa “La Marmórea”, situadas en un polígono vecino de suelo urbanizado y de uso industrial, se vienen desarrollando actividades de manipulación, cortado y preparación de mármol, lo cual provoca un elevado nivel de ruido y la emisión de partículas de polvo que afectan a la vivienda de D. Fernando, agravando además la afección asmática que padece un hijo de éste que reside también en la citada vivienda. Tras conversaciones infructuosas con “La Marmórea”, D. Fernando quiere exigir judicialmente la cesación de la actividad que viene desarrollando dicha empresa así como la indemnización de los daños producidos a él y a su familia, y por ello solicita su dictamen acerca de las siguientes

 

CUESTIONES:

1ª) Con independencia de que puedan ser estimadas o no en el caso concreto, señale las diferentes acciones que podría utilizar D. Fernando para hacer que cesen las inmisiones referidas.

2ª) Precise las distintas partidas que pueden integrar los daños que eventualmente debieran ser indemnizados.

3ª) Señale el problema planteado por la partida relativa a la disminución del valor de mercado del inmueble afectado por inmisiones. En especiilla relación entre esta partida y la eventual condena a la efectiva cesación de las inmisiones o, en caso de decretarse el mantenimiento de la actividad que las genera pero con indemnización de los daños futuros derivados de las mismas, con esta otra partida indemnizatoria por daños morales futuros.

4ª) Antes de la sentencia cuya lectura resulta obligada en este Seminario ¿podríamos decir que, de acuerdo con la Jurisprudencia, la conformidad con la regulación reglamentaria y la existencia de todas las autorizaciones administrativas precisas para el desarrollo de la actividad emisora suprimía la obligación de indemnizar los daños derivados de la misma?

MATERIALES:

Imprescindible:

-STS de 12-1-2011 (RJ 2011\305)

Para mayor comprensión del caso:

-LÓPEZ FERNÁNDEZ, L.M. en Manual de Derecho Civil, Derechos Reales, coordinado por BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Madrid, 2012, págs. 170-171 (las relaciones de vecindad).

-LÓPEZ FERNÁNDEZ, L.M. “Inmisiones sonoras, legislación urbanística y conceptos integrantes del daño moral indemnizable (comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-1-2011)”, en Anuario de Derecho Civil, tomo III, 2011.

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 SEMINARIO 6: DERECHO DE PROPIEDAD.

 

HECHOS:

Juan entrega a Andrés, titular de un taller mecánico, una cara bicicleta de montaña para que se la repare. El mecánico de Andrés, aprovechando la ausencia de su jefe, vendió la bicicleta a Pedro, que había entrado en el taller atraído por el espléndido aspecto de la máquina (parcialmente visible desde el exterior). Posteriormente el mecánico le dijo a Andrés que la bicicleta de Juan había sido hurtada mientras él trabajaba en otra. Casualmente Juan descubrió su bicicleta en poder de Pedro, decidiendo plantear frente a éste la oportuna acción reivindicatoria. Pedro respondió a la demanda alegando que el negocio de Andrés, donde adquirió la bicicleta, no era exclusivamente un taller mecánico, sino que se dedicaba también a la venta de bicicletas de ocasión; afirmó también que la bicicleta no había sido robada ni hurtada a Juan, sino que éste la dejó voluntariamente en el taller para que se la reparasen y que, en cualquier caso, él (es decir, Pedro) no había hurtado ni robado la bicicleta, ni sabía nada de las maniobras del mecánico de Andrés. Por su parte Juan negaba que el taller se dedicara a otra actividad que no fuera la  reparación de bicicletas, alegando que él (es decir, Juan) había demostrado la adquisición de la bicicleta, aportando el oportuno contrato de compraventa, mientras que Pedro no podía haber adquirido la propiedad de la misma porque el mecánico que se la transmitió no era dueño y nadie puede transmitir a otro un derecho que no tiene.

 

CUESTIONES:

  Planteados así los hechos, responda a las siguientes cuestiones:

1ª) ¿Tiene algún interés el hecho de que el taller de Andrés se dedicara o no a la venta de bicicletas de ocasión? ¿Por qué?

 2ª) Si fuera manifiesto y notorio que el taller no se dedicaba a la venta de bicicletas, ¿bastaría la prueba de que Juan adquirió la propiedad y de que Pedro contrato con quien no era propietario para que triunfara la acción reivindicatoria dirigida contra Pedro? En caso de contestar afirmativamente, señale por qué; en caso de contestar negativamente, diga qué habría de probar Juan para que triunfara la mencionada acción reivindicatoria.

 3ª) Siguiendo con el supuesto de que el taller no se dedicara a la venta, ¿podría tener importancia la alegación de  Pedro sobre el hecho de que la bicicleta no fue hurtada ni robada por el mecánico? ¿Por qué?

 4ª) Siempre en el caso de que el negocio fuera exclusivamente taller mecánico, y si se estimara que la actuación del mecánico fue constitutiva de privación ilegal, ¿tendría alguna importancia que Pedro creyera que el mecánico era propietario de la bicicleta a efectos de estimarse o no la acción reivindicatoria de Juan?,  ¿Y a otros efectos?

 5ª) Si el establecimiento no se dedicaba a la venta, ¿triunfará la reivindicatoria de Juan, según Jurisprudencia absolutamente uniforme? Y, en caso de que triunfara la reivindicatoria, ¿habría de restituir Juan a Pedro el precio pagado por éste para obtener la restitución de la bicicleta?

 

MATERIALES:

 

-Manuales recomendados.

-Textos legales: art. 464 Cci., art. 85 del Código de Comercio, artículos 433 y 1955 CCi, artículos 453-457 CCi.

-Sentencias Judiciales: SSTS de 19-6-1945 y 25-2-1992 (adjuntas). 

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 SEMINARIO 6 BIS: CARGAS DE LOS PROPIETARIOS DE SUELO OBJETO DE UNA ACTUACIÓN DE URBANIZACIÓN.

 

Juan y Andrés son propietarios de dos fincas de suelo no urbanizado sin especial protección. La finca de Juan tiene una extensión de 42.850 m2 y la de Andrés de 57.250 m2. Quieren convertirlas en suelo urbanizado y, en consultas con el Ayuntamiento, el arquitecto municipal les ha dicho que la superficie total destinada a usos dotacionales (parque público, un centro de EGB, un polideportivo municipal y los viales públicos) será de unos 60.000m2, mientras que las fincas edificables ocuparán una superficie de unos 40.000m2, siendo el aprovechamiento medio de la superficie total que va a ser urbanizada de 0,7m2 por cada metro cuadrado de suelo, y destinándose a uso residencial toda la edificabilidad permitida. Además les indica que los 60.000m2 de terrenos destinados a dotaciones públicas han de ser transmitidos al ayuntamiento gratuitamente, que también deben ceder un 10% de la superficie restante (es decir de las fincas edificables), y que la mitad de la edificabilidad posible ha de destinarse a la construcción de viviendas de protección oficial.

 

D. Juan y D. Andrés se personan en su despacho con el fin de que le orienten sobre las siguientes

CUESTIONES:

1.- ¿Es cierto que la legislación vigente impone la transmisión gratuita de los terrenos destinados a dotaciones públicas?¿Está dentro del límite legal la pretensión de que, en su caso, sean 60.000m2?.

2.- ¿Están obligados a ceder al ayuntamiento también el 10% de la superficie edificable?

3.- ¿Quién tendrá que cargar con los gastos de urbanización? ¿Y con la construcción del polideportivo y el centro de EGB?

4.- ¿Es posible que la mitad de la edificabilidad haya de ser destinada a viviendas de protección oficial?

5.- Ellos desearían que el total de parcelas independientes edificables fuera de 20, todas ellas de 2.000m2 de superficie. De acuerdo con ese deseo, realice una distribución de esas parcelas entre Juan, Andrés y el ayuntamiento, incluyendo la atribución de una cifra de edificabilidad a cada una de esas parcelas (se trata de adoptar una de las múltiples soluciones que podrían adaptarse a los deseos de Juan y Andrés).

MATERIALES:

-Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por RD-Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

-Manuales recomendados.

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CASO SEMINARIO NÚM. 7: REGISTRO DE LA PROPIEDAD (I).

Mediante contrato privado de 4-4-2009 la sociedad mercantil PUFOSA, dueña y titular registral de una vivienda unifamiliar, la vendió y entregó a Juan, por un precio de 250.000.- euros, aplazándose el pago de 200.000.- euros durante un plazo de 10 años y a razón de 20.000.- euros anuales y pactándose que la escritura se otorgaría por la vendedora al abonarse por el comprador el último de dichos plazos. El 5-3-2005 se ordenó el embargo de la vivienda vendida a Juan como consecuencia de un procedimiento de ejecución judicial por una deuda contraída por PUFOSA con el  BANCO MOLOCOS, siendo anotado preventivamente dicho embargo el 20-3-2005 y finalizando el procedimiento con la adjudicación de la vivienda en cuestión a Andrés. Cuando Andrés va a tomar posesión de la vivienda se encuentra con Juan y su familia,  de manera que no puede ocupar la vivienda y solicita de usted que emita dictamen sobre las siguientes:

CUESTIONES:

1ª) ¿Cómo es posible que Juan, como le dijo a Andrés, no hubiera tenido conocimiento del procedimiento que afectaba a su vivienda?

2ª) ¿Qué actuación puede seguir Andrés para conseguir el lanzamiento de Juan y su familia de la vivienda que le ha sido adjudicada?

3ª) Si no consiguiera el lanzamiento como consecuencia del procedimiento en el cual resultó adjudicatario de la vivienda, ¿podría lograr la posesión de la vivienda mediante el recurso a la acción real registral, contemplada en el artículo 41 de la LH y en la LECI ? ¿Qué ventajas podría tener el recurso a este procedimiento? ¿Podría enervarlo Juan con alguna alegación?

4ª) Si no pareciera conveniente acudir al procedimiento contemplado en la pregunta anterior, ¿podría plantear la acción reivindicatoria? ¿Cuál sería la posición previsible de Juan, ante el ejercicio de dicha acción, y qué posibilidades de éxito tendría según la Jurisprudencia más reciente?

MATERIALES: (Además de los manuales y textos generales como el CCi y la LH , que siempre han de manejarse):

-LEY de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero: especialmente artículos 704 y 675, sobre la existencia de ocupantes en los inmuebles que hayan de entregarse, y artículos 250.7º, 439.2, 440.2, 441.3 y 444.2, sobre la llamada “Acción real registral”.

-STS (Sala 1ª) de 5-3-2007 (RJ 2007/723): Doctrina reiterada en la de 3-11-2008 (RJ 2008/5885).

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  SEMINARIO 8 (REGISTRO DE LA PROPIEDAD II ).

-Pedro, residente en Argentina, adquirió e inscribió la propiedad de una finca situada en Madrid el 5-4-77.

- Desde el 15-12-82,  Andrés  viene poseyendo dicha finca en concepto de dueño y de manera pública, pacífica e ininterrumpida.

-El día 5-5-2012 Juan compró la reiterada finca a Pedro, siendo inscrita la escritura de venta en el Registro de la Propiedad el 10-5-2012. 

-El día 4-12-2012 Juan donó la finca a Antonio, uno de sus hijos, que inscribió la escritura de donación en el Registro el 10-12-2012.

El día 8-12-2012 Antonio llega a España y se presenta en la finca encontrándose con Andrés, y el día 10 se presenta en su despacho solicitando asesoramiento acerca de las siguientes cuestiones:

 1ª) ¿Ha adquirido Andrés la propiedad? ¿Puede llegar a adquirirla? ¿Por qué y, en su caso, en qué plazo?

2ª) ¿Adquirió la propiedad Juan (el padre de Antonio)?. ¿Qué obstáculo podría existir para esa adquisición desde la perspectiva de la teoría del título y el modo, y cuál es el argumento para evitarlo?

3ª) ¿Qué habría podido hacer Juan (padre de Antonio) para arrojar a Andrés de la finca?

4ª) ¿Puede hacer algo él (es decir Antonio) para arrojar a Andrés de la finca, habida cuenta de que adquirió por donación y cree que no tiene protección registral? En caso afirmativo, ¿hasta cuándo puede actuar contra Andrés?

5ª) ¿Cuál sería la vía procesal más segura para intentar las acciones procedentes contra Andrés, sobre todo considerando las fechas en que estamos?

Consultar el manual en los aspectos relativos a la transmisión de la propiedad y derechos reales y a la usucapión (en general y contra el titular registral o contra

En cuanto a textos legales, y de acuerdo con las distintas cuestiones planteadas, han de tenerse en cuenta los siguientes:

 1ª pregunta: artículos 1940 a 1960 CCi (prescripción adquisitiva).

2ª pregunta: artículos 460, 609 y 1462 pár. 2º CCi; artículo 36 de la Ley Hipotecaria.

3ª pregunta: artículo 36 de la Ley Hipotecaria.

4ª pregunta: artículos 34 y 36 de la Ley Hipotecaria.

5ª pregunta: artículos 1945 a 1947 CCi; artículo 479 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1880 (vigente por disposición derogatoria única de la Ley 1/2000).

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SEMINARIO 9: DERECHOS REALES LIMITADOS (I).

          Juan es propietario de una finca con una vivienda unifamiliar de dos plantas, cuya tercera parte está gravada con un derecho de usufructo vitalicio a favor de su madre que se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad ; además Juan y su madre habían otorgado un documento privado orientado a la constitución de una servidumbre que permitía al propietario de una finca colindante salir a la vía pública pasando por la finca de Juan, a través de un vial perfectamente visible y asfaltado, tanto a pié como utilizando vehículos de motor o tracción animal.

 Pedro es un promotor inmobiliario interesado en derribar la edificación existente y construir un edificio de 20 apartamentos y cuatro plantas de altura. El 3-1-2007, dicho promotor perfeccionó con Juan un contrato por el cual este último constituye a favor del primero un derecho de superficie, cuya duración prevista es de 20 años y para realizar la edificación mencionada anteriormente; además el citado Pedro se comprometía a realizar esa edificación en un plazo de 5 años, abonando a Juan 1.000.000 de Euros, a razón de 200.000 Euros anuales. Se pactó también que, una vez extinguido el plazo de duración del derecho de superficie, Pedro retendría la plena propiedad de 10 apartamentos como parte de la retribución por la edificación prevista en el contrato; además se incluyó una cláusula según la cual Pedro no podría destinar la edificación o sus apartamentos a actividades de bar-restaurante, ni otorgar derechos que permitieran a terceros realizar esas actividades, todo ello para evitar la competencia con el bar regentado por Juan en un local próximo a la finca objeto del derecho de superficie. El citado contrato fue elevado a escritura pública el 12-3-2007, estando aún hoy pendiente su inscripción registral. En relación con el caso planteado, responda a las siguientes

CUESTIONES:

 1ª) ¿Se precisaría el consentimiento de la madre de Juan para constituir el citado derecho de superficie?

 2ª) Superado el obstáculo anterior mediante la extinción convenida del derecho de la madre de Juan (si es que usted consideró que la ausencia de su consentimiento era efectivamente un obstáculo), ¿puede considerarse efectivamente constituido el derecho de superficie con el contrato privado y el inicio de la edificación o con la escritura pública otorgados por Juan?; ¿tendría algún efecto dicho derecho, según los términos en que se ha planteado el caso?

3ª) ¿Habrá de respetar Pedro, el promotor, el derecho de paso otorgado por Juan en documento privado?, ¿alteraría la situación el hecho de que el derecho de superficie se inscriba en el Registro de la Propiedad ?

4ª) Si Pedro no terminara la edificación en el plazo previsto en el contrato ¿qué sucedería y cuál sería el tratamiento dispensable a la parte de edificación realizada? ¿Serían válidos los pactos que las partes hubieran establecido en el contrato para este supuesto?

 5ª) Si el edificio se construyera en el plazo previsto y en los términos pactados: ¿quién sería propietario de los apartamentos del edificio objeto de superficie durante la duración del derecho?, ¿y tras su extinción por transcurso del plazo?; ¿plantea algún problema el derecho del superficiario a retener como propietario 10 apartamentos, cuando se extinga el usufructo?;

6ª) Si el edificio construido en los términos pactados se destruyera por un incendio a los 10 años de constituirse el derecho de superficie y Pedro deseara reconstruirlo: ¿podría hacerlo, de acuerdo con la legislación urbanística vigente sobre el derecho de superficie?; ¿podría obligarle Juan a que llevara a cabo esa reedificación, siempre de acuerdo con la citada legislación? ¿Serían válidos los pactos que pudieran contenerse en el contrato sobre el particular?

 7ª) ¿Es una servidumbre la figura jurídica contemplada en la cláusula que impide destinar los apartamentos a bar-restaurante? ¿Por qué?

MATERIALES:

-Manuales recomendados. Especialmente, para este caso, el volumen III del Sistema de Derecho Civil de DÍEZ-PICAZO y GULLÓN.

-Normas jurídicas: Regulación legal del usufructo en el CCi. Regulación legal de las servidumbres en el CCi. Artículos 32, 34, 37 y 40 de la Ley Hipotecaria. Regulación legal del Derecho de Superficie (artículos 287 a 289 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, y  40 y 41 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. 1611 y 1655 Código Civil.

-Jurisprudencia: STS (Sala 1ª) de 26-11-2002 y STS (Sala 1ª) de 20-10-1993.

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SEMINARIO10: DERECHOS REALES LIMITADOS (II). HIPOTECA.

 

Juan lleva 15 años invirtiendo su dinero en la adquisición de viviendas. Comenzó comprando un apartamento en la costa con un crédito hipotecario y a los 5 años vendió dicho apartamento por el doble del precio de adquisición y compró dos nuevos. Hoy es propietario de cuatro apartamentos, tres de ellos libres de cargas y otro gravado con una hipoteca a favor del BANCO MOLOCOS  en garantía de un crédito de 600.000.- euros de capital, más 6.000 euros por intereses y 4.000 euros más para costas y gastos. El interés pactado para dicho crédito era el correspondiente al Euribor más un 1%, siendo el Euribor vigente al constituirse la hipoteca del 1.5% y revisándose esos intereses al vencer cada una de las 20 anualidades pactadas para su amortización, y en el contrato se hacía constar una cláusula duodécima, según la cual: “Si por cualquier circunstancia el valor del inmueble descendiera por debajo de la tasación inicial en más de un 20%, el prestamista podrá exigir la ampliación de hipoteca a otros bienes, salvo que el deudor devuelva, en un plazo de 30 días a partir del requerimiento del prestamista, la totalidad del préstamo pendiente o la parte de éste que exceda del importe resultante de aplicar a la tasación actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del citado préstamo”. 

En la actualidad el principal de dicho crédito hipotecario asciende a 540.000.- euros, mientras que el valor actual de tasación del apartamento hipotecado, que inicialmente y según la escritura de constitución de hipoteca era de 750.000.- euros, se ha visto reducido, por la crisis del sector inmobiliario, a 450.000.- euros.

El BANCO MOLOCOS ha dirigido a Juan un requerimiento para que amplíe la garantía hipotecaria a otro de sus apartamentos libres de cargas, o reintegre al banco 180.000.- euros del capital pendiente del préstamo hipotecario en el plazo de dos meses.

Ante tal requerimiento y considerando que Juan hizo un mal negocio al adquirir el apartamento hipotecado en el año 2008, confiando en las afirmaciones de las autoridades acerca de la importancia reducida de la crisis económica, está pensando seriamente en desatender el requerimiento del banco y entregarle las llaves para disminuir el perjuicio económico resultante de tener que seguir pagando un crédito de  540.000.- euros por un apartamento que sólo vale 450.000.- euros. Además él ha oído en los medios audiovisuales y ha leído en la prensa que los tribunales están asumiendo la posibilidad de que el deudor se libere de su crédito actuando de este modo, así como que el legislador ya ha promulgado o piensa promulgar normas que favorezcan dicha actuación, estimando además que el banco no tiene derecho a plantearle las exigencias mencionadas sobre ampliación de hipoteca o amortización parcial por una disminución del valor de mercado de los inmuebles de la cual él no es, en modo alguno, responsable.

Pero por si acaso, y ya que las rentas derivadas del alquiler de los otros apartamentos de que es propietario se lo permiten, acude a usted para que, como prestigioso abogado, emita dictamen sobre las siguientes

CUESTIONES:

1ª) Sobre la ampliación de hipoteca o amortización parcial exigida por el BANCO MOLOCOS, ¿podría ampararse en el artículo 117 de la Ley Hipotecaria? ¿Y en el artículo 1.129 del Código Civil?

2ª) ¿Sería correcta la exigencia de 180.000.- euros según la cláusula duodécima, con independencia de su validez o invalidez? ¿Qué fundamentos jurídicos podría alegar el BANCO MOLOCOS para defender su reclamación?

3ª) ¿Qué podría alegar Juan, en su caso, para enervar la acción que pudiera emprender la entidad bancaria?¿podría hacer esa alegación con alguna probabilidad de éxito si el BANCO MOLOCOS ejercitara la acción hipotecaria?

4ª) ¿Podría liberarse efectivamente Juan de la íntegra satisfacción del crédito garantizado mediante la entrega de las llaves del apartamento hipotecado al BANCO MOLOCOS? ¿Quedaría liberado en el caso de que el banco ejecutara la hipoteca y se adjudicara el bien en el procedimiento de subasta, con independencia de cuál fuera el precio de adjudicación?

5ª) En el momento de constituirse la hipoteca, ¿se cumplieron los límites legales relativos a la cuantía del préstamo concedido y a la extensión de la hipoteca a los intereses, costas y gastos?

6ª) En el momento de constituirse la hipoteca, y con arreglo a la legislación vigente, ¿podría haberse pactado que, en caso de incumplimiento del préstamo garantizado, el prestamista adquiriría la propiedad del bien hipotecado sin más trámites y extinguiéndose así toda la responsabilidad del prestatario por el préstamo concedido? ¿Y la limitación de esa responsabilidad al importe obtenido en la ejecución de la hipoteca?

MATERIALES (además de los manuales y los textos legales básicos, como el Código Civil y la Ley Hipotecaria, como siempre):

-STS de 25-9-2008.

-Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

-Resolución de la DGRN de 26-12-1990

 

SEMINARIOS DE FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIVADO

 

SEMINARIO 1.

El alumno deberá leer los preceptos siguientes de la Ley andaluza 4/2013, que salvo en cuanto al  apartado III de la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS se encuentran actualmente en suspenso, con motivo de un recurso de inconstitucionalidad planteado por el Gobierno y admitido por el Tribunal Constitucional. Tras esa lectura, y consultando los demás materiales que se indican en cada caso, habrá de responder a las cuestiones que después se relacional.

Ley 4/2013, de 1 de octubre, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda

BOJA 8 Octubre 2013

BOE 2 Noviembre 2013

 

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:

III

La presente ley se dicta al amparo del título competencial recogido en el artículo 56 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que establece la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de vivienda, urbanismo y ordenación del territorio, y en su ejercicio se respetan las competencias reservadas al Estado en el artículo 149.1.1.ª y 18.ª de la Constitución.

 

ARTÍCULO 1.  Modificación de la Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía

La Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, queda modificada como sigue:

Uno. El artículo 1 queda con la siguiente redacción:

«1. La presente ley tiene por objeto garantizar, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía y al amparo de lo previsto en el artículo 56.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (LA LEY 2349/2007), el derecho constitucional y estatutario a una vivienda digna y adecuada, del que son titulares las personas físicas con vecindad administrativa en la Comunidad Autónoma de Andalucía en las condiciones establecidas en la misma.

2. En el marco de las citadas condiciones, la presente ley regula un conjunto de facultades y deberes que integran este derecho, así como las actuaciones necesarias que para hacerlo efectivo corresponden a las administraciones públicas andaluzas y a las entidades públicas y privadas que actúan en el ámbito sectorial de la vivienda.

3. Forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad de la vivienda el deber de destinar de forma efectiva el bien al uso habitacional previsto por el ordenamiento jurídico, así como mantener, conservar y rehabilitar la vivienda con los límites y condiciones que así establezca el planeamiento y la legislación urbanística.

4…

 Artículo 25 Definición de viviendas deshabitadas

1. A los efectos del presente título, se considera vivienda toda edificación que, por su estado de ejecución, cuente con las autorizaciones legales para su efectiva ocupación o que se encuentre en situación de que se soliciten las mismas y que, conforme al planeamiento urbanístico de aplicación, tenga como uso pormenorizado el residencial o tenga autorizado el uso residencial mediante la correspondiente licencia urbanística de cambio de uso en suelo clasificado como urbano o urbanizable. Lo anterior se entenderá sin perjuicio del deber de solicitar dichas autorizaciones.

2…

 Artículo 53 Clasificación de las infracciones

1. Son infracciones muy graves:

a) No dar efectiva habitación a la vivienda en los términos establecidos en el artículo 25, siempre que el titular de la misma sea una persona jurídica, bien en régimen de pleno dominio, bien como titular de una participación mayoritaria en un condominio sobre la misma. Igual determinación rige para las sociedades irregulares…

Artículo 54 Sujetos responsables

1. Podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción en materia de vivienda, cuando resulten responsables de los mismos, las personas físicas o jurídicas, las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado.

2. No obstante, no habrá lugar a responsabilidad por infracción en materia de vivienda en los siguientes supuestos:

a) Cuando concurra fuerza mayor.

b) Cuando deriven de una decisión colectiva, para quienes hubieran salvado su voto o no hubieran asistido a la reunión en que se adoptó la misma.

c) Cuando se realicen por quienes carezcan de capacidad de obrar, sin perjuicio de la obligación de restauración o indemnización que, en su caso, haya de exigirse a su representante legal, a resultas de la comisión de la infracción.

Artículo 55 Responsables solidarios

1. La concurrencia de varios sujetos infractores en la realización de una infracción determinará que queden solidariamente obligados frente a la Administración al pago de la sanción.

...        

DISPOSICIONES ADICIONALES

                               

Disposición adicional primera Declaración del interés social a efectos de expropiación forzosa de la cobertura de necesidad de vivienda de personas en especiales circunstancias de emergencia social

1. Se declara de interés social la cobertura de necesidad de vivienda de las personas en especiales circunstancias de emergencia social incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria, a efectos de expropiación forzosa del uso de la vivienda objeto del mismo por un plazo máximo de tres años, a contar desde la fecha del lanzamiento acordado por el órgano jurisdiccional competente.

En los mismos términos, se declara de interés social la cobertura de necesidad de vivienda de las personas en especiales circunstancias de emergencia social que, como consecuencia de la ejecución de un aval que las mismas hayan prestado en orden a garantizar un crédito hipotecario, hayan de responder con su propia vivienda habitual, por encontrarse incursas en un procedimiento de ejecución o apremio instado por una entidad financiera, sus filiales inmobiliarias o entidad de gestión de activos.

Igualmente, se declara de interés social la cobertura de necesidad de vivienda de las personas dadas de alta en la Seguridad Social como autónomas o trabajadoras por cuenta propia que se encuentren en especiales circunstancias de emergencia social y cuya vivienda habitual constituya garantía de un préstamo bancario concedido para hacer frente al desempeño de su actividad profesional y se encuentren incursas en un procedimiento de ejecución o apremio instado por la entidad financiera concedente del crédito.

2. Esta ley será de aplicación a las viviendas incursas en procedimientos de desahucio o apremio instado por entidades financieras, o sus filiales inmobiliarias o entidades de gestión de activos, en los cuales resulte adjudicatario del remate una entidad financiera, o sus filiales inmobiliarias o entidades de gestión de activos, y todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa básica estatal.

CUESTIONES:

1ª) El artículo 1.3 de la Ley andaluza 1/2010, reguladora del derecho a la vivienda en Andalucía, según la redacción que le da la Ley 4/2013 ¿Es una norma de Derecho Público o de Derecho Privado? Para responder habrá de basarse en los criterios contenidos en los manuales de la asignatura.

2ª) Lea los artículos 33.1 y 53.1 de la Constitución española, así como el artículo 348 del Código Civil, y vuelva al artículo 1.3 de la Ley andaluza 1/2010, según la redacción que le da la Ley, también andaluza, 4/2013. A continuación, consultando la relación de competencias contenidas en los artículos 148 y 149 de la Constitución española, señale cuáles son las competencias incluidas en esas dos relaciones que podrían verse afectadas por la citada norma autonómica.

 3ª) ¿Podría ampararse el citado artículo 1.3, en la competencia atribuida a las comunidades autónomas por el artículo 149.1.8ª de la Constitución española? ¿Por qué?

4ª) Fíjese en la disposición adicional primera de la Ley andaluza 4/2013. ¿Es una norma de Derecho Privado o de Derecho Público?

5ª) Lea usted los artículos 53, 54 y 55 de la Ley andaluza 1/2010, según la redacción que les otorga la Ley 4/2013; intente luego buscar en los manuales recomendados y en el Código Civil la regulación jurídica de las instituciones que aparecen subrayadas (puede usar el índice alfabético), y responda a las siguientes cuestiones:

1.- ¿Los citados preceptos jurídicos son normas de Derecho Público o de Derecho Privado?

2.-  Proceda a dar una definición de cada una de las instituciones subrayadas, según los citados manuales y de acuerdo con los preceptos del Código Civil.

3.- ¿Cuál es la relación entre la tarea que usted ha desarrollado y la consideración del Derecho Civil como Derecho Común?

6ª) En cuanto a la disposición adicional primera de la Ley andaluza 4/2013, ¿Cuáles son las competencias afectadas por esa disposición, entre las relacionadas en los artículos 148 y 149 de la Constitución española.

 

SEMINARIO 2.     

BUSQUE Y LEA la STC 37/1987, de 26 de marzo, recaída en recurso de inconstitucionalidad contra la  Ley del Parlamento de Andalucía 8/1984 de 3 de julio, de Reforma Agraria. A la vista de sus Fundamentos Jurídicos, y sobre los preceptos de la Ley del Parlamento de Andalucía 4/2013, de 1 de octubre, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda, que fueron objeto del seminario anterior, responda a las siguientes

CUESTIONES:

1ª) Sobre la posibilidad de que una norma autonómica imponga deberes relacionados con el uso de una vivienda al propietario, pese a que la propiedad forma parte de la  Legislación civil, contemplada en el artículo 149.1.8ª CE (Constitución española) como competencia exclusiva del Estado, ¿cuál es el precepto de la citada Ley andaluza 4/2013 que tiene tal efecto y qué va a poder decir el Tribunal Constitucional, si no altera su Doctrina anterior?

2ª) Sobre la posibilidad de que el derecho de propiedad de una vivienda tenga una regulación diferente en cada comunidad autónoma, ¿qué va a poder decir el Tribunal Constitucional, si no altera su Doctrina anterior?

3ª) El hecho de que la propiedad pudiera tener esa regulación diversa, ¿afectaría a la consideración del Derecho Civil como Derecho Privado Común? ¿Por qué?

4ª) Sobre la posibilidad de que las diversas comunidades autónomas puedan establecer causas para aplicar la expropiación forzosa también distintas, ¿qué podrá decir el Tribunal Constitucional, si no altera su Doctrina anterior? ¿cuál es el precepto de la Ley andaluza 4/2013 que hace tal cosa?

SEMINARIO 3.

Lea la STS de 12-3-2002, cuyo contenido se adjunta a continuación, y, buscando y consultando los textos legales citados en ella, en tanto fuera necesario, así como los manuales recomendados, intente responder a las cuestiones planteadas al pié de la misma.

 STS de 12-3-2002 (RJ 2002/5696).

 

En la Villa de Madrid, a doce de marzo de dos mil dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación, en fecha 25 de enero de 1996, en el rollo núm. 851/1994, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre nulidad de inscripciones y otros extremos, seguidos con el número 10/1992 ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Gernika-Lumo; recurso que fue interpuesto por doña Tiburcia G. A., representada por el Procurador don Rodolfo G. G., siendo recurrida doña María Concepción G. A., representada por la Procuradora doña Mª Pilar S. H., en el que también fue parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1º.–El Procurador don Carlos M. L., en nombre y representación de doña Tiburcia G. A., interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gernika-Lumo, contra doña Mª Concepción G. A., don Fernando G. A., doña Begoña U. J., doña Teófila A. I. y la herencia yacente de don Angel U. J., y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, suplicó al Juzgado: «Dicte sentencia por la que se declare: A) que el poder testatorio o comisario conferido por don Tiburcio G. Z., en favor de su esposa doña Teófila A. I., en escritura de capitulaciones matrimoniales, de fecha 28 de septiembre de 1925 otorgada ante el Notario de Gernika y Lumo, don Carlos H. y T., bajo el número ... de su protocolo, quedó caducado el 29 de junio de 1959, al cumplirse un año y un día a partir de la fecha en que el menor de los hijos del matrimonio, don Fernando G. A., cumplió la mayoría de edad, por lo que a partir de dicho día la demandada doña Teófila A. I. no pudo ordenar disposición alguna en nombre de su citado esposo don Tiburcio G. Z. B) Que, consecuentemente con ello, es nula la disposición que hizo doña Teófila A. I., en favor de sus hijos doña María Concepción y don Fernando G. A., en escritura de donación de fecha 5 de julio de 1966 otorgada ante el Notario de Gernika y Lumo, don Javier O. y Ch., bajo el número ... de su protocolo, en cuanto disponía como comisaria foral y en uso del poder testatorio caducado, de su finado marido, de la mitad de los bienes relacionados y descritos en dicha escritura de donación. C) Que asimismo, es nulo el testamento abierto otorgado por doña Teófila A. I., con fecha 5 de julio de 1986, ante el Notario de Gernika y Lumo, don Javier O. y Ch., bajo el número... de su protocolo, en cuanto lo otorga como comisaria foral de su esposo don Tiburcio G. Z. y en uso del poder testatorio caducado y extinguido a que se ha hecho referencia en el pedimento A), así como nulas, caso de haberlas realizado, todas las operaciones y negocios jurídicos llevados a cabo por la demandada doña María Concepción G. A., encaminadas a la adjudicación de la herencia de don Tiburcio G. Z., en base al citado testamento nulo. D) Que, en consonancia con lo anterior, procede declarar la nulidad y cancelación de las inscripciones a que dio lugar la escritura de donación de fecha 5 de julio de 1966 otorgada ante el Notario de Gernika y Lumo, don Javier O. y Ch., bajo el número ... de su protocolo, en el Registro de la Propiedad de Gernica y Lumo y su Partido en cuanto a lo que se refiere a la mitad indivisa de los bienes relacionados en dicha escritura, que constituyen la herencia de don Tiburcio G. Z. Así como la nulidad de las inscripciones causadas por las operaciones y negocios jurídicos llevados a cabo por la demandada doña María Concepción G. A., si los hubiera, en cumplimiento del testamento nulo a que se ha hecho referencia precedentemente. E) Que, tanto mi mandante doña Tiburcia G. A., como los demandados don Fernando y doña María Concepción G. A., procede sean declarados herederos “ab intestato” del referido don Tiburcio G. Z., por terceras e iguales partes, en cuanto a la mitad indivisa de los bienes que, por comunicación foral constituyen la herencia de dicho causante, sin perjuicio, en su caso, de la cuota viudal usufructuaria de la viuda y sin perjuicio también de que si apareciera otro bien de la herencia, se guarde en relación a él, la misma disposición. F) Que la demandada doña Teófila A. I. viene obligada a aportar a la masa hereditaria de don Tiburcio G. Z., los frutos, rendimientos, intereses y cualquier otro producto que tales bienes de su herencia hubieran producido a partir del día 26 de febrero de 1943 en que falleció el causante, hasta el día 5 de julio de 1966 en que causó donación de tales bienes, haciendo uso del poder testatorio caducado. G) Que los demandados don Fernando y doña María Concepción G. A., vienen obligados a aportar a la masa hereditaria de don Tiburcio G. Z., los frutos, rendimientos, intereses y cualquier otro producto que hubieran producido la mitad indivisa de los bienes a ellos donados, en la escritura pública de fecha 5 de julio de 1966, otorgada ante el Notario de Gernika y Lumo, don Javier O. y Ch., bajo el número ... de su protocolo, sin perjuicio de los que a ellos les corresponde en la masa que se forme como consecuencia de ser herederos de una tercera parte de dicha mitad indivisa. Y, se condene a los demandados a estar y pasar por las precedentes declaraciones y a otorgar las escrituras precisas para que cumplan los términos de las declaraciones pertinentes, con lo demás que sea procedente e inherente en derecho, de las expresadas declaraciones, así como al pago de las costas del proceso».

2º.–Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, el Procurador don José Luis U. A., en nombre y representación de doña María Concepción G. A., la contestó mediante escrito, de fecha 29 de octubre de 1992, oponiéndose a la misma, y, suplicando al Juzgado: «(...) Dictar sentencia en su día desestimando en todas sus partes la demanda y absolviendo de ella a los demandados, con expresa imposición de las costas del procedimiento a la actora».

3º.–En las referidas actuaciones, el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gernika-Lumo dictó providencia, de fecha 7 de noviembre de 1995, que dice literalmente: «Dada cuenta; por presentado el anterior escrito, por el Procurador señor U., se le tiene por personado y parte en la representación de doña María Concepción G. A. y, habiendo presentado dicha contestación fuera del plazo de los veinte días concedido al efecto, no ha lugar a su admisión y devuélvase la misma por el conducto de su recibo, quedando testimonio suficiente en los autos. Vista la comparecencia de fecha 5-11-1992, se tiene por allanado a don Fernando G. A. a la demanda formulada de contrario».

4º.–Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gernika-Lumo, dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: «Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador don Carlos M. L., en nombre y representación de doña Tiburcia G. A., y en su consecuencia, absuelvo a los demandados doña Mª Concepción y don Fernando G. A., doña Begoña U. J., doña Teófila A. I. y la herencia yacente de don Angel U. J. de las pretensiones deducidas en su contra. Todo ello con imposición de costas a la parte actora».

5º.–Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de la parte actora, y, sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, dictó sentencia con fecha 25 de enero de 1996, cuya parte dispositiva dice literalmente: «Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por doña Tiburcia G. A. contra la sentencia dictada con fecha 3 de mayo de 1994 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gernika en autos de juicio de menor cuantía 10/1992 debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante».

SEGUNDO

El Procurador don Rodolfo G. G., en nombre y representación de doña Tiburcia G. A., interpuso, en fecha 7 de noviembre de 1996, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por el siguiente motivo:

«Unico.–Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 9.3 y 149.1 ap.8) de la  Constitución Española  ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875)  , en relación con el artículo 9.3 de la misma, y, suplicó a la Sala: “(...) Dictar sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan en derecho y la devolución del depósito constituido para esta parte en su condición de recurrente”».

TERCERO

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora doña Mª Pilar S. H., en nombre y representación de doña Mª Concepción G. A., lo impugnó mediante escrito, de fecha 3 de septiembre de 1997, suplicando a la Sala: «Tenga por presentado este escrito y por impugnado en tiempo y forma el recurso de casación interpuesto por la representación de doña Tiburcia G. A., dictando en su día sentencia declarando no haber lugar al mismo e imponiéndole las costas causadas».

CUARTO

No habiendo solicitado todas las partes celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2002, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Román García Varela.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

1º.–En 3 de octubre de 1925, don Tiburcio G. Z. y doña Teófila A. I. contrajeron matrimonio canónico.

2º.–Don Tiburcio G. Z., natural de Ereño y vecino de Ibarrangelua, falleció el día 26 de febrero de 1943 en esta última localidad, y tuvo tres hijos de sus únicas nupcias con su citada esposa, llamados doña Tiburcia, doña María Concepción y don Fernando G. A.

3º.–A su fallecimiento, don Tiburcio G. Z. dejó, como única disposición de última voluntad, el poder testatorio o comisario que el finado y su esposa se confirieron recíprocamente en la escritura de sus capitulaciones matrimoniales, otorgada el 28 de septiembre de 1925, ante el Notario de la villa de Gernika y Lumo, don Carlos H. T., bajo el número ... de su protocolo, en la que «se confirieron mutua y recíprocamente, poder testatorio para que una vez disuelto el matrimonio, el que de ellos sobreviva, disponga con entera libertad por actos “inter vivos” o “mortis causa”, de todos lo bienes del premuerto, entre los hijos y descendientes del mismo, haciendo al efecto las donaciones, legados, instituciones de herederos y exclusiones y apartamientos que tuviere por conveniente, aun fuera del término legal, que prorrogan indefinidamente».

4º.–El 5 de julio de 1955, doña Teófila A. I. otorgó dos escrituras ante el Notario de Gernika y Lumo, don Javier O. y Ch., bajo los números ... y ..., la primera de comunicación foral y donaciones, y la segunda consistente en un testamento en base al poder testatorio.

5º.–Por la primera de las escrituras citadas, la viuda doña Teófila A. I. se adjudicó, por comunicación foral, las fincas que en ella se relacionan y describen, y, después, por sí y como comunicación foral de su difunto marido, donó la finca llamada «...» a su hijo don Fernando y el resto de las fincas a su hija doña María Concepción, casada con don Angel U. J.; y por la segunda, también como comisaria foral de su finado esposo, instituyó única y universal heredera de todos los bienes del causante a su hija doña María Concepción, con exclusión de los demás descendientes.

6º.–Don Fernando G. A. mediante escritura pública otorgada el 5 de julio de 1966 ante el Notario de la villa de Gernika y Lumo, don Javier O. y Ch., renunció a favor de su madre a todos los derechos hereditarios en la herencia de su padre por el precio de 3.000 pesetas.

7º.–Doña Teófila A. I., hasta el momento de su fallecimiento, acaecido durante la tramitación del proceso que después se dirá, convivió y fue asistida por su hija doña María Concepción.

8º.–Doña Tiburcia G. A. demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a doña María Concepción G. A., don Fernando G. A., que se allanó a la demanda, doña Begoña U. J., esposa del anterior, doña Teófila A. I. y la herencia yacente de don Angel U. J., e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

Conformes las partes en que la legislación aplicable a la sucesión de don Tiburcio G. Z., dada su consideración de vizcaíno aforado, es el Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526, puesto que la sucesión por causa de muerte se rige por la Ley Nacional del causante en el momento de su fallecimiento (artículo 9.8 del Código Civil), la cuestión litigiosa se centra en el plazo en que el poder testatorio puede ser utilizado por el comisario, y así, mientras que la actora sostiene que el 5 de julio de 1966, cuando doña Teófila A. I. hizo uso del mismo, estaba caducado, pues su hijo menor ya tenía 27 años cumplidos, y, por consiguiente, había transcurrido el plazo legal establecido por la Ley 3ª del Título XXI de dicho Fuero, que se circunscribe al tiempo en que los hijos o sucesores fueran menores de edad y si son mayores de edad al término de un año y un día, la parte adversa difiere de esa posición y sostiene la validez del referido poder testatorio.

El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

Doña Tiburcia G. A. ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia.

SEGUNDO

El único motivo del recurso –al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 9.3 y 149.1, apartado 8º, en relación con el artículo 9.3, todos de la  Constitución  ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875)  , por cuanto que, según denuncia, la sentencia impugnada sustenta la repulsa del recurso de apelación formulado contra la sentencia del Juzgado, con la exclusiva argumentación de que, sin perjuicio de las reiteradas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre la materia objeto de este litigio, de las cuales se desprende que la expresión recogida en la Ley Tercera del Título XXI del Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526 es clara y determinante respecto a la exclusión de una prórroga al plazo del ejercicio del poder testatorio, y que lo reseñado en dicha Ley no puede tener una interpretación extensiva que quede a criterio del comisario o titular de dicho poder, cuya respuesta es idéntica a la del Juzgado y se concreta en el hecho de que la validez de la prórroga se haya avalada por una costumbre cada vez más vigorosa, con lo que se plantea la existencia de una costumbre «contra legem», –que está explícitamente rechazada por el artículo 1.3 del Código Civil– se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

Dada la concreción del motivo, sólo cabe examinar si la sentencia recurrida conculca los preceptos invocados de la CE, y con mención al artículo 149.1, apartado 8, la recurrente no expresa en qué concepto ha sido vulnerado en la instancia, ni se comprende en esta sede cómo se pudo quebrantar una norma constitucional cuya finalidad es la de establecer la competencia exclusiva del Estado sobre la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales y especiales, allí donde existan; y respecto al artículo 9.3, la recurrente se refiere genéricamente a los principios constitucionales de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica, y se ciñe en su exposición a la argumentación de que existe una Ley aplicable para el supuesto del litigio, cual es el Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526, y, singularmente, su Ley Tercera del Título XXI, de modo que, reseñado en dicho texto lo procedente, la admisión de una costumbre que altere la disposición legal, la convierte en «contra legem», rechazada de plano en el artículo 1.3 del Código Civil.

El principio de jerarquía normativa proclama la presencia de una subordinación entre las normas jurídicas, de la que se deduce el mayor rango de eficacia y aplicación que poseen, y su efecto jurídico se fija en el artículo 1.2 del Código Civil, a cuyo tenor «carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior»; por otra parte, el apartado 1 de este precepto dispone que «las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho», y su apartado 3 establece que «la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada».

La costumbre es mencionada en el Código Civil como segunda fuente de derecho, y tiene como notas características las de que se trata de una fuente independiente, pues nace y se desarrolla al margen de la ley; subsidiaria, ya que cumple una función supletoria de la norma jurídica positiva; y secundaria, en cuanto no rige para ella la máxima «iura novit curia» y quien alega su aplicación ante los órganos judiciales deberá probar su existencia, contenido y alcance, lo que no será necesario «si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público» (artículo 281.2 de la  Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil  [ RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892]  ).

La sentencia recurrida argumenta literalmente que «la interpretación que se concierne en las Leyes del llamado Fuero Nuevo, así como la Compilación posterior del año 1959, deberá realizarse a la entrada en vigor de la Constitución del año 1978, de conformidad con los parámetros y espíritu que en la misma se inspiran en relación a respetar las costumbres y rasgos propios de los territorios históricos que en aquélla se reconocen; conforme a la misma, tanto es Ley la escrita como la costumbre otorgándole a ésta fuerza vinculante, incardinándose dentro de este derecho consuetudinario como de gran arraigo la prórroga del poder testatorio, lo cual traía su fundamento del carácter que “alkar poderoso” se le otorgaba al cónyuge que se le concedía tal poder; era la salvaguarda de la continuación de los bienes de la familia que se encontraban en manos de tal cónyuge; e, igualmente, explica que esta misma interpretación es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma, que ostenta la competencia en materia de casación foral, y crea jurisprudencia en dicho campo, y, como ejemplo y plasmación del acogimiento de esta línea jurisprudencial, el artículo 44 de la  Ley 3/1992  ( RCL 1992, 2886 y LPV 1992, 266)  , sobre Derecho Civil y Foral del País Vasco, dispone que si se otorga poder al esposo, el plazo de éste será indefinido o por los años que viviere, lo que supone la ratificación expresa del arraigo que en este espacio se venía aceptando por los habitantes del lugar y a plasmar de forma escrita el espíritu que la doctrina invocaba contra la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo declaraba anteriormente».

Así como el Fuero Viejo no señalaba plazo alguno respecto al ciclo temporal en que ha de usarse el poder testatorio, el Fuero Nuevo de 1526 estableció como tal el tiempo en que los hijos o sucesores fueran menores de edad y si son mayores de edad al término de un año y un día; sin embargo, la costumbre de prorrogar el poder testatorio tiene sin duda gran arraigo en Bizkaia, hasta el punto de que la Ley 3/1992, de 1 de julio, sobre Derecho Civil y Foral del País Vasco la ha acogido en su artículo 44, al establecer que «el comitente podrá señalar plazo para el ejercicio del poder testatorio; si el comisario fuese el cónyuge, el poder podrá serle conferido por plazo indefinido o por los años que viviese», con la precisión, en su Exposición de Motivos, de que la institución de «alkar poderoso» o poder testatorio, dada la tradición constante del pueblo vizcaíno de consignarla en la casi totalidad de sus capitulaciones matrimoniales, se considera como una de las piezas más importantes de este Derecho Foral, que permite crear un fuerte derecho de viudedad y atender a una adecuada organización de la familia, por lo que el plazo de ejercicio del poder se regula con la amplitud característica con que siempre se ha utilizado frente a decisiones autoritarias que lo constriñen.

Aunque la disposición transitoria segunda de la Ley 3/1992 dispone que la misma es de aplicación retroactiva a los poderes testatorios otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, con evidencia la retroactividad ha de referirse a aquellos que hayan de ser utilizados a partir de la entrada en vigor de la misma, pero no a los extinguidos con anterioridad, como ocurre con el del caso del debate, porque la retroactividad legal se proyecta plenamente sobre las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, pero no a las consecuencias ya consumadas (  STS de 20 de abril de 1991  [ RJ 1991, 2727]  ).

Procede la determinación de qué clase de costumbre ha sido aplicada en la sentencia recurrida a partir de la distinción doctrinal entre las que son contrarias a la ley («contra legem»), las que se limitan a interpretar de un modo determinado una disposición legal o costumbre conforme con la ley («secundum legem») y las que regulan situaciones sobre las cuales no existe ley alguna («extra legem» o «praeter legem»).

La controversia no se refiere a la regulación del plazo del poder testatorio en el Fuero Nuevo, sino a su prórroga; el Fuero Viejo no establecía término alguno para el uso de este instrumento, pero el Fuero Nuevo, por influencia de las Leyes de Toro, formalizó el que antes se dijo.

La costumbre de que se trata fue generada posiblemente por efecto de las reminiscencias de la anterior regulación permisiva, y así llegó a los tiempos actuales; al respecto es clarificador lo antes apuntado de la Exposición de Motivos de la Ley 3/1992 sobre la ordenación actual de «alkar poderoso» en esta materia.

Con indicación a la prórroga, esta Sala entiende que nos encontramos ante una costumbre «praeter legem» y, por consiguiente, admitida legalmente (artículo 1.3 del Código Civil).

En definitiva, la posición jurisprudencial aquí sentada coincide con la mantenida por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior del País Vasco sobre la cuestión que nos ocupa.

TERCERO

Pese a la desestimación del recurso, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas, toda vez que la problemática enjuiciada ha obtenido una respuesta donde se cambia la línea jurisprudencial seguida hasta ahora, y ello en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la CE; por idéntica razón, se acuerda la devolución del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Tiburcia G. A. contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia en fecha de veinticinco de enero de mil novecientos noventa y seis. No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en este recurso de casación. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido.

Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Clemente Auger Liñán.–Román García Varela.–Jesús Corbal Fernández. Firmado y rubricado.

PUBLICACION. –Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

   

CUESTIONES:

 1ª) ¿Existe algún error en las fechas citadas en la STS de 12-3-2002? ¿Cuál?

2ª) A la vista del artículo 16 del Código Civil español, ¿resulta correcta la afirmación hecha por la STS de 12-3-2002 en su fundamento de derecho primero, según la cual “Conformes las partes en que la legislación aplicable a la sucesión de don Tiburcio G. Z., dada su consideración de vizcaíno aforado, es el Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526, puesto que la sucesión por causa de muerte se rige por la Ley Nacional del causante en el momento de su fallecimiento (artículo 9.8 del Código Civil)…”? ¿Acaso no son normas de una misma nación tanto el Código Civil español como el “Fuero Nuevo de Vizcaya de 1526”, o la Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil del País Vasco?

3ª) La retroactividad de la Ley de Derecho Civil del País Vasco 3/1992, en cuanto a los poderes sucesorios otorgados antes de su entrada en vigor, ¿no atenta contra el artículo 9.3 CE?; en cualquier caso, ¿por qué no la aplicó el TS en su sentencia de 12-3-2002?

4ª) Como acto jurídico que es, ¿qué tratamiento hubiera merecido el otorgamiento del poder sucesorio objeto de la STS de 12-3-2002 si su duración se hubiera establecido directamente hasta el fallecimiento del cónyuge sobreviviente o supérstite?

5ª) Si entendemos correcta la afirmación del TS, en su sentencia de 12-3-2002, acerca de que la limitación temporal establecida en la legislación vigente al otorgarse el testamento no afectaba a las prórrogas que pudieran concederse, ¿era necesario acudir a la costumbre “praeter legem”, para fundamentar la vigencia de dicho poder hasta la muerte del cónyuge supérstite?

6ª) ¿Según los datos reflejados en la STS de 12-3-2002, ¿cuál considera usted que es la finalidad perseguida con la institución del poder sucesorio o “Alkar poderoso”?

7ª) ¿Puede considerarse que la STS de 12-3-2002 estima admisible la costumbre “contra legem” o “secundum legem”?

8ª) ¿Puede calificarse como restrictiva la interpretación hecha en la STS de 12-3-2002 en cuanto a la limitación del plazo establecido por el Fuero Nuevo de 1526 para el ejercicio del poder testatorio?

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SEMINARIO 4

 

Lea la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-6-2010, junto con el voto particular de uno de los magistrados; consulte también Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como el contenido de los manuales recomendados en relación con estos derechos.

Una vez consultadas esas fuentes (entendido el término como fuente de conocimiento), responda motivadamente a las siguientes

CUESTIONES:

1ª) ¿Cuál ha sido el derecho concreto, de la demandante en primera instancia y recurrida en casación, que fue lesionado por las manifestaciones de la demandada y recurrente?

2ª) ¿Cuál es el derecho concreto, de la demandada en primera instancia y recurrente en casación, que ampara o justifica la lesión indicada en la cuestión anterior?

3ª) ¿Tendría sentido que la demandada-recurrente alegara la exceptio veritatis, o veracidad de sus afirmaciones, para rechazar su responsabilidad?

4ª) ¿Podría haberse planteado la demanda también contra la productora del programa en que se produjeron las manifestaciones litigiosas, la cadena que lo emitió y/o el director del mismo? ¿Cuál sería el fundamento legal para ello?

5ª) ¿Por qué cree usted que no se demandó también a las personas mencionadas en el apartado anterior?

6ª) ¿Qué le parecen las afirmaciones hechas en la sentencia y en el voto particular en relación con el contexto en que se produjeron las manifestaciones litigiosas? ¿Dónde encajaría usted ese “contexto”, entre los criterios para la aplicación de las normas jurídicas y los establecidos en la propia LO 1/1982, para definir su ámbito de protección?

7ª) Supongamos que el programa litigioso se hubiera emitido tras el fallecimiento de Dª Valentina (conocida como Emma), y que los únicos parientes de la fallecida fueran su madre, una hermana menor de edad nacida tras dicho fallecimiento, y una prima. ¿Podrían plantearse acciones basadas en la LO 1/1982? En caso afirmativo, diga por quienes y en qué plazo.

 

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª)

Sentencia núm. 393/2010 de 18 junio. RJ 2010\2381

 

Jurisdicción: Civil

Recurso de Casación núm. 1686/2007

Ponente: Excmo. Sr. Xavier O'Callaghan Muñoz

El Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller formula voto particular disintiendo del parecer mayoritario de la Sala.

 

Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se relacionan en su primer fundamento de derecho.

El TS declara haber lugar al recurso interpuesto, casa y anula la Sentencia dictada el 13-04-2007 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla y desestima la demanda.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Sevilla sección 5ª, como consecuencia de autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla cuyo recurso se preparó ante la mencionada Audiencia compareciendo ante esta Sala la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Nieto Altuzarra en nombre y representación de Dª Juana asistida del Letrado D. Jesús B. Sáez Gálvez y por la parte recurrida la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Deharo Martínez en representación de Dª Valentina asistida de letrado D. Marcos García-Montes, siendo parte el Ministerio Fiscal.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

- 1.- El Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Cañas en nombre y representación de Dª Valentina (conocida como Emma ) interpuso demanda sobre protección civil del derecho al honor contra Dª Juana , alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia declarando: 1.- Que la demandada ha vulnerado el derecho al honor de Dª Valentina , por la difusión de las expresiones peyorativas y difamatorias realizadas en el medio de comunicación en el que fueron realizadas y que se identifican en la presente demanda. 2.- Condenar a Dª Juana a difundir a su costa en el medio de programa de televisión en el que intervino "Aquí hay tomate" la sentencia que recaiga en el presente procedimiento.3.- Condenar a la demandada al pago de la indemnización de 120.000 euros en concepto de pecunia doloris a tenor de las bases que a tal efecto se han señalado en el escrito de demanda.4.- Condenar a la demandada al pago de las costas de este juicio.

2.- El Procurador D. Jesús Escudero García en nombre y representación de Dª Juana contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la misma, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

3.- El Ministerio Fiscal se personó en autos y contestó a la demanda.

Practicadas las pruebas y expuestas las alegaciones de las partes, se dio por terminada la vista. El Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla, dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO Estimar parcialmente la demanda y en su consecuencia: 1º Declarar que Doña. Juana vulneró el derecho fundamental al honor de Doña Valentina con sus manifestaciones realizadas en el programa "Aquí hay tomate" emitido el día 26 de marzo de 2006 por la cadena de televisión Telecinco. 2º.- Condenar a Doña Juana a abonar a Doña Valentina la suma de 24.000 euros (veinticuatro mil euros).3º.- Condenar a Doña Juana a difundir a su costa el fallo firme de esta sentencia en el programa "Aquí hay tomate" de la cadena de televisión Telecinco.4º.- No hacer imposición de las costas procesales causadas. "

 

SEGUNDO

- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación de Doña Juana y la representación de Doña Valentina la Audiencia Provincial de Sevilla sección 5ª , dictó Sentencia con fecha 13 de abril de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Cañas en nombre y representación de la demandante Dª Valentina y desestimando la impugnación de la sentencia promovida por el procurador de los tribunales D. Jesús Escudero García en nombre y representación de la demandada Dª Juana contra la sentencia dictada el día 18 de octubre de 2006, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario nº 1048/2006, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en los particulares relativos a la cuantía indemnizatoria que la demandada Dª Juana ha de abonar a la actora Dª Valentina , que fijamos en ciento veinte mil euros (120.000 euros) y a las costas de la primera instancia, las cuales imponemos a la parte demandada .Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso de apelación producido por la demandante. Imponemos a la demandada las costas originadas en esta alzada por su recurso" .

 

TERCERO

- El Procurador de los Tribunales D. Jesús Escudero García en nombre y representación de Doña Juana presentó escrito de interposición del recurso de casación, al amparo del ordinal 1º del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, articulado en cuatro Motivos de Casación: Primero: Infracción del articulo 20.1ª ) de la Constitución Española en relación con el derecho a la libertad de expresión de la recurrente Juana y la infracción del articulo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de protección del derecho al honor, la intimidad y propia imagen. Segundo: Infracción del articulo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de Protección del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. Tercero: Infracción del articulo 217.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , en materia de carga de la prueba.

 

CUARTO

-Mediante Auto de la Sala de fecha 29 de julio de 2008 se acordó admitir los recursos de casación formulado en sus dos primeros motivos, e inadmitir el tercero, al suscitar cuestión propia del recurso extraordinario por infracción procesal.

 

QUINTO

Evacuado el traslado conferido, la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Deharo Martínez en representación de Doña Valentina impugnó el recurso presentado de contrario. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso interpuesto.

 

SEXTO

.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 1 de junio de 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte actora del procedimiento Dª Valentina (conocida como Emma ) ejercitó acción de protección del derecho al honor contra Dª Juana con base en las declaraciones que ésta realizó en relación a su persona en el programa televisivo conocido bajo la misiva de " Aquí hay tomate" el día 16 de marzo de 2006, declarando literalmente según consta en el escrito de demanda las siguientes alusiones " En la vida de Belarmino hay mujerzuelas y señoras...La mayor mujerzuela, no es ni Purificacion , ni Adriana , ni Eugenia , la mayor de todas ellas y que ha sido repudiada por Belarmino , ha sido Emma , esa mujer que se cree intocable, que llega a las fiestas, que incluso se cuela...Vamos a empezar por desenmascarar, a esas ternuras fingidas, a esas hipocresías diarias, de esa dulce Emma , que no contesta y se está muriendo por contestar...¿esas fotos?¿quien llamó al fotógrafo?..."

La sentencia de Primera Instancia nº 12 de Sevilla, estima que las expresiones proferidas constituyen una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la parte actora, estimando la demanda, resolución confirmada por la Audiencia Provincial de Sevilla en sentencia de fecha, 13 de abril de 2007 , si bien condenó al pago de la totalidad de la indemnización solicitada, ascendente a 12.000 euros.

Interpone recurso de Casación la parte demandada articulando su recurso en dos motivos admitidos : 1º) Infracción del articulo 20.1ª ) de la  Constitución Española   en relación con el derecho a la libertad de expresión de la recurrente y la infracción del articulo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de protección del derecho al honor, la intimidad y propia imagen. 2º) Infracción del articulo 9.3 de la  Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de Protección del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, en materia indemnizatoria.

 

SEGUNDO

El honor, protegido como derecho fundamental (o de la personalidad, desde el punto de vista del Derecho civil) por el artículo 18.1 de la Constitución, carece de definición legal. El artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, más que definir el honor, da un concepto negativo, al expresar lo que constituye una lesión o intromisión ilegítima.

En la doctrina, se ha aceptado unánimemente la definición procedente de la italiana: dignidad personal reflejada en la consideración de las demás y en el sentimiento de la propia persona. La cual ha sido, a su vez, aceptada y seguida por esta Sala, que, reitera que el honor se integra por dos aspectos, el de la inmanencia representada por la estimación que cada persona hace de sí misma, y el de trascendencia, integrado por el reconocimiento que los demás hacen de nuestra dignidad. Cuando se trata de un personaje de proyección pública, la protección del honor disminuye (la persona que acepta su carácter público acepta también los riesgos que ello conlleva), la protección de la intimidad se diluye (no totalmente, pero su círculo íntimo debe estar en parte al alcance del conocimiento público) y la protección de la imagen se excluye (en los casos que prevé la ley, cuando se halla en lugar público).

 

TERCERO

El Tribunal Constitucional ha declarado en esta materia, así como la presente Sala en innumerables ocasiones, que la libertad de expresión reconocida en el artículo 20.1 .a) de la Constitución Española no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una "sociedad democrática". Quiere ello decir que de la protección constitucional que brinda el citado artículo están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, debiendo resaltarse la trascendencia que tiene a la hora de efectuar esta ponderación el examen de las "circunstancias concurrentes", entre éstas el "contexto" en el que se producen las manifestaciones enjuiciables (Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007)

En el caso de autos, es innegable que se vierten una serie de consideraciones en orden a la persona de la actora, que en sí mismas pueden resultan ofensivas, si bien analizadas en el contexto en el que se producen, nos encontramos con que se vierten en programa televisivo encuadrable en el género periodístico conocido como "prensa rosa o del corazón", con una finalidad del programa netamente de esparcimiento con contertulios que emiten opiniones frívolas o volubles y con un emisor de las declaraciones que a tenor de su trayectoria televisiva carece de credibilidad y verosimilitud por falta de rigor y contraste en sus afirmaciones, lo que unido a la brevedad del comentario de nula repercusión mediática, nos lleva a declarar que las expresiones proferidas si bien hirientes no llegan al concepto jurídico del ataque al honor para que pueda estimarse la existencia de intromisión ilegítima, quedando mas bien en evidencia y descrédito la parte demandada.

 

CUARTO

Procede en consecuencia estimar el motivo primero del recurso de casación formulado por vulneración del contenido del articulo 20.1 .a) de la Constitución Española, resultando innecesario entrar a conocer sobre el motivo articulado como segundo, y sin que proceda pronunciamiento sobre las costas del presente recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 FALLAMOS

PRIMERO

.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Escudero García en nombre y representación de Dª Juana , contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 13 de abril de 2007 que CASAMOS y ANULAMOS

SEGUNDO

.- En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Mauricio Gordillo Cañas en nombre y representación de Dª Valentina y dirigida contra Dº Juana .

TERCERO

- No se imponen las costas causadas en el presente recurso, ni las correspondientes a la primera instancia y al recurso de apelación, en atención a la materia y las serias dudas de derecho que el presente procedimiento ha suscitado.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados.-

 

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 

VOTO PARTICULAR

FECHA:18/06/2010

Que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller al amparo de lo previsto en los artículos 260 de la  Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la  Ley de Enjuiciamiento Civil.

Quedan aceptados los antecedentes de hecho de la sentencia en su integridad, haciendo constar mi respeto a la opinión mayoritaria de la Sala.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO

Para el enjuiciamiento del supuesto que es objeto del recurso de casación, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.- El artículo 20.1 a) de la  Constitución Española reconoce y protege el derecho «a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción», pero también el artículo 18 garantiza el derecho al honor, a cuyo respeto se subordina el derecho a la libertad de expresión (artículo 20.4 CE ) con las excepciones referidas a aquellos casos en que por razón de la veracidad, interés y relevancia de lo manifestado, la defensa del derecho al honor deba claudicar en aras al propio interés que comporte el ejercicio en el caso de la libertad de expresión.

2.- Tales principios no admiten una exclusión absoluta por la mera circunstancia del ámbito en que se producen las expresiones, aunque sí en todo caso -excepcionalmente- por el contexto en que tienen lugar. Así, cuando se trata de programas emitidos por los medios de comunicación con tratamiento de temas intrascendentes y absolutamente ajenos al "interés público", en el sentido en que tal concepto resulta constitucionalmente protegido, no basta con la consideración de que en ellos se falta con frecuencia a las más elementales normas de la educación y del decoro y se atenta con igual frecuencia al honor, intimidad o imagen de determinadas personas, resultando socialmente admitidos tales excesos, sino que se ha de acudir al examen del caso concreto para deslindar los supuestos en los cuales alguien -voluntaria y conscientemente- se somete a tales riesgos mediante la participación en una discusión o debate en el que se cruzan descalificaciones e insultos, de aquellos otros -como el presente- en los que, fuera de cualquier contexto de este orden aceptado por quien resulta afectada en sus derechos fundamentales, se alude a una persona con expresiones que evidentemente atentan a su honor y que se emiten, objetiva y subjetivamente, «con lesión de la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación» como queda caracterizado el delito de injurias en el artículo 208 del Código Penal .

Así, llamar a una mujer -en este caso, a la actora doña Valentina - "mujerzuela" e incluso, nombrando a otras tres mujeres, decir que ninguna de ellas, sino precisamente la actora, es la mayor "mujerzuela" en la vida de Belarmino , supone un atentado grave y gratuito a la demandante que no tiene por qué verse obligada a soportar por el mero hecho de ser una persona conocida en tales medios periodísticos; y ello incluso en el supuesto de que ella misma pueda participar ocasionalmente en tales programas, cuando no consta en forma alguna que -con su actuación- haya provocado tal afrenta, pues el sentido altamente peyorativo de la expresión utilizada deriva del propio Diccionario de la Real Academia de la Lengua cuando atribuye a la expresión "mujerzuela" el significado de "mujer de poca estimación, perdida o de mala vida" y, obviamente, comporta un insulto, siendo así que esta Sala ha considerado el "insulto" fuera del ámbito de la libertad de expresión (por todas, las recientes  sentencias de 26 noviembre 2009  -Rec 2620/03-,  15 diciembre 2009  -Rec. 664/07- y  3 marzo 2010  -Rec. 2766/01 -) siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional en sus  sentencias 112/2000, de 5 de mayo;  99/2002, de 6 de mayo; 181/2006, de 19 de junio; 9/2007, de 15 de enero;  139/2007, de 4 de junio y  56/2008, de 14 de abril).

 

SEGUNDO

Por ello, entiendo que debieron ser desestimados los dos motivos del recurso como interesaba el Ministerio Fiscal al emitir su informe.

1. El primero aludía a una afirmada infracción de los artículos 20.1 de la Constitución Española y 7º.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , que respectivamente se refieren al derecho a la libertad de expresión y a la consideración como intromisión ilegítima en el derecho al honor de «la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación» ; formulación en la que encajan perfectamente las expresiones utilizadas por la demandada que la propia sentencia considera que "pueden resultar ofensivas", sin que el contexto en que se producen -programa de esparcimiento- pueda excluir en absoluto la protección del derecho al honor y ni siquiera disminuir su posterior defensa por el ofendido que ninguna participación tenía en la cuestión que se estaba tratando. No basta para dar satisfacción a la parte ofendida con la alusión que hace la sentencia a la propia personalidad de la ofensora y su carencia de credibilidad, así como a que sus declaraciones suponen más un descrédito para ella misma que para la persona a la que van dirigidas, pues esa interpretación -razonable- no cabe exigirla de quienes atienden a tales mensajes televisivos y es precisamente ante ellos donde tiene lugar la ofensa constitutiva de intromisión ilegítima.

La sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 se pronuncia en los siguientes términos: «la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional en la materia, con la cual sintoniza como no podía ser de otro modo este Tribunal dada la marcada impronta constitucional, se resume diciendo (en tal sentido por todas, y como una de las más recientes, la  STC 108/2008, de 22 de septiembre) que la libertad de expresión reconocida en el art. 20.1, a) CE no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquél contra quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una "sociedad democrática". Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental. Quiere ello decir que de la protección constitucional que brinda el citado artículo están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones de que se trate (en esta línea,  SSTC 20/2002, de 28 de enero, FJ 4;  198/2004, de 15 de noviembre; FJ 7;  39/2005, de 28 de febrero; FJ 5;  174/2006, de 5 de junio, FJ 4 ). Debiendo resaltarse la trascendencia que tiene a la hora de efectuar esta ponderación el examen de las "circunstancias concurrentes", entre éstas el "contexto" en el que se producen las manifestaciones enjuiciables, tal como se ha recordado recientemente en la  STC 9/2007, de 15 de enero». Según esta última sentencia «importa para el enjuiciamiento constitucional el contexto en el que se producen las manifestaciones enjuiciables (  STC 107/1988, de 8 de junio), como una entrevista o intervención oral (  STC 3/1997, de 13 de enero), y, por encima de todo, si en efecto contribuyen o no a la formación de la opinión pública libre (SSTC 107/1988, de 8 de junio,  105/1990, de 6 de junio,  171/1990, de 12 de noviembre, y  15/1993, de 18 de enero, entre otras) (F. 4)» ; exigencia que, desde luego, no se cumple ni siquiera mínimamente en el presente caso.

2. El segundo motivo se refiere a la infracción del artículo 9º.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , en cuanto a la cuantificación económica de la indemnización y se formula con carácter subsidiario para el caso de que no fuera acogido el primero.

Esta Sala ha declarado que la indemnización no es revisable en casación, aunque sí los parámetros que llevan a ella. Tal como dice la  sentencia de 15 de julio de 1995, a la que se remite la más reciente de  16 de octubre de 2009 « si bien es cierto que reiterada y conocida doctrina de esta Sala tiene proclamado que la fijación del "quantum" indemnizatorio es atribución de los juzgadores de instancia que, en general, queda excluida de la revisión casacional, al no ser este recurso extraordinario una nueva instancia, también lo es que, en materia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de las personas, el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo , marca unas pautas valorativas del daño moral, el cual (dice el precepto) "se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido", por lo que cuando tales pautas no hayan sido tenidas en cuenta por la sentencia recurrida o lo hayan sido de manera claramente arbitraria, inadecuada o irracional, puede ser revisada en esta vía casacional, con carácter excepcional, la fijación del "quantum" indemnizatorio hecha por el Tribunal de apelación».

No obstante, la sentencia impugnada hace referencia, en su fundamento quinto, a los parámetros que ha tenido en cuenta para, de conformidad con el Ministerio Fiscal, considerar adecuada como indemnización la cantidad de 120.000 euros pedida en la demanda, la que resulta acorde con la previsión legal y en absoluto arbitraria, por lo que debía ser mantenida tal indemnización establecida por la Audiencia en la sentencia impugnada.

3. Procedería por ello la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente según lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo anteriormente razonado, entiendo que la parte dispositiva de la sentencia debía pronunciarse del siguiente modo:

 

FALLAMOS

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de doña Juana contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª), en el Rollo de Apelación nº 1055/07, de fecha 13 de abril de 2007 , dimanante del juicio ordinario nº 1048/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla, seguido a instancia de doña Valentina contra la hoy recurrente, la que confirmamos, con imposición a dicha parte recurrente de las costas causadas.

Antonio Salas Carceller

 

SEMINARIO 4 (RESPUESTAS POSIBLES).

 

1ª) El derecho al honor, protegido por el artículo 18.1 CE y definido, en el Fundamento de Derecho Segundo de la STS de 18-6-2010 (acogiendo doctrina unánime), como “dignidad personal reflejada en la consideración de las demás (personas) y en el sentimiento de la propia persona”. Se destaca así la doble faceta externa (fama pública) e interna (autoestima) que configuran el derecho al honor.

2ª) La libertad de expresión, reconocida en el artículo 20.1.a) CE y que, según la doctrina del  Tribunal Constitucional invocada en el Fundamento de Derecho Tercero de la STS de 18-6-2010, “no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática”.

3ª) La veracidad, según la Jurisprudencia del TC (SSTC 15/1993, 139/2007 o 29/2009, entre otras muchas) no equivale a realidad incontrovertible de los hechos, sino que es el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, pueda ser desmentida o no resultar confirmada (se compruebe que no era cierta).

Pero la veracidad, exigible para que la libertad de información pueda prevalecer frente al derecho al honor en la ponderación concreta de ambos derechos, no es exigible tratándose de la libertad de expresión, cuyo campo es más amplio que la libertad de información (SSTC 104/1986 y 139/2007, entre otras), porque no comprende la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo (otra cosa es que sea difícil distinguir ambos derechos, porque a menudo las opiniones se apoyan en hechos y la interpretación de los hechos en opiniones). En el caso, ¿cómo podría probarse que alguien es “una mujerzuela”?, otra cosa es que para apoyar esa opinión se hubieran relatado hechos, discutidos en cuanto a su certeza y que fueran objeto del derecho a la información  (cosa que no ocurrió porque no se debatía acerca de la asistencia a fiestas o la llamada a los fotógrafos que se imputaba a la demandante y apelada).

4ª) El artículo 65.2 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, hace responder solidariamente de la intromisión ilegítima tanto al autor como al director y al titular del medio de comunicación social, a través del cual se produjo aquella. Aunque entendiéramos que la aplicación analógica de la citada norma a un programa de televisión no es posible (por tratarse de leyes excepcionales las de responsabilidad e impedir su aplicación analógica el artículo 4.2 CCi, cosa bastante discutible), siempre podríamos acudir al artículo 1.902 CCi, según el cual “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. Téngase en cuenta que la existencia de cláusulas al uso, según las cuales el medio declina toda la responsabilidad por las manifestaciones de los invitados, no pueden prevalecer, sin más consideraciones, frente a las normas imperativas que regulan la responsabilidad por daños, ya que la exclusión voluntaria de la ley aplicable, contemplada en el artículo 6.2 CCi, sólo es válida si no contraría el orden público (del cual forman parte destacada esas normas imperativas sobre responsabilidad).

 5ª) Posiblemente porque resulta difícil entender que la lesión al honor fuera objetivamente imputable a un comportamiento culposo o negligente del  titular del medio o del director del programa, ya que, por más diligencia que hubieran empleado, difícilmente podrían evitar manifestaciones hechas por quienes intervienen en un programa emitido en directo (podríamos hablar de culpa al elegir a esos invitados por su carácter polémico, pero los usos sociales amparan precisamente que en esos programas intervengan tal tipo de personas). Quizá por ello, y para evitar la condena en las costas causadas a demandados que probablemente serían absueltos, se evitó extender la demanda a esas otras personas.

6ª) En el Fundamento de Derecho Tercero, párrafo segundo, la STS de 18-6-2010 se refiere al contexto de un programa encuadrable en la “prensa rosa”, con finalidad de esparcimiento, con contertulios que emiten opiniones frívolas o volubles, afirmando que el emisor de las declaraciones carece de credibilidad (contra la opinión del voto particular, que considera la concurrencia de tal credibilidad según el criterio de quienes atienden tales programas). Estaríamos ante la aplicación del artículo 2.1 de la LO1/82, según el cual “La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia”. Considera el TS que se trata de modos usuales de referirse, en el marco de determinados programas,  a personas con alguna proyección pública y que, por actos propios, han reducido el espacio de intimidad reservado para sí o su familia. No se trata de la costumbre como fuente autónoma del Derecho, mencionada en el artículo 1.3 Cci, sino de la costumbre a la que remite una ley para la definición de su supuesto de hecho (en el caso, el artículo 2.1 de la LO 1/82); quiere decir que el rango que ocupa en el ordenamiento no es de subordinación a las disposiciones normativas (“en defecto de ley aplicable, dice el artículo 1.3), sino el de la propia Ley 1/82, que apela a esos usos sociales.

7ª)  Según los artículos 4 y 5 de la LO 1/82 existen personas legitimadas para el ejercicio de las acciones derivadas de una intromisión ilegítima en el derecho al honor, la intimidad o imagen de una persona, aunque tal intromisión se produjera después de su fallecimiento (si fuera antes, la cuestión se resuelve en el artículo 6).

Como el caso práctico no nos dice que Dª Valentina hubiera designado a nadie para el ejercicio de tales acciones en su testamento, hemos de considerar que esa designación no se ha producido. Y como existe algún pariente legitimado, no puede tener lugar la legitimación establecida en el artículo 4.3 a favor del Ministerio Fiscal (que sólo opera a falta de todos los anteriores legitimados).

            Dado que esos parientes legitimados son, según el artículo 4.2 LO 1/82, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la “persona afectada”,  pero siempre que viviesen al tiempo de su fallecimiento, sólo su madre estaría legitimada.

            En cuanto al plazo durante el cual podría interponer la acción, según el artículo 9.5 de la LO 1/82 las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas.

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SEMINARIO 5.

 

Marcos, de trece años de edad, es hijo de un matrimonio de Testigos de Jehová y él mismo practica esta religión. Hace tres años que los padres impiden que el niño se relacione con su abuela paterna, viuda y católica practicante, por la continua oposición de ésta a la educación religiosa dispensada al niño por sus padres, hasta el punto de haberse visto finalmente obligada, la mencionada abuela, a iniciar acciones legales para reanudar esas relaciones familiares. Pendiente el proceso, Marcos tuvo unas lesiones por caída de bicicleta, a consecuencia de las cuales fue llevado por sus padres al Hospital “A”; los médicos estimaron imprescindible una transfusión de sangre, oponiéndose los padres por motivos religiosos. El centro solicitó entonces autorización judicial para practicar la transfusión, que les fue concedida y acatada por los padres; al intentar practicarla, el menor la rechazó con un terror tan enorme que la hacía clínicamente desaconsejable, tratando entonces los médicos de que los padres convencieran al menor para su aceptación. Estos se negaron por motivos religiosos y solicitaron el alta para trasladar al menor a otro hospital, lo cual les fue concedido tras consulta al Juzgado. En el Hospital “B”, de régimen privado y sufragado por los padres del menor, la necesidad de una transfusión urgente fue igualmente apreciada, repitiéndose el proceso hasta que, una vez que el menor entró en coma, la transfusión le fue finalmente realizada. Pese a ello Marcos menor falleció, habiéndose acreditado a través de los informes médicos que si hubiera recibido a tiempo la transfusión que precisaba habría tenido a corto y a medio plazo una alta posibilidad de supervivencia, mientras que a largo plazo tal cosa dependía de la concreta enfermedad que padecía y que motivó una hemorragia tan intensa, la cual no  pudo ser diagnosticada.

 

CUESTIONES (el alumno debe fundamentar jurídicamente su respuesta, según el sistema de fuentes del Derecho y la doctrina contenida en las sentencias a consultar):

1ª) En líneas generales, y si no existiera conflicto con el derecho a la vida, ¿tiene Marcos capacidad jurídica para ser titular del derecho a la libertad religiosa? ¿Tiene Marcos capacidad de obrar, en relación con ese mismo derecho?

2ª) El derecho a la vida ¿incluye el derecho o facultad de acabar con la propia vida?

3ª) ¿Prevalece el derecho a la libertad religiosa o el derecho a la vida?

4ª) ¿Qué entiende usted por “posición de garante”, tras leer la STC 154/2002?, ¿ostentan esa posición los padres de Marcos, en el caso planteado?

5ª) ¿Por qué cree usted que el TC rechazó, en su sentencia 154/2002 y resolviendo un caso muy similar al que se le ha planteado, que el derecho a la vida del menor no implicaba el deber de los padres de consentir la transfusión, o bien de convencer a su hijo para que la consintiera?

6ª) ¿Podría la abuela paterna de Marcos plantear una demanda contra los padres de éste por vulneración de algún derecho de la personalidad reconocido en la CE como derecho fundamental, dado que impidieron durante años su relación con el menor?

7ª) Si la mencionada abuela acudiera a la Jurisdicción Civil, ¿qué precepto o preceptos del Código Civil podrían amparar su exigencia de indemnización, por impedir su relación con el menor?

8ª) Si la citada abuela acudiera a la Jurisdicción Civil, ¿cuál sería el plazo para poder exigir esa indemnización?

  

MATERIALES A CONSULTAR:

-Constitución Española, Código Civil y manuales recomendados. En especial, artículos 15 y 16 CE y artículos 160, 1.101 y 1.902 CCi.

-STC 154/2002, de 18 de Julio y STS de 30 de Junio de 2009. A continuación se acompañan sólo los fundamentos de derecho (si el alumno ha de consultar el relato pormenorizado de los hechos, tendrá que buscar las citadas sentencias).

 

Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 154/2002 de 18 Jul. 2002, rec. 3468/1997

Ponente: Cachón Villar, Pablo Manuel.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. La presente demanda de amparo se dirige contra las dos sentencias, ambas de fecha 27 Jun. 1997, dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 3248/1996. La primera de ellas estima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, de fecha 20 Nov. 1996, que había absuelto a los ahora demandantes de amparo del delito de homicidio por omisión que aquél les imputaba. La segunda de dichas sentencias, como consecuencia de la expresada estimación del recurso, los condena, «como autores responsables de un delito de homicidio, con la concurrencia, con el carácter de muy cualificada, de la atenuante de obcecación o estado pasional, a la pena de dos años y seis meses de prisión».

Los datos esenciales a que se refieren los términos transcritos del fallo son los siguientes: a) en primer lugar, la persona por cuya muerte se condena a los demandantes de amparo era un hijo de éstos, de 13 años de edad; b) en segundo lugar, la condena lo es por omisión de la conducta exigible a los padres del menor, dada su condición de garantes de la salud de éste (condición que actualmente se recoge expresamente en el art. 11, en relación con el art. 138, ambos del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995)); c) en tercer lugar, la conducta omitida consistía bien en una acción de los ahora recurrentes en amparo dirigida a disuadir a su hijo de su negativa a dejarse transfundir sangre bien en la autorización de aquéllos a que se procediese a la transfusión de sangre al menor; y d) en cuarto lugar, la causa de la actuación de los padres (propiamente, la razón de que éstos hubiesen omitido la conducta que se dice debida) se sustentaba en sus creencias religiosas pues, dada su condición de Testigos de Jehová, entienden, invocando al efecto diversos pasajes de los Libros Sagrados, que la transfusión de sangre está prohibida por la ley de Dios.

2. En la demanda de amparo se invoca la lesión de los derechos fundamentales a la libertad religiosa (art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y a la integridad física y moral y a no sufrir tortura ni trato inhumano o degradante (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)).

La titularidad de tales derechos fundamentales se atribuye explícitamente en la demanda de amparo tanto al menor fallecido como a sus padres, los ahora recurrentes. En primer lugar, tal atribución se hace al menor en relación con la afirmada irrelevancia de su oposición a la transfusión: así, se dice en la demanda de amparo (fundamento de derecho II in fine) que «resulta evidente la violación de los derechos que al menor Marcos garantizan los artículos 16.1 (LA LEY 2500/1978) (y) 15 de la Constitución Española, negando validez y relevancia a su libre y consciente voluntad y consentimiento y trasladando así el centro de la imputabilidad de su fallecimiento a los padres contra todo tenor racional, moral, constitucional y legal». En segundo lugar, la atribución a los padres de la titularidad de tales derechos, invocando su vulneración, se hace en relación con la exigencia de la conducta disuasoria o de la autorización de la transfusión de sangre, a las que ya se ha hecho referencia.

Ahora bien, dado que el recurso de amparo se dirige contra el pronunciamiento condenatorio de los padres del menor, ha de entenderse que la vulneración constitucional denunciada en la demanda de amparo es la del derecho fundamental a la libertad religiosa de los padres recurrentes. Y ello por más que la conducta que les es exigida en la sentencia ahora impugnada pudiera comportar, según los términos de la demanda de amparo, el desconocimiento de los derechos del menor (en este caso, al respeto a sus creencias y a su integridad física y moral). Por tal razón la referencia a los derechos del menor ha de entenderse hecha en este marco y en función de la efectividad de los derechos de los padres. En todo caso, conviene dejar sentado que no hay ningún género de duda de que éstos fundamentaron su actitud omisiva --que fue sancionada penalmente-- en el referido derecho de libertad religiosa y en sus creencias de este orden, que oportunamente invocaron a tal fin.

La exposición precedente acerca de lo que constituye el propio objeto del presente recurso de amparo se completa con la referencia a la relevancia que pudiera tener, a los fines del recurso, la previsión del art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978), relativo al principio de legalidad penal, según lo acordado por el Pleno del Tribunal en proveído de 12 Dic. 2001, haciendo uso de la facultad concedida por el art. 84 LOTC (LA LEY 2383/1979).

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa la denegación del amparo solicitado. Insiste en la incapacidad legal del menor para la adopción de una decisión trascendente respecto de su vida que, en el desempeño de la patria potestad, sus padres estaban obligados a salvaguardar. Niega que, como cuestión fáctica ya resuelta, deba cuestionarse en amparo la inobservancia por parte de los padres de su posición de garantes de la vida del hijo. Y señala, además, con referencia específica al caso que nos ocupa y a la mencionada posición de garantía, que el derecho a la vida, en cuanto referido a tercero respecto del que existe una especial relación de responsabilidad, nacida de la patria potestad, constituye un efectivo límite a la libertad religiosa.

3. La determinación del objeto y alcance de la demanda de amparo exige que previamente precisemos cuáles son los concretos hechos sobre los que se sustentan las cuestiones jurídico-constitucionales que aquélla suscita y cuál la respuesta de las sentencias recurridas a tales hechos.

En el apartado segundo de los antecedentes de la presente sentencia se recoge el relato de hechos, en virtud de los cuales se produce el pronunciamiento condenatorio contra los ahora recurrentes en amparo. Se expresan a continuación los extremos sustanciales de tales hechos.

A) El menor Marcos, de trece años de edad, hijo de los recurrentes en amparo, tuvo unas lesiones por caída de bicicleta, a consecuencia de las cuales fue llevado por sus padres al Hospital Arnau de Vilanova, de Lérida, el día 8 Sep. (jueves) hacia las nueve o diez de la noche. Examinado el menor por los médicos, éstos les informaron de que se hallaba en situación de alto riesgo hemorrágico por lo que era necesaria una transfusión de sangre. Los padres se opusieron a la transfusión por motivos religiosos y, habiéndoles hecho saber los médicos que no había tratamientos alternativos, solicitaron el alta de su hijo para llevarlo a otro centro sanitario. El centro hospitalario, en lugar de acceder al alta, por entender que peligraba la vida del menor si no era transfundido, solicitó del Juzgado de guardia (siendo las 4.30 h del día 9) autorización para la práctica de la transfusión, que fue concedida a continuación para el caso de que fuera imprescindible para la vida del menor.

b) Los padres acataron dicha autorización judicial. Al disponerse los médicos a efectuar la transfusión, el menor, sin intervención alguna de sus padres, la rechazó «con auténtico terror, reaccionando agitada y violentamente en un estado de gran excitación, que los médicos estimaron muy contraproducente, pues podía precipitar una hemorragia cerebral». Por ello los médicos, después de haber procurado repetidas veces, sin éxito, convencer al menor para que consintiera la transfusión, desistieron de realizarla.

c) El personal sanitario pidió entonces a los padres que trataran de convencer al menor, a lo cual no accedieron por dichos motivos religiosos, pese a desear la curación de su hijo. Los médicos desecharon la posibilidad de realizar la transfusión contra la voluntad del menor, por estimarla contraproducente, desechando también «la utilización a tal fin de algún procedimiento anestésico por no considerarlo en ese momento ético ni médicamente correcto, por los riesgos que habría comportado». Por ello, «después de consultarlo telefónicamente con el Juzgado de guardia», en la mañana del día nueve, viernes, accedieron a la concesión del alta voluntaria.

d) La historia clínica del menor fue entregada a las catorce horas a los padres, quienes habían procedido, «ayudados por personas de su misma religión, a buscar al que consideraban uno de los mejores especialistas en la materia, siendo su deseo que el niño hubiera permanecido hospitalizado hasta localizar al nuevo especialista médico». En todo caso, el menor salió del hospital por la tarde de dicho día nueve (viernes), continuando aquéllos con las gestiones para localizar al nuevo especialista, concertando finalmente con él una cita para el lunes, día 12 Sep., en el Hospital Universitario Materno-Infantil del Vall D’Hebrón, de Barcelona.

e) A las 10 h de dicho día 12 ingresó el menor en este Hospital. Tras reconocerle en consulta, consideraron los médicos que era urgente una transfusión de sangre a fin de neutralizar el riesgo de hemorragia y anemia para, a continuación, realizar las pruebas diagnósticas pertinentes. El menor y sus padres manifestaron que sus convicciones religiosas les impedían aceptar la transfusión, firmando estos últimos un escrito en dicho sentido. Por otra parte, en el centro nadie creyó procedente pedir una autorización judicial para proceder a la transfusión ni intentar realizar ésta (sea haciendo uso de la autorización concedida por el Juzgado de Lérida sea por propia decisión de los médicos). Así las cosas, los padres del menor se trasladaron con él al Hospital General de Cataluña, centro privado cuyos servicios habían de ser directamente sufragados por los particulares.

f) Los servicios médicos del Hospital General, al igual que en los centros anteriores, consideraron necesaria la transfusión por no haber tratamiento alternativo. La transfusión fue nuevamente rechazada por motivos religiosos por el menor y sus padres. Nadie en dicho centro tomó la decisión bien de realizar la transfusión, fuera por propia voluntad, fuera contando con la autorización concedida por el Juez de Lérida (que era conocida en este centro médico), bien de solicitar una nueva autorización, esta vez del correspondiente Juzgado de Barcelona. Por todo ello los padres, no conociendo ya otro centro al que acudir, regresaron con el menor a su domicilio, al que llegaron sobre la una de la madrugada del martes, 13 Sep.

g) Los padres y el menor permanecieron en su domicilio todo el día 13, sin más asistencia que las visitas del médico titular de la localidad, Ballobar (Huesca), quien consideró que no podía aportar nada que no estuviera ya en los informes hospitalarios. El miércoles, 14 Sep., el Juzgado de Instrucción de Fraga (Huesca), tras recibir un escrito del Ayuntamiento de Ballobar, acompañado de informe del médico titular, autorizó la entrada en el domicilio del menor a fines de asistencia médica en los términos que estimaran pertinente el facultativo y el médico forense, incluso para que fuera transfundido.

h) Seguidamente se personó la comisión judicial en el domicilio del menor, el cual estaba ya en grave deterioro psico-físico, acatando los padres la decisión del Juzgado --después de manifestar sus convicciones religiosas--, siendo su padre quien lo bajó a la ambulancia, en la que fue trasladado al Hospital de Barbastro. El menor llegó en estado de coma profundo a este Hospital, en el cual se le realizó la transfusión de sangre, contra la voluntad y sin la oposición de los padres. A continuación fue llevado al Hospital Miguel Servet, de Zaragoza, al que llegó hacia las 23,30 h del mismo día 14 con signos clínicos de descerebración por hemorragia cerebral. El menor falleció en este Hospital a las 21,30 h del día 15 Sep.

Consta igualmente en el relato de hechos probados que «si el menor hubiera recibido a tiempo las transfusiones que precisaba habría tenido a corto y a medio plazo una alta posibilidad de supervivencia y, a largo plazo, tal cosa dependía ya de la concreta enfermedad que el mismo padecía, que no pudo ser diagnosticada».

4. Los interrogantes planteados con tales hechos han recibido diferentes respuestas en los distintos grados de la Jurisdicción ordinaria. Así, en tanto que la Audiencia Provincial de Huesca dictó sentencia absolutoria, considerando que «los hechos declarados probados... no son constitutivos de delito alguno» (fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia), la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo condenó a los recurrentes en los términos y con el alcance ya referido, al estimar «presentes los elementos que caracterizan el tipo objetivo y subjetivo del delito de homicidio en su modalidad de comisión por omisión» (fundamento jurídico único de la segunda sentencia).

a) La sentencia de la Audiencia Provincial, en relación con el llamado derecho del paciente a la autodeterminación, se pregunta por el momento a partir del cual «puede el menor que conserva la consciencia decidir sobre si se le aplica o no un determinado tratamiento, si cuando deja de serlo (menor) por alcanzar la mayoría de edad, o... cuando tiene suficiente juicio (cosa que en nuestro derecho se puede dar incluso antes de alcanzar los doce años, artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), o cuando puede consentir una relación sexual (doce años para el artículo 181 del vigente Código Penal), etc.»... Y, en relación con ello, señala (para el caso de que haya de ser negado tal derecho a quien sea menor) la eventualidad de una quiebra o vulneración del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), en atención a la reacción observada en el caso que nos ocupa por el hijo de los ahora recurrentes, ante la perspectiva de la práctica de la transfusión, a la que se opuso mediante «una reacción de auténtico terror que no pudo ser disipado o neutralizado pese a toda la fuerza de persuasión desplegada, con empeño, por todo el personal sanitario».

Dice además la expresada sentencia que no es exigible a los padres una conducta (sea la de pedir o aprobar la transfusión, sea la de convencer al hijo para que admita ésta) que es contraria a su conciencia y convicciones religiosas y «a las enseñanzas que, en un uso y ejercicio regular, normal y ordinario de su libertad religiosa, habían ido transmitiendo a su hijo desde mucho antes de que se produjera el accidente, o de que se exteriorizaran los primeros síntomas de la enfermedad».

Afirma igualmente dicha sentencia que, una vez se da a la sociedad la oportunidad efectiva de sustituir a los padres a tal fin, mediante la reclamación de asistencia médica por los cauces convencionales, aquéllos «pierden ya la condición de garantes, aunque no aprueben testimonialmente, en un acto de fe, sin tratar de impedirla (en el caso de que alguien decida efectuarla), una transfusión de sangre».

b) Por su parte, la primera de las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo señala (fundamento jurídico único) que correspondía a los padres, en el ejercicio de sus atribuciones como titulares de la patria potestad, la salvaguarda de la salud del menor, de la cual eran garantes. Por ello, según dicha sentencia, tenían el deber moral y legal de hacer todo lo que fuere preciso para evitar cualquier situación que pusiese en peligro su salud o su vida, «estando obligados a proporcionar a su hijo la asistencia médica que hubiere precisado».

Entiende dicha sentencia que los padres no habían perdido la condición de garantes, condición que no resultaba afectada ni por el hecho de que «(hubiesen) reclamado la asistencia médica por los cauces convencionales, dando a la sociedad la oportunidad efectiva de sustituirles» ni por el hecho de que el menor se hubiera opuesto también a la transfusión de sangre. Y fundamenta tal conclusión en el hecho de que continuaron ejerciendo las funciones y deberes propios de la patria potestad «en los momentos y tiempos que fueron cruciales para la vida del niño como lo evidencia su negativa a la transfusión, que llegaron a hacer constar por escrito, ante los médicos del Hospital del Vall D’Hebrón, de Barcelona, cuando éstos les informaron de la urgencia de la transfusión, y que nuevamente rechazaron ante los requerimientos de los médicos del Hospital General de Cataluña cuando les reiteraron la inexistencia de un tratamiento alternativo y la necesidad de la transfusión, hechos que confirman la vigencia de su posición de garantes en momentos que podrían salvar la vida de su hijo, y que igualmente ejercieron cuando trasladaron a su hijo a su domicilio, donde permaneció desde el día 9 hasta el día 12 Sep., fecha en la que lo llevaron a Barcelona».

Además, según la expresada sentencia, los padres del menor fallecido «tuvieron pleno conocimiento de la situación que generaba su deber de actuar», de modo que «no se les ocultaba el deber de prestar a su hijo la asistencia médica que era exigida para salvarle la vida». E indica, al efecto, que «estaban impuestos y tenían conocimiento de su capacidad de acción, es decir de la posibilidad de autorizar una transfusión que hubiera evitado la muerte de su hijo», y que asimismo «tuvieron conocimiento de las circunstancias que fundamentaban su posición de garante... es decir, de las circunstancias de las que surgía su deber de impedir la producción del resultado».

Por ello estima la sentencia que «los padres, al no autorizar la transfusión de sangre, no evitaron, como les era exigido, un resultado de muerte que, de haber prestado su consentimiento, no se hubiera producido», de modo que con tal omisión «se generaba una situación equivalente a la causación del resultado típico». Además, sabedores de que no había tratamientos alternativos al de la transfusión, «el conocimiento y conciencia del máximo grado de probabilidad de que realmente se produjera la muerte de su hijo supone tanto como aceptarla, al rechazar la única alternativa salvadora que existía, aunque les estuviera prohibida por razones religiosas, rechazo que mantuvieron cuando la vida de su hijo aún podía ser salvada». De ello concluye la sentencia que «debe afirmarse la presencia del dolo eventual, que no queda excluido por el deseo vehemente de que no se hubiese producido el resultado de muerte».

La toma en consideración de la motivación religiosa de la conducta enjuiciada lleva a la Sala no a su exculpación --como en la instancia-- sino a la atenuación de la responsabilidad penal de los ahora recurrentes, cuya conducta se subsume --dada su condición de garantes-- en el tipo penal de homicidio (art. 138 CP), en su modalidad de comisión por omisión [art. 11 a) CP], con la apreciación de la concurrencia de una atenuante, muy cualificada, de obcecación o estado pasional, rechazando el parentesco como agravante y mostrando su disposición favorable al indulto.

5. La exposición hecha en el fundamento jurídico tercero sirve para que quede establecida, con la necesaria precisión, cuál es la concreta realidad fáctica --con sus peculiares características e incidencias-- sobre la que se proyectan nuestro estudio y nuestro pronunciamiento.

La exposición hecha en el fundamento jurídico cuarto sirve, asimismo, para establecer, también con la obligada precisión, cuáles son las concretas cuestiones jurídicas que, desde una perspectiva constitucional --en relación con la invocada vulneración de derechos fundamentales--, se plantean en este recurso. A este extremo nos referimos a continuación.

La ratio del pronunciamiento condenatorio es el imputado incumplimiento por los padres del menor fallecido --los recurrentes en amparo-- de las obligaciones dimanantes de su atribuida condición de garantes como titulares de la patria potestad, concretada en este caso en relación con el derecho del menor a la vida, condición que resulta directamente de lo dispuesto en el art. 39.3 CE (LA LEY 2500/1978). Así pues, dados los términos del recurso de amparo, según se explicó en el fundamento jurídico segundo, el objeto del recurso --objeto que delimita el ámbito de nuestro examen-- se centra en la relación que puede existir (y que, en todo caso, ha de precisarse) entre la condición de garante (en los términos expuestos) y el derecho fundamental a la libertad religiosa y, en su caso, la afectación de tal relación por el principio de legalidad, todo ello solamente desde la perspectiva constitucional que nos es propia.

Para proceder al precitado examen hemos de exponer previamente, en primer lugar, cuáles son, según nuestra doctrina, el contenido y límites propios del derecho a la libertad religiosa y, en segundo lugar, cuáles son las características peculiares del caso que nos ocupa que pueden afectar --y, en su caso, en qué sentido-- al ejercicio del derecho a su libertad religiosa por los recurrentes en amparo. A todo ello nos referiremos en los cinco fundamentos jurídicos siguientes.

6. El art. 16 CE (LA LEY 2500/1978) reconoce la libertad religiosa, garantizándola tanto a los individuos como a las comunidades, «sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley» ( art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978) ).

En su dimensión objetiva, la libertad religiosa comporta una doble exigencia, a que se refiere el art. 16.3 CE (LA LEY 2500/1978): por un lado, la de neutralidad de los poderes públicos, ínsita en la aconfesionalidad del Estado; por otro lado, el mantenimiento de relaciones de cooperación de los poderes públicos con las diversas Iglesias. En este sentido, ya dijimos en la STC 46/2001, de 15 Feb. (LA LEY 1360/2001), FJ 4, que «el art. 16.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), tras formular una declaración de neutralidad (TC SS 340/1993, de 16 Nov. (LA LEY 2292-TC/1993), y 177/1996, de 11 Nov.), considera el componente religioso perceptible en la sociedad española y ordena a los poderes públicos mantener "las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones", introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicicidad positiva que "veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y estatales" (STC 177/1996 (LA LEY 191/1997))».

En cuanto derecho subjetivo, la libertad religiosa tiene una doble dimensión, interna y externa. Así, según dijimos en la STC 177/1996 (LA LEY 191/1997) (FJ 9), la libertad religiosa «garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual», y asimismo, «junto a esta dimensión interna, esta libertad... incluye también una dimensión externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros (TC SS 19/1985 (LA LEY 57430-NS/0000), fundamento jurídico 2º; 120/1990, fundamento jurídico 10, y 137/1990, fundamento jurídico 8º)». Este reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera de agere licere lo es «con plena inmunidad de coacción del Estado o de cualesquiera grupos sociales» (STC 46/2001 (LA LEY 1360/2001), FJ 4, y, en el mismo sentido, las TC SS 24/1982, de 13 May. (LA LEY 13537-JF/0000), y 166/1996 (LA LEY 10772/1996), de 28 Oct.) y se complementa, en su dimensión negativa, por la prescripción del art. 16.2 CE de que «nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias».

La dimensión externa de la libertad religiosa se traduce además «en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso» (STC 46/2001 (LA LEY 1360/2001)), tales como las que se relacionan en el art. 2.1 de la Ley Orgánica 7/1980 (LA LEY 1364/1980), de Libertad Religiosa (LOLR), relativas, entre otros particulares, a los actos de culto, enseñanza religiosa, reunión o manifestación pública con fines religiosos, y asociación para el desarrollo comunitario de este tipo de actividades.

7. La aparición de conflictos jurídicos por razón de las creencias religiosas no puede extrañar en una sociedad que proclama la libertad de creencias y de culto de los individuos y comunidades así como la laicidad y neutralidad del Estado. La respuesta constitucional a la situación crítica resultante de la pretendida dispensa o exención del cumplimiento de deberes jurídicos, en el intento de adecuar y conformar la propia conducta a la guía ética o plan de vida que resulte de sus creencias religiosas, sólo puede resultar de un juicio ponderado que atienda a las peculiaridades de cada caso. Tal juicio ha de establecer el alcance de un derecho --que no es ilimitado o absoluto-- a la vista de la incidencia que su ejercicio pueda tener sobre otros titulares de derechos y bienes constitucionalmente protegidos y sobre los elementos integrantes del orden público protegido por la Ley que, conforme a lo dispuesto en el art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978) , limita sus manifestaciones.

Como ya dijimos en la STC 141/2000, de 29 May., (LA LEY 8805/2000) FJ 4, «el derecho que asiste al creyente de creer y conducirse personalmente conforme a sus convicciones no está sometido a más límites que los que le imponen el respeto a los derechos fundamentales ajenos y otros bienes jurídicos protegidos constitucionalmente».

En este sentido, y sirviendo de desarrollo al mencionado precepto constitucional, prescribe el art. 3.1 LOLR que «el ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moral pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la ley en el ámbito de una sociedad democrática».

Es esta limitación la que, además, resulta de los textos correspondientes a tratados y acuerdos internacionales que, según lo dispuesto en el art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978), este Tribunal debe considerar cuando se trata de precisar el sentido y alcance de los derechos fundamentales. Así, el art. 9.2 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (LA LEY 16/1950) (CEDH), de 4 Nov. 1950, prescribe que «la libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás». Por su parte, el art. 18.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) (PIDCP (LA LEY 129/1966)), de 19 Dic. 1966, dispone que «la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás».

8. La relacionada existencia de límites en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad religiosa es expresión o manifestación de que, en general, los derechos fundamentales no tienen carácter absoluto. Así, hemos dicho en la STC 57/1994 (LA LEY 2445-TC/1994), FJ 6, citada al efecto por la STC 58/1998, de 16 Mar. (LA LEY 4928/1998), FJ 3, que «los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos (TC SS 11/1981 (LA LEY 6328-JF/0000), fundamento jurídico 7º, y 1/1982, fundamento jurídico 5º, entre otras)», y que, «en todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable (STC 53/1986 (LA LEY 10987-JF/0000), fundamento jurídico 3º)».

De lo expuesto se desprende, según afirman las mencionadas sentencias, que «todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido (TC SS 69/1982 (LA LEY 7366-JF/0000), fundamento jurídico 5º, y 13/1985, fundamento jurídico 2º), ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se le impone (STC 37/1989 (LA LEY 116723-NS/0000), fundamento jurídico 7º), y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial (TC SS 11/1981 (LA LEY 6328-JF/0000), fundamento jurídico 10; 196/1987, fundamentos jurídicos 4º a 6º; 12/1990, fundamento jurídico 8º, y 137/1990, fundamento jurídico 6º)».

9. Expuestos los puntos fundamentales acerca del contenido y límites del derecho a la libertad religiosa, hemos de pasar ahora al examen de aquellos extremos que, dentro del marco de tal derecho, ofrecen aspectos peculiares o especiales que singularizan el caso que nos ocupa y que, además, pueden afectar de algún modo al ejercicio, por los ahora recurrentes en amparo, de su derecho a la libertad religiosa y de los deberes dimanantes de su condición de garantes. Así sucede con el hecho de que la persona afectada (afectación hasta el punto de haberse producido su muerte) era un menor cuya edad era la de trece años, que se opuso decididamente a que se le transfundiese sangre, basándose también, a tal fin, en motivos religiosos.

Todo ello ha de ser considerado en relación con tres concretos extremos: en primer lugar, si el menor puede ser titular del derecho a la libertad religiosa; en segundo lugar, significado constitucional de la oposición del menor al tratamiento médico prescrito; en tercer lugar, relevancia que, en su caso, pudiera tener dicha oposición del menor. Los dos primeros extremos son examinados a continuación y el tercero en el fundamento jurídico siguiente.

a) El menor es titular del derecho a la libertad religiosa.

Partiendo del genérico reconocimiento que el art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978) hace, respecto de los derechos y libertades que contempla, a favor de «los individuos y las comunidades», sin más especificaciones, debe afirmarse que los menores de edad son también titulares del derecho a la libertad religiosa y de culto. Confirma este criterio la LOLR, de desarrollo de dicho precepto constitucional, que reconoce tal derecho a «toda persona» (art. 2.1).

Esta conclusión se ve confirmada, dados los términos del art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978), por lo dispuesto en la Convención de Derechos del Niño, de 20 Nov. 1989 (Instrumento de ratificación de 30 Nov. 1990, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 31 Dic. 1990), en cuya virtud quedan los Estados parte obligados al respeto del «derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión» (art. 14.1), sin perjuicio de «los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades» (art. 14.2). Asimismo, prescribe el art. 14.3 de dicha Convención que «la libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás».

En el plano interno, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 Ene (LA LEY 167/1996)., de Protección Jurídica del Menor, en esta misma línea, sanciona toda posible discriminación de los menores (de dieciocho años) por razón de religión (art. 3) y les reconoce explícitamente «derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión» (art. 6.1), cuyo ejercicio «tiene únicamente las limitaciones prescritas por la ley y el respeto de los derechos y libertades fundamentales de los demás» (art. 6.2). En relación con este derecho dispone igualmente el art. 6.3 que «los padres o tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral».

En relación con todo ello, hemos dicho en la STC 141/2000 (LA LEY 8805/2000) , FJ 5, que «desde la perspectiva del art. 16 CE (LA LEY 2500/1978) los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar ( arts. 162.1 (LA LEY 1/1889) , 322 (LA LEY 1/1889) y 323 CC (LA LEY 1/1889) o el art. 30 Ley 30/1992, de 26 Nov. (LA LEY 3279/1992) , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común)». Y concluíamos en dicha sentencia, respecto de esta cuestión, que, en consecuencia, «sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el "superior" del niño (TC SS 215/1994, de 14 Jul. (LA LEY 56802-JF/0000) ; 260/1994, de 3 Oct. (LA LEY 13016/1994) ; 60/1995, de 17 Mar. (LA LEY 13061/1995) ; 134/1999, de 15 Jul. (LA LEY 10041/1999) ; STEDH de 23 Jun. 1993, caso Hoffmann)» (LA LEY 3032/1993) .

b) Significado constitucional de la oposición del menor al tratamiento médico prescrito.

En el caso traído a nuestra consideración el menor expresó con claridad, en ejercicio de su derecho a la libertad religiosa y de creencias, una voluntad, coincidente con la de sus padres, de exclusión de determinado tratamiento médico. Es éste un dato a tener en cuenta, que en modo alguno puede estimarse irrelevante y que además cobra especial importancia dada la inexistencia de tratamientos alternativos al que se había prescrito.

Ahora bien, lo que fundamentalmente interesa es subrayar el hecho en sí de la exclusión del tratamiento médico prescrito, con independencia de las razones que hubieran podido fundamentar tal decisión. Más allá de las razones religiosas que motivaban la oposición del menor, y sin perjuicio de su especial transcendencia (en cuanto asentadas en una libertad pública reconocida por la Constitución), cobra especial interés el hecho de que, al oponerse el menor a la injerencia ajena sobre su propio cuerpo, estaba ejercitando un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal --como distinto del derecho a la salud o a la vida-- y que se traduce en el marco constitucional como un derecho fundamental a la integridad física ( art. 15 CE (LA LEY 2500/1978) ).

10. Pasemos ahora a considerar la relevancia que, en su caso, pueda tener la oposición manifestada del menor al tratamiento médico prescrito.

En el recurso de amparo se alega precisamente, como ya hemos indicado, el error de la sentencia impugnada al establecer «la irrelevancia del consentimiento u oposición de un niño menor de trece años de edad, máxime cuando, como en este caso, está en juego su propia vida».

Es cierto que el Ordenamiento jurídico concede relevancia a determinados actos o situaciones jurídicas del menor de edad. Ello se aprecia en concreto --atendiendo a la normativa que pudiera regular las relaciones entre las personas afectadas por el tema que nos ocupa-- tanto en la Compilación del Derecho Civil de Aragón (aplicable en cuanto tuvieran la vecindad civil en dicho territorio foral) como, en su caso, en el Código Civil. Así, los actos relativos a los derechos de la personalidad (entre los que se halla precisamente el de integridad física), de los que queda excluida la facultad de representación legal que tienen los padres en cuanto titulares de la patria potestad, según explícitamente proclama el art. 162.1º del Código Civil (LA LEY 1/1889) (precepto sin correlato expreso en la Compilación); tal exclusión, por otra parte, no alcanza al deber de velar y cuidar del menor y sus intereses. También cabe señalar diversos actos conducentes a la creación de efectos jurídicos o a la formalización de determinados actos jurídicos, como son, entre otros, los relativos a la capacidad para contraer matrimonio, para testar, para testificar, para ser oído a fin de otorgar su guarda o custodia a uno de los progenitores. Y asimismo, en el ámbito penal, para la tipificación de determinados delitos.

Ahora bien, el reconocimiento excepcional de la capacidad del menor respecto de determinados actos jurídicos, como los que acaban de ser mencionados, no es de suyo suficiente para, por vía de equiparación, reconocer la eficacia jurídica de un acto --como el ahora contemplado-- que, por afectar en sentido negativo a la vida, tiene, como notas esenciales, la de ser definitivo y, en consecuencia, irreparable.

De las consideraciones precedentes cabe concluir que, para el examen del supuesto que se plantea, es obligado tener en cuenta diversos extremos. En primer lugar, el hecho de que el menor ejercitó determinados derechos fundamentales de los que era titular: el derecho a la libertad religiosa y el derecho a la integridad física. En segundo lugar, la consideración de que, en todo caso, es prevalente el interés del menor, tutelado por los padres y, en su caso, por los órganos judiciales. En tercer lugar, el valor de la vida, en cuanto bien afectado por la decisión del menor: según hemos declarado, la vida, «en su dimensión objetiva, es "un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional" y "supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible" (STC 53/1985 (LA LEY 9898-JF/0000))» (STC 120/1990, de 27 Jun. (LA LEY 1761-JF/0000), FJ 8). En cuarto lugar, los efectos previsibles de la decisión del menor: tal decisión reviste los caracteres de definitiva e irreparable, en cuanto conduce, con toda probabilidad, a la pérdida de la vida.

En todo caso, y partiendo también de las consideraciones anteriores, no hay datos suficientes de los que pueda concluirse con certeza --y así lo entienden las sentencias ahora impugnadas-- que el menor fallecido, hijo de los recurrentes en amparo, de trece años de edad, tuviera la madurez de juicio necesaria para asumir una decisión vital, como la que nos ocupa. Así pues, la decisión del menor no vinculaba a los padres respecto de la decisión que ellos, a los efectos ahora considerados, habían de adoptar.

Pero ello no obstante, es oportuno señalar que la reacción del menor a los intentos de actuación médica --descrita en el relato de hechos probados-- pone de manifiesto que había en aquél unas convicciones y una consciencia en la decisión por él asumida que, sin duda, no podían ser desconocidas ni por sus padres, a la hora de dar respuesta a los requerimientos posteriores que les fueron hechos, ni por la autoridad judicial, a la hora de valorar la exigibilidad de la conducta de colaboración que se les pedía a éstos.

11. Sentados los anteriores extremos, debemos establecer si la condición de garantes, atribuida por las sentencias impugnadas a los recurrentes en amparo, resulta afectada --y, en su caso, en qué sentido-- por el derecho de éstos a la libertad religiosa. Es claro que ello comporta la necesidad de tener en cuenta las singulares circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, de que ya se hizo mérito.

Una consideración previa es necesaria. Ya se ha indicado (fundamento jurídico segundo) que el Ministerio Fiscal niega que --como cuestión fáctica ya resuelta-- deba cuestionarse en amparo la inobservancia por parte de los padres de la posición de garantes de la vida del hijo. Afirma, al respecto, el Ministerio Público que «el concepto de garante aplicado a los actores por la sentencia nace, y por ello pertenece al campo de la legalidad ordinaria, de la subsunción del supuesto fáctico, consistente en la generación y la falta de edad del hijo, en la normativa legal reguladora de la patria potestad», y que «esta subsunción se realiza por el órgano judicial de manera razonada y fundada en derecho, único por determinación legal que puede y debe hacerla». Concluye esta consideración el Ministerio Público diciendo que «el Tribunal Supremo estudia esta situación y declara razonada y fundadamente que los recurrentes nunca perdieron el dominio de la situación de garantes, y esta afirmación constituye una cuestión fáctica que, resuelta por el Tribunal en forma legal, carece de dimensión constitucional».

No puede admitirse, en su radicalidad, la tesis expuesta, la cual --en realidad-- hace supuesto de la cuestión sometida a debate. Los derechos y obligaciones que surgen en el ámbito de las relaciones humanas --concretados por las normas que estructuran la llamada legalidad ordinaria-- son válidos y eficaces en la medida en que su contenido no rebasa el marco constitucional, respetando los límites propios de los derechos fundamentales.

Por ello, en lo que respecta a lo que constituye el propio objeto de este recurso de amparo, es obligado hacer una afirmación desde la perspectiva constitucional que nos corresponde: los órganos judiciales no pueden configurar el contenido de los deberes de garante haciendo abstracción de los derechos fundamentales, concretamente --por lo que ahora específicamente interesa-- del derecho a la libertad religiosa, que proclama el art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978). Es ésta la cuestión que debemos examinar ahora.

12. Atendiendo a la consideración expresada, debemos hacer notar que los mandatos de actuación, cuyo incumplimiento da lugar a los delitos omisivos (mandatos que por ello ofrecen, en el presente caso, especial relevancia), restringen la libertad en mayor medida que las prohibiciones de actuación, cuya infracción genera delitos de acción. Desde esta perspectiva deben precisamente enjuiciarse las concretas acciones exigidas a quienes se imputa el incumplimiento de sus deberes de garante. Es decir, tras analizar si se ha efectuado una adecuada ponderación de los bienes jurídicos enfrentados, hemos de examinar si la realización de las concretas acciones que se han exigido de los padres en el caso concreto que nos ocupa --especialmente restrictivas de su libertad religiosa y de conciencia-- es necesaria para la satisfacción del bien al que se ha reconocido un valor preponderante.

En cuanto a la primera de las cuestiones apuntadas, es indiscutible que el juicio ponderativo se ha efectuado, en lo que ahora estrictamente interesa, confrontando el derecho a la vida del menor (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)) y el derecho a la libertad religiosa y de creencias de los padres (art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Es inconcuso, a este respecto, que la resolución judicial autorizando la práctica de la transfusión en aras de la preservación de la vida del menor (una vez que los padres se negaran a autorizarla, invocando sus creencias religiosas) no es susceptible de reparo alguno desde la perspectiva constitucional, conforme a la cual es la vida «un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional» (TC SS 53/1985 (LA LEY 9898-JF/0000) y 120/1990 (LA LEY 1761-JF/0000)). Además, es oportuno señalar que, como hemos dicho en las TC SS 120/1990 (LA LEY 1761-JF/0000), de 20 Jun., FJ 7, y 137/1990 (LA LEY 2638/1990), de 19 Jul., FJ 5, el derecho fundamental a la vida tiene «un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte». En definitiva, la decisión de arrostrar la propia muerte no es un derecho fundamental sino únicamente una manifestación del principio general de libertad que informa nuestro texto constitucional, de modo que no puede convenirse en que el menor goce sin matices de tamaña facultad de autodisposición sobre su propio ser.

En el marco de tal delimitación de los derechos en conflicto las consecuencias del juicio formulado por el órgano judicial no tenían por qué extenderse a la privación a los padres del ejercicio de su derecho fundamental a la libertad religiosa y de conciencia. Y ello porque, como regla general, cuando se trata del conflicto entre derechos fundamentales, el principio de concordancia práctica exige que el sacrificio del derecho llamado a ceder no vaya más allá de las necesidades de realización del derecho preponderante (acerca de este principio de proporcionalidad entre derechos fundamentales, por todas, TC SS 199/1987 (LA LEY 53413-JF/0000), de 16 Dic., FJ 7, y 60/1991 (LA LEY 58176-JF/0000), de 14 Mar., FJ 5). Y es claro que en el presente caso la efectividad de ese preponderante derecho a la vida del menor no quedaba impedida por la actitud de sus padres, visto que éstos se aquietaron desde el primer momento a la decisión judicial que autorizó la transfusión. Por lo demás, no queda acreditada ni la probable eficacia de la actuación suasoria de los padres ni que, con independencia del comportamiento de éstos, no hubiese otras alternativas menos gravosas que permitiesen la práctica de la transfusión.

13. Una vez realizada dicha ponderación no concurría ya ningún otro elemento definidor de los límites al ejercicio de la libertad religiosa. Concretamente, el art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978) erige el orden público como límite de las manifestaciones de este derecho. Pues bien, entendido dicho límite en el plano constitucional, cuando se trata de conflictos entre derechos fundamentales su preservación se garantiza mediante la delimitación de éstos, tal y como se ha efectuado en este caso.

A partir de los arts. 9.2 CEDH y 18.3 PIDCP (LA LEY 129/1966), anteriormente citados, podemos integrar, asimismo, en esa noción de orden público la seguridad, la salud y la moral públicas (como por otra parte se cuida de hacer el art. 3.1 LOLR). Pues bien es claro que en el caso que nos ocupa no hay afectación de la seguridad o de la moral pública. Y tampoco la hay en cuanto a la salud, ya que los textos internacionales, que sirven de pauta para la interpretación de nuestras normas (art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978)), se refieren en los preceptos citados a la salud pública, entendida con referencia a los riesgos para la salud en general.

14. Sentados los anteriores extremos, procederemos al examen de qué concretas acciones se exigían a los padres, en el caso sometido a nuestra consideración, en relación con la prestación del tratamiento médico autorizado por la resolución judicial.

En primer lugar, se les exigía una acción suasoria sobre el hijo a fin de que éste consintiera en la transfusión de sangre. Ello supone la exigencia de una concreta y específica actuación de los padres que es radicalmente contraria a sus convicciones religiosas. Más aún, de una actuación que es contradictoria, desde la perspectiva de su destinatario, con las enseñanzas que le fueron transmitidas a lo largo de sus trece años de vida. Y ello, además, sobre la base de una mera hipótesis acerca de la eficacia y posibilidades de éxito de tal intento de convencimiento contra la educación transmitida durante dichos años.

En segundo lugar, se les exigía la autorización de la transfusión, a la que se había opuesto el menor en su momento. Ello supone, al igual que en el caso anterior, la exigencia de una concreta y específica actuación radicalmente contraria a sus convicciones religiosas, además de ser también contraria a la voluntad --claramente manifestada-- del menor. Supone, por otra parte, trasladar a los padres la adopción de una decisión desechada por los médicos e incluso por la autoridad judicial --una vez conocida la reacción del menor--, según los términos expuestos en el párrafo tercero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia [antecedente 2.b) y fundamento jurídico tercero, apartado c), ambos de la presente sentencia].

En tercer lugar, es oportuno señalar que los padres, ahora recurrentes, llevaron al hijo a los hospitales, lo sometieron a los cuidados médicos, no se opusieron nunca a la actuación de los poderes públicos para salvaguardar su vida e incluso acataron, desde el primer momento, la decisión judicial que autorizaba la transfusión, bien que ésta se llevara a cabo tardíamente (concretamente, cuando se concedió una segunda autorización judicial, varios días después de la primera). Los riesgos para la vida del menor se acrecentaron, ciertamente, en la medida en que pasaban los días sin llegar a procederse a la transfusión, al no conocerse soluciones alternativas a ésta, si bien consta, en todo caso, que los padres siguieron procurando las atenciones médicas al menor.

15. Partiendo de las consideraciones expuestas cabe concluir que la exigencia a los padres de una actuación suasoria o de una actuación permisiva de la transfusión lo es, en realidad, de una actuación que afecta negativamente al propio núcleo o centro de sus convicciones religiosas. Y cabe concluir también que, al propio tiempo, su coherencia con tales convicciones no fue obstáculo para que pusieran al menor en disposición efectiva de que sobre él fuera ejercida la acción tutelar del poder público para su salvaguarda, acción tutelar a cuyo ejercicio en ningún momento se opusieron.

En definitiva, acotada la situación real en los términos expuestos, hemos de estimar que la expresada exigencia a los padres de una actuación suasoria o que fuese permisiva de la transfusión, una vez que posibilitaron sin reservas la acción tutelar del poder público para la protección del menor, contradice en su propio núcleo su derecho a la libertad religiosa yendo ya más allá del deber que les era exigible en virtud de su especial posición jurídica respecto del hijo menor. En tal sentido, y en el presente caso, la condición de garante de los padres no se extendía al cumplimiento de tales exigencias.

Así pues, debemos concluir que la actuación de los ahora recurrentes se halla amparada por el derecho fundamental a la libertad religiosa ( art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978) ). Por ello ha de entenderse vulnerado tal derecho por las sentencias recurridas en amparo.

16. Debemos examinar, a continuación, si se ha producido la vulneración del principio de legalidad penal (derecho a la legalidad penal), que proclama el art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978). Pues bien, en este caso la vulneración del principio de legalidad es inherente a la vulneración del derecho a la libertad religiosa, por lo que resulta innecesario un pronunciamiento sobre el particular.

17. Como ya se ha expresado, en el presente caso los padres del menor fallecido invocaron su derecho a la libertad religiosa como fundamento de su actitud omisiva y, al mismo tiempo, posibilitaron sin reservas la acción tutelar del poder público para la protección del menor.

Por ello procede otorgar el amparo solicitado por vulneración del derecho fundamental a la libertad religiosa (art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978)), con la consiguiente anulación de las resoluciones judiciales impugnadas.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación Española,

Ha decidido

Otorgar el amparo solicitado y, en consecuencia:

1.º Reconocer que a los recurrentes en amparo se les ha vulnerado su derecho fundamental a la libertad religiosa (art. 16.1CE).

2.º Restablecer en su derecho a los recurrentes en amparo y, a tal fin, anular las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ambas --primera y segunda-- de fecha 27 Jun. 1997 (LA LEY 8581/1997), con el número 950/1997, dictadas en el recurso de casación núm. 3248/1996.

Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a 18 Jul. 2002.

  

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 30 Jun. 2009, rec. 532/2005

Ponente: Roca Trías, Encarnación.

Jurisdicción: CIVIL

Texto

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil nueve

SENTENCIA

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, por D. Paulino, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Gómez Hernández, contra la Sentencia dictada, el día 27 de octubre de 2004 en el rollo de apelación nº 5/2004, (LA LEY 223777/2004) que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, en los autos de menor cuantía nº 718/98. Ante esta Sala comparece la Procuradora Dª Sonia Mª Casqueiro Álvarez, en representación de D. Paulino, en calidad de recurrente. Asimismo comparecen el Procurador D. Luis Ferrer Villanueva en nombre y representación de Dª Remedios, y el Procurador D. Domingo Lago Pato, en nombre y representación de la Asociación Civil Dianética y Centro de Mejoramiento Personal, compareciendo ambos en calidad de recurridos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Resumen de los hechos.

1º D. Paulino y Dª Remedios mantenían una relación sentimental. El hijo de Dª Remedios fue reconocido como propio por D. Paulino, figurando en el Libro de familia como hijo de ambos, con el nombre de Jose Ángel. Dª Remedios se adhirió a la Iglesia de la Cienciología.

2º El día 23 de agosto de 1991, Dª Remedios se trasladó a Tampa, Florida con su hijo Maximiliano, no regresando a España. Inmediatamente D. Paulino denunció el hecho, finalizando el procedimiento por auto de archivo el 3 de octubre de 1991.

3º A petición de D. Paulino, el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid dictó un auto en fecha de 13 octubre 1992 en el procedimiento de medidas cautelares iniciado frente a Dª Remedios, en el que acordó la atribución de la guarda y custodia sobre el menor Jose Ángel a su padre, por existir sospechas de que la convivencia con la madre podía afectar la personalidad del menor. Dicho auto fue confirmado por la sentencia del propio Juzgado, de fecha 28 junio 1993, que a la vista de la prueba, confirmó el auto recurrido y señaló que el menor debía continuar bajo la guarda y custodia del padre. La sentencia de la sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13 enero 1995, confirmó la sentencia apelada con los argumentos de que aparte las orientaciones religiosas de la madre, ésta se había desplazado a los Estados Unidos, privando al padre de forma unilateral e injustificada del ejercicio de los derechos y los deberes inherentes a la patria potestad desde 1991; que lo excluyó de toda decisión relativa a la educación del hijo y que además, había hecho caso omiso del auto que ordenaba la atribución de la custodia al padre "lo que no excluía la revisión del pronunciamiento una vez se practicara informe pericial psicológico del grupo familiar, lo que hubiera permitido una mayor aproximación a la problemática del caso, y en especial, la incidencia, positiva, negativa o neutra, que la adscripción de la Sra. Remedios a la denominada Iglesia de la Cienciología pueda tener sobre su hijo Maximiliano, al no poder descartar al efecto, y a tenor del contexto de lo actuado, probables factores de riesgo, que en tanto no sean definitivamente descartados, justifican e incluso imponen, una resolución del tenor de la impugnada" .

4º D. Paulino trató de ejecutar la sentencia en USA, donde vivía su hijo Maximiliano, no consiguiéndolo debido a su situación económica; formuló diversas reclamaciones ante el Presidente del Gobierno, quien le remitió al Ministerio de Asuntos exteriores, acudió a la Dirección general de protección jurídica del menor del Ministerio de Asuntos sociales y al Defensor del Pueblo e incluso intentó que se le tuviera como parte en el proceso seguido en el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid contra Dianética-Cienciología, sin éxito.

D. Paulino demandó a Remedios, al CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL A.C. y a la ASOCIACION CIVIL DIANETICA, nombre con el que la Iglesia de la Cienciología está inscrita en el Registro de Asociaciones del Ministerio del Interior. En su demanda ejerció una acción de responsabilidad extracontractual, pidiendo que se condenara a los demandados a pagar solidariamente la indemnización solicitada de 35.000.000 Ptas (210.354,24 €) por el daño moral producido al actor tras ser captada Dª Remedios por dicha Asociación y dicho Centro, pertenecientes a la Iglesia de la Cienciología y ser privado el actor posteriormente y en contra de su voluntad, de su hijo Jose Ángel desde el día 23 de agosto de 1991, sin regresar hasta el momento de la presentación de la demanda, a pesar de que se había atribuido la guarda y custodia del menor al demandante D. Paulino.

Contestaron los demandados y alegaron dos excepciones procesales: la de defecto formal en el modo de proponer la demanda y la de prescripción, porque consideraban que el dies a quo para la interposición de la demanda fue el 23 de agosto de 1991 y habiendo sido presentada el 16 de octubre de 1998, había transcurrido con creces el plazo de un año marcado en el art. 1968,2 CC para el ejercicio de las acciones derivadas de responsabilidad extracontractual. Además, alegaron el derecho a la libertad religiosa de Dª Remedios, la ausencia de auténtico núcleo familiar al faltar la relación de convivencia, la falta de atención de D. Paulino a su hijo, a quien había reconocido a pesar de no serlo biológico y otras cuestiones.

6º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, de 2 abril 2003, desestimó la demanda al apreciar la concurrencia de la prescripción, tanto si se contaba el plazo desde la salida de España del menor, como desde el archivo de las diligencias penales incoadas por la desaparición del hijo.

7º D. Paulino apeló dicha sentencia, que fue confirmada por la de la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 octubre 2004. La parte apelante sostuvo que al tratarse de un daño continuado consistente en la privación de estar el demandante en la compañía del menor, dicho plazo de inicio del cómputo no puede contarse desde un día concreto, sino que se mantiene en el tiempo mientras permanezca esta situación. La sentencia recurrida niega que ello sea así y dice que el daño se produce cuando "el menor es llevado por su madre a los Estados Unidos de América, a partir de ese momento cabía ya el inicio de acciones civiles o penales, por lo que una vez finalizada las acciones penales seguidas por los mismos hechos es a partir de la finalización de las mismas cuando podía acudir a la vía civil". Por ello confirma la sentencia apelada.

D. Paulino interpuso recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art 477.3, en relación con el art 477.2, 3 LEC, que fue admitido por auto de esta Sala de 15 abril 2008.

SEGUNDO. Se van a examinar conjuntamente los dos motivos del recurso, por ser el segundo un complemento del primero. En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts 1968.2, 1969 y 1973 CC. Señala el recurrente que, a su entender, no se ha producido la prescripción por tratarse de un daño continuado, en cuyo caso el cómputo del plazo no se inicia hasta la producción del resultado definitivo y mientras no desaparezca la causa determinante de dicho resultado antijurídico, no comienza a correr el plazo, siendo así, por tanto, que la prescripción debe iniciarse al año en que finalice el derecho a la guarda y custodia por cumplir el hijo la mayoría de edad. Dado que Jose Ángel nació el 23 de agosto de 1984, adquirió la mayoría de edad el 23 de agosto de 2002, siendo un año después cuando se consolida el daño. El motivo segundo señala la infracción de las sentencias de esta Sala de 7 abril 1997, 24 mayo 1993, 16 enero 1989, en relación a la doctrina de la prescripción.

Los motivos se estiman.

Sin perjuicio de lo que a continuación se argumentará y en referencia únicamente al problema planteado en relación a la existencia o no de prescripción, debe señalarse lo siguiente. El recurrente y actor ejerció contra los demandados una acción de responsabilidad civil extracontractual por haberse visto privado de la relación con su hijo Jose Ángel al haber sido trasladado a Estados Unidos por su madre, quien no permitió en ningún momento después de dicho traslado que el padre tuviese relaciones con su hijo, como se considera probado en las sentencias recaídas en el anterior litigio, resumidas en el Fundamento primero de esta sentencia, que atribuyeron al padre la guarda y custodia de su hijo Maximiliano. Tanto la sentencia de 1ª instancia del Juzgado nº 12 de Madrid, como la ahora recurrida entienden que el dies a quo para la prescripción de la acción de responsabilidad interpuesta debe fijarse en el momento en que Dª Remedios trasladó a su hijo a los Estados Unidos, sin tener en cuenta que la privación de los contactos con el hijo ha ido manteniéndose a lo largo de su minoría de edad y, por lo tanto, el dies a quo para el ejercicio de la acción y para contar el plazo del año de acuerdo con el art 1968,2 CC es precisamente el día en que debe cesar la guarda y custodia del padre por haber cumplido el hijo la mayoría de edad, es decir, el 21 de agosto de 2002, porque en cualquier momento podría haber recuperado el padre la guarda y custodia. Por consiguiente, el daño solo se consolidó cuando el padre supo que definitivamente se le había privado de poder comunicarse con el menor y ejercer la guarda y custodia que se le había atribuido judicialmente y ello ocurrió en el momento en que se extinguió la patria potestad.

En esta demanda D. Paulino ha ejercido la acción de responsabilidad civil extracontractual por incurrir los demandados en la infracción del artículo 1902 CC. Es cierto que en realidad la demandada ha infringido, al menos, una obligación legal impuesta a los progenitores titulares de la patria potestad en el artículo 160 CC que establece el derecho de los progenitores a relacionarse con el hijo, pero al haberse ejercitado la acción por responsabilidad extracontractual, la Sala, en virtud del principio de congruencia, debe resolver sobre el plazo de prescripción de la acción realmente ejercitada.

Además, siendo cierto que el fundamento de la prescripción consiste en la inactividad del interesado, titular del derecho cuya prescripción se alega, queda absolutamente demostrado en el procedimiento que D. Paulino actuó durante los siete años desde que la madre marchó con el hijo a Estados Unidos y la interposición de la demanda en 1998, aunque ciertamente no pueden considerarse los actos llevados a cabo como interruptivos de la prescripción.

TERCERO. Estimado el motivo primero de este recurso, ello produce dos efectos procesales: el primero, que debe casarse la sentencia recurrida, y el segundo, que de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 487.3 LEC, "cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3º del apartado 2 del art. 477, si la sentencia considerara fundado el recurso, casará la resolución impugnada y resolverá sobre el caso, declarando lo que corresponda [...]". En consecuencia, debe esta Sala debe asumir la instancia y dictar sentencia.

CUARTO. D. Paulino interpuso una acción de responsabilidad extracontractual contra su compañera sentimental, Dª Remedios y contra la asociación civil DIANETICA y el CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL. Debemos examinar, por consiguiente, los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para la existencia de la obligación de responder de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1902 CC.

El primer requisito exigido consiste en la concurrencia de una acción u omisión en la que haya intervenido culpa o negligencia. De acuerdo con los antecedentes resumidos en el Fundamento primero y los documentos que aparecen en los autos, debe distinguirse entre la conducta de Dª Remedios y la de los otros dos demandados. Dª Remedios efectuó un acto contrario a derecho en un doble sentido, en primer lugar, impidiendo que el menor su hijo pudiese relacionarse con su padre, vulnerando así el artículo 160 CC, y en segundo lugar, oponiéndose a la ejecución de la sentencia que otorgaba la guarda y custodia del hijo a su padre, que conocía perfectamente porque en las diversas resoluciones reseñadas aparece actuando por medio de procurador. Por tanto, conociendo el contenido de las diversas sentencias que ella misma recurrió, debe considerarse que hubo una acción deliberada dirigida a cometer un acto consistente en impedir las relaciones paterno-filiales.

No ocurre lo mismo con las otras demandadas, la Asociación civil DIANÉTICA y el CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL. La influencia que pudieran haber ejercido en Dª Remedios no puede ser objeto de decisión en esta sentencia por falta de prueba y para proteger el principio de libertad religiosa recogido en el art. 16 CE. Además, no puede serles atribuida ninguna acción u omisión dirigida a impedir las relaciones entre padre e hijo, básicamente, porque no concurre en ellas la necesaria imputación objetiva. En consecuencia, la acción de responsabilidad debe quedar limitada a la madre del menor Remedios.

QUINTO. El segundo elemento que hay que estudiar es si concurre o no daño. El problema de las relaciones entre los progenitores separados en orden a la facilitación de los tratos de quien no convive con los hijos cuya guarda y custodia ha sido atribuida al otro progenitor presenta problemas complejos, hasta el punto de que en diversas reuniones internacionales se ha venido manteniendo el principio de sanción al progenitor incumplidor para proteger no solo el interés del menor, sino el de quien no convive con el hijo.

El daño existe en este caso y no consiste únicamente en la imposibilidad de ejercicio de la patria potestad y del derecho de guarda y custodia, porque en este caso sólo podría ser reclamado por el menor afectado por el alejamiento impuesto por el progenitor que impide las relaciones con el otro, sino que consiste en la imposibilidad de un progenitor de tener relaciones con el hijo por impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor. Debe tenerse en cuenta además un nuevo elemento y es que el moderno derecho de familia rechaza la imposición coactiva de obligaciones que puedan limitar la personalidad de los individuos, por lo que aun cuando sea posible sancionar el incumplimiento de las obligaciones entre padres e hijos, se imponen modulaciones en interés de los propios hijos.

Este tipo de daños ha empezado a ser considerado en diferentes Tribunales como fuente de la indemnización. El Tribunal de Roma, en sentencia de 13 junio 2000, en un caso de incumplimiento reiterado del derecho de visitas, condenó a la madre a indemnizar al padre por haberlo impedido y consideró que el derecho de visita del padre no guardador constituye para él también un verdadero deber hacia el hijo. Entendió que la madre debía satisfacerle los daños morales porque el padre no puede cumplir estos importantes deberes hacia el hijo, ni satisfacer su derecho a conocerlo, a frecuentarlo y educarlo, en razón y en proporción de su propio sentido de la responsabilidad, y del prolongado pero vano empeño puesto en ser satisfecho en dicho derecho.

La Comisión europea de Derechos Humanos, sin embargo, no condenó a Dinamarca en la resolución de 20 octubre 1998, por entender que no había habido violación de la Convención europea de Derecho humanos en el caso que las autoridades de un Estado suspenden el derecho de visita atendiendo al interés del menor. Pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) condenó a Alemania (caso Elholz vs Alemania, sentencia de 13 julio 2000) por violación de los artículos 6.1 y 8 del Convenio Europeo, en un caso en el que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría el síndrome de alienación parental. Se dice en esta sentencia que "El Tribunal recuerda que el concepto de familia con arreglo a este artículo no se limita únicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede englobar otras relaciones «familiares» factibles cuando las partes cohabitan fuera del matrimonio. Un niño nacido de tal relación se inserta de pleno derecho en esta célula «familiar» desde su nacimiento y por el hecho mismo de éste . Por tanto, existe entre el niño y sus padres una relación constitutiva de una vida familiar (Sentencia Keegan contra Irlanda de 26 mayo 1994, serie A núm. 290, pgs. 18-19, ap. 44 )". Además, el Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra Italia de 9 junio 1998); de donde concluye el Tribunal que "el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio". Hay que poner de relieve que, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán. Pero de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1ª, de 11 julio 2000, caso Ciliz vs Países Bajos).

En consecuencia de lo dicho, hay que concluir que el daño a indemnizar en este caso es exclusivamente el daño moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia de que se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones penales por desobediencia.

SEXTO. El tercer elemento para el nacimiento de la obligación de responder es la relación de causalidad, entendida en este caso no tanto como causalidad física, sino en el sentido de causalidad jurídica, con la utilización de los criterios de imputación objetiva, que esta Sala ha venido utilizando. Así, por ejemplo, la sentencia de 14 octubre 2008 señala, citando la de 17 mayo 2007, que se debe distinguir entre "la causalidad material o física, primera secuencia causal para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de condiciones, para la que causa es el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido", de "la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente - imputar- a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual". Concluye este Tribunal que, para "sentar la existencia de la causalidad jurídica, que visualizamos como segunda secuencia configuradora de la relación de causalidad, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal" (ver, entre otras, la STS de 16 octubre 2007). Aplicando estos criterios al presente caso, debe señalarse que el daño debe imputarse jurídicamente a la madre, por impedir de manera efectiva las relaciones con el padre del menor, a pesar de que le había sido atribuida a éste la guarda y custodia en la sentencia citada. No existe, pues, ninguna incertidumbre sobre el origen del daño, de modo que los criterios de probabilidad entre los diversos antecedentes que podrían haber concurrido a su producción, sólo puede ser atribuida a la madre, por ser la persona que tenía la obligación legal de colaborar para que las facultades del padre como titular de la potestad y guarda y custodia del menor, pudieran ser ejercidas por éste de forma efectiva y al impedirlo, deviene responsable por el daño moral causado al padre.

De acuerdo con estos criterios, no puede atribuirse objetivamente a las otras demandadas el daño moral sufrido por el padre.

SÉPTIMO. Resta por determinar el problemático tema de la valoración del daño ocasionado al padre, quien en su demanda ha pedido una cantidad de treinta y cinco millones de pesetas, "a razón de cinco millones de pesetas por cada año de ausencia impuesta por las demandadas", aunque se añade que dicha cantidad "deberá en todo caso ser estimada discrecionalmente por el juzgador, atendiendo las circunstancias y la gravedad del caso". En este caso, el daño moral resulta absolutamente indeterminado al carecer de parámetros objetivos, y más teniendo en cuenta que el padre no ha reclamado los daños materiales que le puedan haber ocasionado los distintos procedimientos iniciados durante los años siguientes a la desaparición del hijo menor. Por ello se considera adecuada la cantidad de 60.000 €, teniendo en cuenta, además, que el daño es irreversible.

Asimismo y de acuerdo con lo establecido en el art. 576.3 LEC, al contener esta sentencia una condena a una cantidad líquida, ésta devengará intereses legales iguales al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el día de esta sentencia.

OCTAVO. El artículo 394 LECiv permite al juez no aplicar el principio de vencimiento para imponer las costas cuando el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. La reclamación de indemnizaciones entre progenitores por daños ocasionados entre ellos es una materia incipiente en el derecho español, lo que obliga a entender que el presente caso queda incluido en la excepción que prevé el mencionado artículo 394 LECiv y por ello no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes ni en la 1ª Instancia ni en la apelación.

Al haberse estimado el recurso de casación, no se imponen las costas del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2, que se remite al artículo 394.1 LECiv.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1º Se estiman los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Paulino contra la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 octubre 2004, dictada en el rollo de apelación nº 5/04.

2º Se casa y anula la sentencia recurrida.

3º Se estima en parte la demanda presentada por D. Paulino y se condena a Dª Remedios a indemnizar a D. Paulino con la cantidad de 60.000 €, que devengará el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos desde el día en que se dicta esta resolución.

4º Se absuelve a los codemandados CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL A.C. y ASOCIACIÓN CIVIL DIANETICA.

5º No se imponen las costas del recurso de casación a ninguna de las partes

6º No se imponen a ninguna de las partes las costas de la 1ª Instancia ni las de la apelación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Marin Castan.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Encarnacion Roca Trias.- Rubricado.

PUBLICACIÓN.-

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnación Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

SEMINARIO 5. RESPUESTAS PROPUESTAS.

 

1ª) En cuanto a la capacidad jurídica, que es la necesaria para ser titular del derecho a la libertad religiosa, dicha capacidad es inherente al hecho de ser persona, y por tanto el menor la tiene desde el nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno (artículo 30 CCi). En alusión especial al derecho a la libertad religiosa puede citarse el artículo 16.1 CE, que lo atribuye a “individuos y comunidades” (sin restricción alguna), y el artículo 6.1 de la La Ley Orgánica 1/1996, de Protección jurídica del menor, que reconoce a los menores los derechos a la libertad de ideología, conciencia y religión (además de otras normas de derecho interno y contenidas en tratados internacionales suscritos por España, citadas en el FJ 9 a de la STC 154/2002).

La capacidad de obrar (aludida en el CCi como capacidad, sin mayores precisiones), es la necesaria para ejercitar válidamente los derechos y obligaciones de que se es titular, entre ellos el derecho a la libertad religiosa; como regla general esta capacidad se adquiere gradualmente, según el grado de madurez del menor. En el caso planteado el menor tiene 13 años, debiendo considerarse que, como regla general, tendrá capacidad para ejercitar su derecho de libertad religiosa (elegir la iniciación en una confesión concreta, la iglesia o templo al que asiste, etc. etc.); nos basamos para esta afirmación en el artículo 162. 1º CCi, según el cual están exceptuados de la representación legal de los padres los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo; además ha de considerarse que el artículo 2.2º de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección jurídica del menor, impone la necesidad de interpretar restrictivamente las limitaciones a la capacidad de obrar del menor.

Cuestión distinta es que esa regla general pueda mantenerse cuando el acto de ejercicio en cuestión, ya se refiera a la libertad religiosa o a cualquier otro (por ejemplo: integridad física), colisiona gravemente con otros derechos fundamentales del propio menor, como pueda ser el derecho a la vida; en estos casos la doctrina contenida en la STC 154/2002 (FJ 10, penúltimo párrafo), parece exigir la prueba rigurosa de que el menor tiene suficiente madurez de juicio para adoptar, por sí mismo, decisiones tan irreparables (tratándose de la negativa del menor de trece años a recibir una transfusión de sangre, lo cual ponía su vida en grave riesgo, el TC entendió que no existían datos suficientes para concluir con certeza que tuviera la madurez de juicio necesaria para asumir una decisión vital definitiva e irreparable).

2ª) NO.  En el FJ 12, párrafo 2 de la STC 154/2002 se citan el FJ 7 de la STC 120/1990 y el FJ 5 de la STC 137/1990, en los cuales se afirmó que la vida tiene “un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte”, concluyendo el TC que la propia muerte no es un derecho fundamental sino únicamente una manifestación del principio general de libertad que informa nuestro texto constitucional. Esta Jurisprudencia del TC es plenamente coherente con la tipificación penal de la inducción y el auxilio al suicidio (art. 143 CP).

3ª) En la ponderación en abstracto entre ambos derechos, es decir sin entrar a considerar las especiales características que pueden concurrir en los casos concretos modificando el resultado de esa ponderación, el FJ 12, párrafo 2, de la STC 154/2002, reitera la Jurisprudencia sentada en las SSTC 53/1985 y 120/1990, entre muchas otras, según la cual “es la vida un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional”, presupuesto para la atribución de los demás derechos.

Entrando ya en la ponderación en casos concretos entre la vida y la libertad religiosa, podemos considerar las siguientes alternativas de interés (entre otras):

1.- La vida siempre prevalece cuando se trata de invocar la libertad religiosa para matar a otro (por ejemplo: atentados terroristas en ejercicio de “guerras santas” de cualquier credo).

2.- Aunque se trate de conflicto entre la libertad religiosa y el derecho a la vida de la misma persona, el ejercicio de la libertad religiosa de quien desea sacrificar su vida al dios en el que cree, no ampara a quienes le indujeran o colaboraran con él en ese sacrificio y, menos aún, le otorga el derecho a exigir esa colaboración de los poderes públicos (recuérdese el ejemplo citado en clase: no podemos exigir al médico de la Seguridad Social que nos ayude a terminar con nuestra vida, alegando que nuestras creencias nos imponen ese sacrificio).

3.- En cambio el ejercicio de la libertad religiosa, así como otros derechos de la personalidad reconocidos como derechos fundamentales por la CE (la integridad física, por ejemplo), puede amparar la negativa a someterse a un determinado tratamiento destinado a evitar un riesgo preexistente para la vida (salvo si existiera un especial  deber jurídico de preservar la vida en concreto, como sucede en el caso de los presos y las huelgas de hambre promovidas en ejercicio de la libertad ideológica).  Precisamente por ello se viene apuntando cierta tendencia de los tribunales a admitir que un testigo de Jehová, con plena capacidad de obrar (cosa que no se estimó concurrente en el caso decidido por la STC 154/2002), pueda negarse a recibir una transfusión de sangre (ver, en este sentido, la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como las consideraciones vertidas en el Auto de la Audiencia Provincial de Lérida, sección primera, de 25-1-2011).

4ª) Entre otros párrafos de la STC, se refieren a la situación de garantes de los padres el FJ1º, párrafo 2; FJ 2º, último párrafo; FJ 4º, apartado b); FJ 11º y FJ 12º.

Del último párrafo del FJ 11º y del primero del FJ 12º, se deduce que la posición de garante supone la existencia a cargo de una persona de unos deberes o “mandatos de actuación cuyo incumplimiento da lugar a los delitos omisivos”, o, podríamos decir también, al deber de indemnizar los daños causados por omisión de esos deberes e interviniendo culpa o negligencia (si se tratara de la acción civil dirigida a obtener indemnización por dichos daños, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.902 CCi).

En estos casos, es decir cuando un sujeto está en situación de garante (garante precisamente de que no se produzca un daño), la existencia de un deber jurídico de actuar para evitar un resultado determinado puede ser equivalente a la causación positiva del mismo, como se destaca en el artículo 11 del Código Penal cuando se trata de delitos consistentes en la producción de un determinado resultado (homicidio, lesiones, etc);  en el caso de los padres, su posición de garante de la vida, salud e integridad física de los hijos menores de edad no emancipados, así como los deberes de actuar correspondientes, se derivan de la Ley, y más concretamente de la patria potestad contemplada en el artículo 154 CCi, que incluye, entre otros deberes, el velar por los hijos.

Para favorecer la comprensión de lo que significa estar en la posición de garante de un resultado y de su importancia, a efectos de ser responsable de un resultado dañoso por la infracción de los deberes que implica, hemos de considerar que no es lo mismo dejar que alguien se ahogue en una piscina que ahogarle. De todos los que observaran como se ahoga alguien en una piscina, sin hacer algo que estuviera en su mano y que hubiera evitado el ahogamiento, sólo puede hacerse responsable del resultado a quien tuviera un especial deber jurídico de actuar para evitar el ahogamiento y hubiera omitido el cumplimiento de ese deber. En este caso ese deber puede incumbir al socorrista contratado por el dueño de la piscina (el deber lo asume por el contrato de prestación de sus servicios), y/o, si el ahogado fuera menor no emancipado, a sus padres (en caso de estar presentes o ser inexcusable su ausencia).

(La parte en cursiva nunca habrá de ser incluida en la respuesta, en caso de exámen).

5ª) Como la STC 154/2002 rechazó, como vimos, que la capacidad jurídica de Marcos para ejercitar su derecho a la libertad religiosa incluyera un hecho tan irreparable en relación con su derecho a la vida, el conflicto que ha de ponderarse en la situación concreta es el existente entre el derecho a la vida del menor y el derecho a la libertad religiosa y de creencias de los padres, según se indica en el FJ 12º, párrafo 2ª de la citada STC. Además considera el TC, en el párrafo 3º de ese mismo FJ 12º,  que en caso de colisión de derechos fundamentales, “el principio de concordancia práctica exige que el sacrificio del derecho llamado a ceder no vaya más allá de las necesidades de protección del derecho preponderante”, considerando claro que, en el caso resuelto, “la efectividad de ese preponderante derecho a la vida del menor no quedaba impedida por la actitud de sus padres, visto que estos se aquietaron desde el primer momento a la decisión judicial que autorizó la transfusión. Por lo demás, no queda acreditada ni la probable eficacia de la actuación suasoria de los padres ni que, con independencia de éstos, no hubiese otras alternativas menos gravosas que permitiesen la práctica de la transfusión”.

6ª) (En estas dos últimas preguntas el punto de referencia ha de ser la STS de 30-6-2009).

EN CUANTO AL DERECHO DE LA PERSONALIDAD DE LA ABUELA, RECONOCIDO CONSTITUCIONALMENTE, que pudiera haber sido vulnerado por los padres del menor, parece que la cuestión de las relaciones familiares habría de incardinarse en el ámbito del Derecho a la intimidad familiar, ya que el artículo 18.1 CE ha de ser interpretado de acuerdo con los tratados internacionales suscritos por España, según el artículo 10.2 CE, y esas relaciones familiares se sitúan en el marco del Derecho a la vida privada y familiar, contemplado en el artículo 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales (según Jurisprudencia reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, resumida en el FD 5º de la STS de 30-6-2009).

7ª)    SI ACUDIERAN A LA JURISDICCIÓN CIVIL podrían aludir también a la alegación de los preceptos constitucionales y demás argumentos citados en la respuesta anterior, ya que según el artículo 53.1 CE los derechos y libertades del capítulo II del título I de la misma “vinculan a todos los poderes públicos”. Ello les permitiría, entre otras ventajas, poder acceder al recurso de amparo ante el TC (ya que la intimidad familiar es susceptible de tal recurso, según el artículo 53.2 CE), sin que pudiera oponerse el hecho de no haber alegado ese derecho ante los tribunales ordinarios. Además habrían de citar los preceptos civiles que sirven como desarrollo de los derechos de la personalidad constitucionalmente reconocidos, y muy especialmente dispondría de las dos alternativas siguientes:

1.- El artículo 160, párrafo segundo del CCi, en cuanto establece que “no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados”, considerándose tales relaciones en el artículo 161 CCi como un derecho de los abuelos y parientes, cuya satisfacción es obligación, en principio, de los padres, ya que éstos ejercen la patria potestad que incluye velar por los hijos y tenerlos en su compañía (art. 154.1º CCI). El incumplimiento de esa obligación genera el deber de indemnizar los daños y perjuicios, de acuerdo con el artículo 1.101 CCi; de hecho la STS de 30-6-2009 aludió a esa posibilidad en el FD 2º, párrafo 4 y para el caso sometido a su análisis, aunque no fue la alternativa elegida por el padre privado de la relación con el menor por el otro progenitor (prefirieron optar por la vía jurídica que indicaremos a continuación).

2.- También podrían alegar el artículo 1.902 CCi, según el cual “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado” como se admitió expresamente en el FD 2º, párrafo 4, entre otros, de la  STS de 30-6-2009 (no decimos “Jurisprudencia” porque no consta la “reiteración” exigida por el artículo 1.6 CCi que supone, al menos, dos sentencias totalmente concordantes). El daño sería el moral, consistente en no poder relacionarse con el nieto por impedirlo los padres, como  indicó el FD 5º, párrafo segundo, de la STS de 30-6-2009.

 (La duda fundamental, para obtener la indemnización mediante la aplicación de alguno de esos preceptos, consiste en determinar si bastaría con probar que los padres realizaban actos que impedían la relación de la abuela con su nieto, cosa que puede resultar además difícil en un caso concreto, o se requeriría también una resolución judicial previa, que estableciera medidas para satisfacer ese derecho desatendidas por los presuntos responsables; la cuestión no queda clara, de acuerdo con el FD 4º, párrafo 2, y también según el FD 5º, último párrafo, y con el FD 6º, todos ellos de la STS de 30-6-2009, que parecen incluir los dos requisitos acumulados).

8ª) EN CUANTO AL PLAZO DE QUE DISPONDRÍA LA ABUELA PARA PEDIR ESA INDEMNIZACIÓN, la respuesta a esta pregunta depende de la vía jurídica elegida para solicitarla, entre las dos posibilidades citadas en el epígrafe anterior (podría utilizar ambas, indicando que una de ellas se plantea de forma subsidiaria para el caso de que no se estimara la otra)Si se alegara la infracción por los padres de su obligación de no impedir las relaciones de su hijo con la abuela, resultante del párrafo segundo del artículo 160 del CCi, invocándose como base para la indemnización el incumplimiento de la obligación resultante de dicho precepto, en relación con los artículos 154.1º y  1.101 CCi, el plazo para el ejercicio de la acción indemnizatoria sería el general de 15 años, contados a partir del incumplimiento del deber de facilitar la relación de su hijo con su abuela, según se desprende del artículo 1.964 CCi, que establece tal plazo de prescripción para las acciones personales que no tengan señalado un plazo especial.

En cambio, si la base jurídica para pedir indemnización fuera el artículo 1.902 CCi, el plazo de prescripción, sería el plazo especial de un año “desde que lo supo el agraviado”, según menciona el artículo 1.968.2º CCi. Según el FD 2º de la STS de 30-6-2009 en casos como este se trataría de un daño continuado (se sigue produciendo mientras impidan la relación entre la abuela y su nieto), de manera que ha de entenderse que el comienzo del cómputo  (llamado dies a quo, en latín jurídico), debe identificarse con la finalización de ese daño, que en el caso práctico coincidirá con el momento en que la relación se hizo imposible por fallecimiento del menor, momento a partir del cual el derecho a la relación familiar de la abuela con el menor ya resulta imposible, sin que ello pueda relacionarse causalmente con el comportamiento de los padres.

  

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SEMINARIO 6

 

Pedro tiene 21 años, es soltero y vive con sus padres. Desde pequeño padece  una esquizofrenia paranoide y se halla en tratamiento psiquiátrico, pero frecuentemente deja de tomar su medicación sin que sus padres, aún conscientes de ello, puedan evitarlo (intentaron años atrás internar a su hijo en un centro especializado, sin conseguirlo). Disponiendo Pedro de una parte importante del dinero que le dejó en herencia su abuelo materno, adquiere un potente y caro automóvil marca Ferrari de segunda mano; tras tomar posesión del vehículo, dado que tenía nociones de conducción que su padre le había enseñado en caminos rurales, Pedro tiene un accidente de escasa importancia; cuando el conductor del otro vehículo se apea, para comprobar el alcance de los daños, Pedro desciende también de su automóvil, comienza a insultar a ese otro conductor con  grandes gritos, extrae un cuchillo de su chaqueta y le apuñala varias veces, causándole la muerte de forma casi instantánea. Después, mientras intenta escapar a toda velocidad, Pedro se estrella con una parada de autobús y vuelca, quedando el costoso vehículo destrozado y siendo Pedro detenido por la policía, que tiene serios problemas para inmovilizarle ya que se encontraba bajo los síntomas de un severo brote de su enfermedad.

 

A la vista de los mencionados hechos, responda a las siguientes

 

CUESTIONES:

 

1º) ¿Qué medidas habrán de adoptarse para procurar la correcta administración de los bienes que su abuelo dejó a Pedro y la guarda de su persona?

2º) Dado que el automóvil adquirido por Pedro era muy caro y ha quedado totalmente destruido, ¿podría impugnarse el contrato de compraventa perfeccionado por Pedro y, en su caso, tendría éste que restituir algo al vendedor para recuperar el precio pagado?

3º) ¿Podría interponerse alguna reclamación judicial frente a Pedro, como consecuencia del fallecimiento del automovilista apuñalado por éste? ¿Quiénes podrían hacerlo y cuál sería el fundamento jurídico para esa reclamación?

4º) ¿Podría interponerse alguna reclamación judicial frente a los padres de Pedro como consecuencia del fallecimiento mencionado? ¿Cuál sería el fundamento jurídico de esa reclamación?

5º) ¿Podría ser demandada alguna otra persona de las mencionadas en los hechos del caso práctico como consecuencia del reiterado fallecimiento del automovilista atropellado por Pedro?

 

MATERIALES:

-Manuales recomendados en cuanto a la incapacitación y a la tutela y guarda del incapacitado.

-STS de 19-2-1996.

-STS de 5-3-1997 (Consultar la redacción que tenían los artículos 202 y 203 CCi, derogados por la Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil, y el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente).

-Textos legales mencionados en los materiales anteriores. En especial: artículos 154, 200, 229,234, 1261, 1263, 1304, todos ellos del CCi,  y 757 LECI. También los artículos 20.1º y 3º, 116.1 y 118.1.1ª CP.

 

Tribunal Supremo

 

 (Sala de lo Civil) Sentencia num. 119/1996 de 19 febrero

 

Jurisdicción: Civil

Recurso 2548/1992

Ponente: Excmo Sr. Alfonso Villagómez Rodil

 

Don Jesús y don Ignacio S. L. formularon demanda de menor cuantía contra don Manuel G. L., doña Isabel B. P. y otros sobre declaración de incapacitación, nulidad de contratos y otros pedimentos.

El Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Zamora dictó Sentencia, el 31-7-1990, estimando parcialmente la demanda, declarando a doña Resurrección L. V. total y absolutamente incapacitada para regir su persona y bienes desde la fecha de firmeza de la sentencia, desestimando el resto de pretensiones formuladas con imposición de costas a los actores.

Estos apelaron y la Audiencia Provincial de Zamora, en Sentencia de 9-6-1992, confirmó la apelada excepto en lo que afecta a la imposición de costas que se revoca. No se hace condena en costas a ninguna de las partes ni en primera ni en segunda instancia.

Los demandantes interpusieron recurso de casación.

El TS declara no haber lugar al recurso.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.-

Los recurrentes casacionales, don Jesús y don Ignacio S. L. -actores del pleito-, plantearon en el motivo uno infracción de los artículos 200 y 210 del Código Civil, sosteniendo que si bien la sentencia recurrida, que confirmó la del Juzgado, decretó la incapacidad total y absoluta de su madre doña Resurrección L. V., tanto para regir su persona como sus bienes, lo fue desde la fecha de la firmeza de la sentencia de primera instancia y no desde el año 1978 como integró el núcleo de la petición deducida en la demanda.

El artículo 200 del Código Civil contempla como supuestos de incapacitación los determinados por enfermedades psíquicas o mentales, las psico-físicas y las deficiencias o alteraciones de carácter físico, siempre que sean constantes, lo que hay que entender como de permanencia hacia el futuro y no hacia el pasado , como pretenden los recurrentes, lo que aleja toda alteración transitoriay que, en todo caso, como presupuesto «sine qua non», impida al sujeto gobernarse por sí mismo en el aspecto personal como en el patrimonial .

La enfermedad que padece la madre de los actores casacionales ha sido calificada científicamente (dictamen del Médico Forense), como de hemiplejía con afasia de Broca, que la incapacita totalmente para la comunicación y hace que precise la ayuda constante de otras personas. Dada su acreditada condición de estable, en unión de las deficiencias físicas que la afectan por desnutrición y atrofia senil general, producen incapacidad plena, que imposibilita un comportamiento normal, lo que el Juez también apreció en el examen personal practicado, y hace todo ello alcanzar la condición de persistencia a que se refiere el artículo 200 del Código Civil (Sentencia de 10 febrero 1986 [RJ 1986\520]). El enjuiciamiento y decisión, por consecuencia de la apreciación en conjunto del material probatorio, que llevó a cabo la Sala sentenciadora, es el correcto y tratándose de una incapacidad total se excluye la aplicación del artículo 210 del Código Civil (Sentencia de 30 enero 1995 [RJ 1995\181]).

Pretender el traslado de todas estas deficiencias a diez años antes, simplemente por el interés patrimonial de los que recurren, resulta improcedente, ya que lo que debe tenerse en cuenta es el estado de la enferma en el momento de su reconocimiento judicial y pruebas periciales practicadas en el pleito, que no autorizan para nada la retroactividad pretendida, sobre todo cuando ninguna probanza convincente se aportó en este sentido, con lo que el motivo ha de ser rechazado.

 

SEGUNDO.-

Los motivos dos y tres coinciden en denunciar indebida aplicación del artículo 208 del Código Civil, por error de derecho, con el pretexto de efectuar crítica casacional de la prueba médico-forense y sustituirla por la testifical del médico de familia en cuanto al certificado que expidió y fue acompañado con la demanda.

Las pruebas periciales, según el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y constante doctrina jurisprudencial (Sentencias de 20 febrero 1991 [RJ 1991\1515] y 28 febrero 1992 [RJ 1992\1249], entre otras),son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de las mismas (Sentencias de 31 marzo 1967 [RJ 1967\1747] y 10 febrero 1994 [RJ 1994\848]). El desacierto de estas pruebas admite la censura casacional, no en cuanto a la prueba misma y sí respecto a su valoración, mediante denuncia de las normas de hermenéutica contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, lo que no hacen los recurrentes (Sentencias de 1 octubre 1990 [RJ 1990\7460] y 15 julio 1991 [RJ 1991\5385]).En esta línea de razonamiento cabe ser impugnadas cuando las conclusiones valorativas a que llega el Tribunal de instancia contradicen abiertamente la racionalidad, conculcando las más elementales directrices de la lógica (Sentencias de 25 noviembre 1991 [RJ 1991\8481], 10 julio 1992 [RJ 1992\6275], 10 marzo y 7 noviembre 1994 [RJ 1994\1735yRJ 1994\8379], 3 abril 1995 [RJ 1995\2929] y 17 mayo 1995 [RJ 1995\3925]),o no guardan la debida coherencia (Sentencia de 28 abril 1993 [RJ 1993\2953]),o se presentan contradictorias las conclusiones obtenidas (Sentencia de 11 octubre 1994 [RJ 1994\7478]).

No es el caso de autos, pues la Sala sentenciadora ponderó detalladamente la prueba médico-forense en relación a las demás practicadas, y si bien se informa que la enferma había sufrido unos doce años antes un cuadro de embolia cerebral e inicialmente con coma, se sienta que se recuperó y no se precisa que la secuela de hemiplejía determinase que desde entonces estuviera afectada por estado de incapacidad plena.

Tampoco cabe inaplicación del citado precepto civil 208 en la versión que se aporta de revisión de las pruebas practicadas (confesional y testifical), por no resultar procedente.

En cuanto a la alusión , más que argumentación,de haberse prescindido de la audiencia de los parientes más próximos, esta Sala ha declarado la necesidad de llevar a cabo tal actuación procesal, aunque hay que decir que el resultado de la audiencia no produce vinculación para el Juez y así la Sentencia de 20 marzo 1991 (RJ 1991\2266), declaró quela materia objeto del debate afecta al orden público, pudiendo ser examinada de oficio, al contener el artículo 208 una norma imperativa de transcendencia constitucional . Las Sentencias de 20 febrero y 12 junio 1989 (RJ 1989\1214yRJ 1989\4420), aprecian el quebrantamiento formal en que incurrió la Audiencia, al haber declarado situación de incapacidad, sin haber oído a los parientes más próximos, y al no haber practicado el examen judicial del presunto incapaz.

En el caso de autos si bien no se produjo audiencia directa de los parientes más próximos de la incapaz, es decir los hijos y el esposo, sin embargo se cumplió la norma, toda vez que fueron las partes litigantes todos ellos, pues dos de los hijos son los promoventes del pleito y con ello afirmaron su convicción, tanto por la relación directa con la madre, como por el dictamen que aportaron y otras circunstancias, a parte de darse imperativos intereses materiales; por lo que estos parientes, obviamente han de ser excluidos de la audiencia. En cuanto a la otra hija, así como el esposo, figuran como demandados y si bien se les declaró rebeldes, tuvieron las oportunidades procesales para hacer las alegaciones que hubieran tenido por conveniente.

En reciente Sentencia de fecha30 diciembre 1995 (RJ 1995\9664) esta Sala de Casación civil vino a decretar, respecto a esta cuestión, queno procede la audiencia respecto a los parientes que actúan como demandantes, así como los que intervienen en el proceso en situación de litigantes demandados , aunque en aquel caso se personaron y contestaron y en el presente permanecieron en rebeldía por su voluntad, pero con todas las posibilidades de hacerlo, lo que haría inútil e incluso no posible su audiencia.

Los motivos se desestiman.

 

TERCERO.-

La no acogida de los motivos precedentes arrastra a los que siguen, cuarto y quinto, que aducen inaplicación de los artículos 1261.1 y 1263.2, 1274, 1275 y 1276 todos ellos del Código Civil, en la procura, una vez más, incurriendo en censurable tautología casacional, de reputar incapaz a doña Resurrección L. V. al tiempo de la venta que refleja el documento de 8 de marzo de 1988.

Las impugnaciones perecen, puesto que la incapacidad decretada lo ha sido en sus efectos, desde la fecha de la firmeza de la sentencia del Juzgado y no con condición de retroactividad, conforme ya quedó estudiado, lo que incide en la validez de dicha compraventa, llevada a cabo por la madre en favor de la hija demandada Aniana Resurrección S. L. y con transcendencia a lo que ésta practicó posteriormente a los codemandados don Manuel G. C. y doña Isabel B. P., a medio de documento privado de 18 de marzo de 1988.

Hay que entender, cumpliendo la sentencia, que todos los actos y contratos patrimoniales efectuados en fecha anterior a la resolución judicial son válidos en cuanto que la vendedora no ha declarado incapaz, ni le afecta restricción alguna de su libre voluntad dispositiva.

No demostraron los recurrentes, como era de su incumbencia y para acreditar que a la venta le afecta nulidad por ser simulada, la falta de precio y se hace supuesto de la cuestión al alegar esta circunstancia y no resulte de procedencia llevar a cabo revisión de la prueba practicada y menos someterlas de nuevo a apreciación casacional, al haber desaparecido del actual artículo 1692 de la Ley Procesal, su número cuarto, que conformaba cauce para alegar error apreciativo de prueba.

Todas estas razones hacen claudicar los motivos.

 

CUARTO.-

No procede tampoco el último motivo que se apoya en infracción de los artículos 1249 y 1253 que regulan la prueba de presunciones. Se lleva a cabo por los recurrentes análisis y valoraciones interesadas de la prueba testifical, lo que no se admite, pues se asume funciones de juzgar que no les corresponden.

La capacidad de las personas físicas, es atributo de la personalidad, no obstante cabe su restricción y control, por disposición expresa de la ley, en supuestos como el que se estudia, mediante las que han sido llamadas circunstancias modificativas de la capacidad, al presumirse siempre la capacidad mental, mientras no quede demostrado lo contrario, pues los medios procesales legales arbitrados, observancia de las garantías constitucionales, y con base a pruebas concluyentes y rotundas en contrario, que conforman probanzas directas, dada la transcendencia de la resolución en cuanto priva a una persona de su libertad de disposición subjetiva y patrimonial.

 

QUINTO.-

La no acogida del recurso determina la procedencia de imposición a los litigantes que lo formalizaron de las costas casacionales, conforme al artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la pérdida del depósito constituido.

  

Tribunal Supremo

 

 (Sala de lo Civil) Sentencia de 5 marzo 1997

 

Jurisdicción: Civil

Recurso de Casación 1205/1993

Ponente: Excmo Sr. Antonio Gullón Ballesteros

 

Los hechos necesarios para el estudio de la sentencia se relacionan en su Fundamento de Derecho Primero.

El TS desestima el recurso.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.-

Don Francisco V. C., don Manuel M. G., don Antonio R. M. y don Joaquín B. D. demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Juan Ignacio R. M., doña Ana María C. O. y don José V. M. Alegaban que don José V. C., hijo de los demandados don José V. M. y doña Ana M.ª C. O., el día 26 de diciembre de 1989 salió de casa de sus padres, con los que convivía, armado con la pistola reglamentaria de su padre (que éste ocultaba), dirigiéndose a la calle Acacia, de Badajoz, y disparó con ella, ocasionándoles la muerte a tres niños menores de edad, hijos, respectivamente, de los actores don Francisco, don Antonio y don Manuel. Además, en su intento de seguir ocasionando la muerte a más personas, disparó contra el actor don Joaquín, ocasionándole lesiones de las que tardó en curar 160 días, habiendo necesitado, además de la primera asistencia médica, tratamiento médico-quirúrgico. En la vía penal, don José V. C. fue declarado exento de responsabilidad criminal por padecer una esquizofrenia paranoide. Solicitaban la condena solidaria de los actores en su calidad de médico psiquiatra que estaba tratando al citado don José V. (el demandado don Juan Ignacio) y padres, respectivamente, al pago a los actores de forma solidaria de la cantidad de 61.500.000 ptas., en la proporción de 20.000.000 de ptas. para cada uno de los padres de los menores fallecidos, y de 1.500.000 ptas. para el lesionado don Joaquín.

El emplazamiento para comparecer y contestar a la demanda de don Juan Ignacio no pudo llevarse a cabo por su fallecimiento. El Juzgado ordenó que la parte actora manifestase en vista de ello lo conveniente, bajo apercibimiento de que si en el plazo de cinco días nada contestasen, se la tendría por desistida respecto a aquel citado demandado, lo que así se hizo por Providencia de 13 mayo 1992, que no fue recurrida. Los padres de don José V. C. se opusieron a la demanda, solicitando su absolución.

El Juzgado de 1.ª Instancia apreció la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado al proceso a don José V. C., absolviendo a sus padres sin entrar en el fondo del asunto. La Audiencia, en grado de apelación, revocó la sentencia apelada, no estimando tal litisconsorcio pasivo necesario, y entrando a conocer del litigio, absolvió a los padres de las peticiones de la demanda.

Contra esta sentencia han interpuesto recurso de casación los actores por dos motivos, de los cuales el primero no superó la fase de admisión.

 

SEGUNDO.-

El motivo segundo (único que ha superado la fase previa de admisión), al amparo del art. 1692.4 LECiv, alega infracción «por interpretación errónea -dice textualmente- del artículo 1092 del Código Civil, en relación con los artículos 200, 202 y 203 del mismo Cuerpo Legal y del art. 20.2 y 3 del Código Penal (RCL 1973\2255y NDL 5670)». «En su fundamentación se sostiene que la Audiencia no ha aplicado debidamente lo preceptuado en el art. 20 antedicho (se refiere al Código Penal anterior a 1995), pues si los demandados hubiesen sido tutores legales de su hijo incapacitado, hubieran tenido que responder civilmente frente a los actores, hoy recurrentes, luego no pueden eludir su responsabilidad por no haberse declarado la incapacidad, consecuencia de una falta de cumplimiento del deber de instarla, aduciendo en favor de su tesis la Sentencia de esta Sala de 8 marzo 1984.» Se alega además que los demandados sabían que su hijo sufría una enfermedad psíquica persistente, que configura una causa de incapacitación (art. 200 CC). Su culpa, afirma el motivo textualmente, «queda demostrada si se aprecia la prueba en su conjunto».

El motivo ha de ser desestimado necesariamente, pues su eje argumental está en contradicción con la exhaustiva valoración de toda clase de pruebas obrantes en las actuaciones que la Audiencia realiza. En efecto, tal eje lo constituye el incumplimiento del deber legal de solicitar la incapacitación del hijo que era mayor de edad y conviviente con sus padres (art. 202 CC), conociendo las anomalías psíquicas persistentes del mismo (art. 200 CC). Sin embargo, la sentencia recurrida expresa en su fundamento jurídico cuarto como conclusión de la valoración probatoria antes citada: «De todo lo expuesto, se deduce que: a) los padres ignoraban la clase de enfermedad que padecía su hijo, por no habérsela comunicado el médico, b) que en los últimos tiempos, José había mejorado de su enfermedad, según el médico que le atendía, y c) que no presentaba rasgos de violencia.-En este contexto, y con tales antecedentes, lo padres carecían de la información suficiente y necesaria para incapacitar al hijo, y desde luego para ingresarlo en un centro psiquiátrico, cosa que nadie -y desde luego el médico- les indicó».

Así las cosas, y puesto que quedó inadmitido el primer motivo del recurso en el que se intentaba con defectuosidad sustantiva y formal combatir la referida apreciación probatoria, y el recurso de casación sabido es que no es una tercera instancia en la que pueda volverse nuevamente a valorar las pruebas practicadas, toda la argumentación jurídica del motivo queda desprovista de base que la sustente, aunque ha de resaltarse que en el fundamento jurídico transcrito la Audiencia, acertadamente de acuerdo con su valoración probatoria, dice que: «de existir alguna responsabilidad sería del facultativo, que no comunicó la clase de enfermedad que José padecía, ni tampoco aconsejó su ingreso en el Centro, no compartiendo esta Sala el criterio de que el médico no estaba obligado a informar, sobre la base de una lectura literal de la Ley de Sanidad. Si en algún caso hay obligación de informar, es en el supuesto de las enfermedades psiquiátricas, por la propia idiosincrasia de tales enfermedades, los riesgos que conlleva, y la necesidad de ayuda que tales enfermos requieren, nada de lo cual puede hacerse, si quien puede no informa».

 

TERCERO.-

La desestimación del único motivo admitido del recurso conlleva la de éste y la imposición, por imperativo legal, de la condena en costas a los recurrentes (art. 1715.2 LECiv).

  

SEMINARIO 6 FUNDAMENTOS. RESPUESTAS POSIBLES (REVISADAS Y SIMPLIFICADAS TRAS LA CLASE DEL DÍA 17-3-2014. LEERLAS PARA LA CLASE DEL DÍA 24-3-2014, DONDE DEDICAREMOS ALGUNOS MINUTOS A REPASAR ESTE CASO Y EL RESTO AL CASO NÚMERO 7).

 

1ª)  La enfermedad que padece Pedro desde niño parece corresponderse con una de esas “enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma”, y que el artículo 200 CCi considera causas de incapacitación.

            Al ser mayor de edad y vivir en compañía de sus padres (no constando en el caso práctico que esté casado), lo procedente será rehabilitar la patria potestad, encontrándonos ante un supuesto de la denominada “patria potestad prorrogada”, todo ello según el artículo 171 CCi.

            En tal caso, y según el citado artículo 171 CCi, será la sentencia de incapacitación la que podrá establecer los límites de esa patria potestad prorrogada, y, en lo no previsto por ella se aplicará subsidiariamente lo dispuesto en el Título VII del Cci, denominado “De las relaciones paterno-filiales”; como consecuencia de todo ello llegaríamos al artículo 154 CCi, según el cual los padres titulares de la patria potestad prorrogada tendrán encomendada la guarda del incapacitado y también la representación y administración de sus bienes.

 

2ª) El artículo 1.261 CCi establece los elementos esenciales para que exista un contrato, entre los que está el consentimiento de las partes. Como se trata de una ley imperativa, sin consentimiento el contrato es radicalmente nulo, según el artículo 6.3 CCi, denominándose también estos supuestos como nulidad absoluta o de pleno derecho. Sin embargo, cuando el consentimiento es prestado por un menor no emancipado, o por un incapacitado, el CCi, pese a su confusa terminología que habla simplemente de “nulidad”, sin diferenciar bien las distintas categorías de ineficacia contractual , no parece entender que el contrato sea radical o absolutamente nulo por inexistencia de consentimiento; la regulación que establece para estos casos, por el contrario, lleva a entender que nos encontramos ante contratos inicialmente válidos pero que pueden ser anulados en el plazo de 4 años desde que el incapacitado saliera de la tutela (y mientras permanezca en ella, por su tutor), pero solamente por estas personas y no por la otra parte contratante, como indica el artículo 1.302 CCi. En estos casos la Doctrina y la Jurisprudencia suelen hablar de la existencia de nulidad relativa, teniendo lugar además la aplicación de los artículos 1.303 y 1.304 CCi, de manera que el incapacitado, una vez anulado el contrato, recibiría el precio pagado por el Ferrari sin tener que restituir nada más que los residuos del siniestro (ver también 1314 CCi).

El problema es que según el caso práctico no existe sentencia de incapacitación, por lo que no cabe hablar de “incapacitado”, y que, aún en el caso de promoverse el procedimiento y obtenerse dicha incapacitación (cosa que dependerá de la medida en que la enfermedad de Pedro afecte a sus facultades psíquicas), habría de aplicarse la Jurisprudencia sentada, entre otras, por la STS de 9-2-1996. De acuerdo con dicha resolución, la sentencia de incapacitación no tiene efectos retroactivos sobre los contratos celebrados por quien fuera posteriormente incapacitado, salvo que se demuestre indubitadamente que la causa determinante de la incapacitación concurría en el momento de celebrarse el contrato en cuestión (FD primero, último párrafo); teniendo efectos la incapacidad decretada, como regla general, desde la fecha de la firmeza de la sentencia del Juzgado (FD tercero, párrafo segundo); porque ha de presumirse siempre la capacidad mental, mientras no quede demostrado lo contrario (FD cuarto, párrafo segundo).

En el caso se estima probado el hecho de que la enfermedad que constituye la base para una eventual incapacitación concurría antes de perfeccionarse el contrato de compraventa del Ferrari, pero habría de demostrarse que esa causa afectaba entonces a Pedro de tal manera que le impedía  prestar un consentimiento válido, de manera que pudiera hablarse indudablemente de un contrato perfeccionado por quien estaba afectado por una causa de incapacitación pese a no estar legalmente incapacitado (incapaz no incapacitado). En tal caso, además, podríamos plantearnos si lo correcto sería acudir a la declaración de nulidad radical o absoluta del contrato, por inexistencia total de consentimiento (1.261 CCi), y no de un consentimiento prestado por persona incapacitada, ya que no lo estaba efectivamente Pedro al celebrar el contrato.

  

3ª) Por el modo en que se produjo el fallecimiento es seguro que la policía, tras detener a Pedro, tramitará denuncia por delito de homicidio contra éste, iniciándose el correspondiente procedimiento penal. Según la legislación penal, de la comisión de un delito pueden derivarse dos consecuencias: la imposición de la pena correspondiente al delincuente y la obligación de indemnizar los daños causados por el hecho delictivo (artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 116.1 del Código Penal).

Ambas consecuencias presuponen la capacidad del autor de los hechos para ser sometido a la imposición de la pena (también llamada imputabilidad a efectos penales) y a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios (imputabilidad civil).

En el momento del apuñalamiento que causó la muerte al conductor con quien Pedro colisionó, los hechos permiten deducir que Pedro no podía comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, al estar bajo la influencia de un brote de su esquizofrenia. Por tanto habría que apreciar la concurrencia de la causa de exención de responsabilidad penal contemplada en el Código Penal (apartado 1º, o bien apartado 3º del artículo 20 del citado código), resultando que Pedro carecía de imputabilidad a efectos penales.

Sin embargo la exención de responsabilidad penal no incluye, en esos casos, la de la responsabilidad civil; según el Código Penal dicho autor  responde también, junto con quienes lo tuvieran bajo su guarda legal o de hecho, en la medida que gradúen de forma equitativa los jueces o tribunales (artículo 118.1.1ª del Código Penal). Por tanto podría interponerse reclamación judicial frente a Pedro sobre la base de la regulación de la responsabilidad civil derivada de delito contenida en el CP.

            Las personas que tienen derecho a la indemnización derivada del apuñalamiento,  serán las que experimentaron daños de naturaleza moral (pérdida de un ser querido) y/o material (porque dependían económicamente del fallecido), como consecuencia de la muerte del conductor apuñalado por Pedro. Mayores dudas plantea la consideración de Pedro como titular del derecho a una indemnización derivada de su propia muerte y que pueda transmitir a sus herederos, porque precisamente en el momento de producirse el daño que sería objeto de esa indemnización (pérdida de la vida), se extingue la personalidad (art. 32 CCi), y por tanto la aptitud para adquirir derechos y obligaciones.

 

            4ª) Contra los padres de Pedro podría utilizarse una doble vía.

 

La primera consistiría en entender que son guardadores de hecho de Pedro, estimando entonces que responderán también, junto con el mencionado Pedro, en la medida que gradúen de forma equitativa los jueces o tribunales; el fundamento jurídico sería la previsión expresa contenida en el Código Penal (artículo 118.1.1ª del citado CP). Como su propio nombre indica el guardador de hecho es la persona que, sin ostentar el cargo de tutor o curador ni la patria potestad (guardadores legales), se encarga en la práctica del cuidado de un menor o presunto incapaz, y/o de la administración de sus bienes (artículos 303 y 304 CCi). Dado que, según el caso práctico, Pedro era soltero y seguía viviendo con sus padres, que trataban infructuosamente de que tomara su medicación, podría deducirse que concurría la condición de guardadores de hecho en dichos padres, a efectos de dirigir contra ellos la reclamación por los daños derivados del apuñalamiento.

En el caso resuelto por la STS de 5-3-1997 no se hizo así porque el CP vigente al producirse los hechos no era el de 1995 (el actual), sino el de 1973, cuyo artículo 20.1ª no hacía responsables de los hechos cometidos por “el enajenado” a quienes lo tuvieran bajo su guarda de hecho, sino exclusivamente a quienes lo tuvieran bajo su potestad o guarda legal.

 

            La segunda vía, para el caso de que no se considerara que los padres son guardadores de hecho, sería la utilizada en el supuesto decidido por la STS de 5-3-1997, consistente en demandar a los padres en cuanto conocieran el alcance y gravedad de la enfermedad de Pedro, así como el riesgo derivado de su rechazo a la medicación, y no promovieran la constitución de la tutela o la rehabilitación de la patria potestad, previa incapacitación del mencionado Pedro (incluyendo, eventualmente, su internamiento no voluntario en un centro psiquiátrico). El fundamento de esa reclamación por los daños y perjuicios derivados del apuñalamiento se encontraría en el Código Civil, que designa las personas preferidas para el cargo de tutor incluyendo a los padres del sometido a tutela (artículo 234 CCi), al tiempo que establece la obligación de promover la constitución de la tutela por las mencionadas personas “desde que conocieran el hecho que la motivare”, afirmando expresamente que, si no lo hicieran, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados (artículo 229 CCi). Como no se puede designar tutor a una persona mayor de edad sin incapacitarla, previa o simultáneamente, no parece posible alegar que los artículos 202 a 214 CCi han sido derogados por la LECI 1/2000, y que el artículo 757 1 de ésta no contempla la incapacitación como un deber, salvo en el caso del Ministerio Fiscal.

La STS de 8-3-1984 admitió la responsabilidad de quienes tenían el deber de promover la incapacitación de una persona por los daños que ésta causara, mientras que la de 5-3-1997 pareció asumir también ese planteamiento, si bien rechazó su aplicación en el caso concreto por no haberse probado que los padres tuvieran la información suficiente para venir obligados a incapacitar al hijo (FD segundo de la STS de 5-3-1997).

 

5ª) El médico, ya que no consta que el facultativo (o los facultativos) pusieran dicha enfermedad, en cuanto supusiera causa de incapacitación, en conocimiento del Ministerio Fiscal, como les impone el artículo 757.3 LECI. Ese deber legal omitido puede desencadenar el deber del médico de indemnizar los daños derivados del apuñalamiento, sin que se excluya por ello la responsabilidad de las demás personas mencionadas en las respuestas anteriores. También parece favorecer esta solución la doctrina sentada en la STS de 5-3-1997, calificando de acertada la argumentación de la Audiencia según la cual “de existir alguna responsabilidad sería del facultativo, que no comunicó la clase de enfermedad que José (en el caso decidido por dicha sentencia) padecía, ni tampoco aconsejó su ingreso en el Centro, no compartiendo esta Sala el criterio de que el médico no estaba obligado a informar, sobre la base de una lectura literal de la Ley de Sanidad. Si en algún caso hay obligación de informar, es en el supuesto de las enfermedades psiquiátricas, por la propia idiosincrasia de tales enfermedades, los riesgos que conlleva, y la necesidad de ayuda que tales enfermos requieren, nada de lo cual puede hacerse, si quien puede no informa” (FD segundo, párrafo final de la citada STS de 5-3-1997).

El problema consistirá en si la medicación impedía eficazmente que la enfermedad de Pedro fuera causa de incapacitación, y si en tal caso los padres de Pedro pusieron en conocimiento del médico que dicha medicación no estaba siendo tomada por aquél. Si no lo hicieron, la responsabilidad podría recaer exclusivamente en los padres.Tampoco ha de pasarse por alto que el deber de informar al MºF incumbe a “las autoridades y funcionarios”, pudiendo plantearse si resulta extensivo ese deber, expresamente previsto por la LECI, a facultativos que no tengan la condición de funcionario.

                                                                                                                                                                                                                        

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SEMINARIO 7 FUNDAMENTOS.

 

Lea atentamente la STS de 6-2-2014, así como el voto particular de algunos magistrados discrepantes, la Ley del Registro Civil 20/2011, los artículos 6 a 10 de la  Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, y, para dar una respuesta completa a la pregunta 4ª, los artículos 951 a 958 del articulado vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. A continuación, y con cita de los preceptos legales que corresponda, conteste a  las siguientes

                

CUESTIONES:

 1ª) El acceso al RC español de las certificaciones de asientos extendidos en registros extranjeros ¿seguirá  siendo posible, de acuerdo con la LRC 20/2011?

2ª) El rechazo de la inscripción de dichas certificaciones por razones de orden público español, ¿seguirá siendo posible, de acuerdo con la LRC 20/2011?

3ª)  En el caso de que la certificación de asientos extendidos en registros extranjeros sea el resultado de una previa resolución judicial, y según la LRC 20/2011, ¿ha de acceder al RC español la certificación o la resolución judicial previa?

4ª) ¿Cuáles son los mecanismos previstos en la LRC 20/2011 para que puedan acceder al RC español las resoluciones judiciales extranjeras?

5ª) Los citados mecanismos ¿permiten rechazar la inscripción de esas resoluciones por motivos de orden público español?

6ª) Según la LRC 20/2011 ¿quiénes están legitimados para recurrir las resoluciones de la DGRN y ante qué órganos  se ha de plantear el recurso?

7ª) ¿Cuál era el razonamiento o razonamientos utilizados por los recurrentes para alegar la vulneración del principio de igualdad, contemplado en el artículo 14 CE?

8ª) ¿Cuál fue el razonamiento alegado por el TS para descartar esa vulneración del principio de igualdad?

9ª) ¿Cuál fue el fundamento o fundamentos utilizados por los recurrentes para alegar la vulneración del principio del interés superior del niño?

10ª) ¿Cuál fue la razón fundamental alegada por el TS para rechazar el recurso de casación y desestimar las alegaciones de los recurrentes sobre el interés superior del niño?

11ª) Finalmente razone si el TS cierra definitivamente la posibilidad de que la filiación pretendida por los recurrentes acceda al RC, los mecanismos que podrían utilizarse para ello y si, habida cuenta de que finalmente se pretende posibilitar la filiación pretendida por los recurrentes, tiene sentido la alegación del orden público español. 

 

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 6 Feb. 2014, rec. 245/2012

(SIN LOS ANTECEDENTES DE HECHO)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- Los hechos fundamentales para comprender la cuestión que es objeto del recurso, tal como han sido fijados en la instancia, son los que a continuación se exponen resumidamente.

Los hoy recurrentes, dos varones españoles casados entre sí en 2005, solicitaron en el Registro Civil consular de Los Ángeles (California, Estados Unidos) la inscripción de nacimiento de dos hijos, nacidos en dicho estado norteamericano el 24 de octubre de 2008 mediante “gestación por sustitución”. Adjuntaron a la solicitud documentos consistentes en certificados de nacimiento de los menores expedidos por la autoridad registral de California, en los que aparecían como hijos de los solicitantes.

2.- El encargado del Registro Civil consular denegó la inscripción solicitada, con invocación de la prohibición de la denominada “gestación por sustitución” establecida en el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006) , sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

3.- Los interesados interpusieron recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el que solicitaron la revocación de la decisión del Encargado del Registro Civil consular de Los Ángeles y la inscripción de los menores en el Registro Civil español con la filiación determinada en los asientos registrales californianos. La Dirección General dictó resolución de 18 de febrero de 2009 estimando el recurso y ordenando se procediera a la inscripción en el Registro Civil del nacimiento de los menores tal como constaba en las certificaciones registrales extranjeras presentadas, en las que ambos recurrentes figuraban como padres de los nacidos. La resolución consideraba que dicha solución no vulneraba el orden público internacional español, evitaba una discriminación por razón de sexo y protegía el interés superior del menor.

4.- El Ministerio Fiscal presentó demanda en la que impugnaba dicha resolución. Alegaba que la solución adoptada por el Derecho californiano infringía directamente el art. 10 de la Ley española sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que establecía la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, y que la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución sería determinada por el parto, quedando a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico. Consideraba la demanda que el contenido de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado era contrario al orden público español y que por tanto no procedía la inscripción de la filiación en ella acordada.

5.- Tanto los solicitantes de la inscripción como el Abogado del Estado contestaron a la demanda, oponiéndose a ella. El Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia, al que había correspondido el conocimiento de la demanda, dictó sentencia en la que estimó la impugnación formulada y acordó dejar sin efecto y cancelar la inscripción de nacimiento acordada en la resolución.

6.- Los solicitantes recurrieron en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, y la Audiencia Provincial desestimó el recurso. Contra esta sentencia han interpuesto recurso de casación.

7.- No se han aportado al proceso ni el contrato de gestación por sustitución ni la sentencia del tribunal californiano atribuyendo la paternidad a los hoy recurrentes, pero estos han admitido en sus alegaciones la existencia del citado contrato y se ha hecho referencia a lo largo del litigio a la existencia de tal sentencia, exigida por el Código de Familia de California.

Recurso de casación

SEGUNDO.- Enunciación del único motivo del recurso

1.- El recurso de casación se articula en torno a un único motivo, que se enuncia del siguiente modo:

«Infracción del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), por vulneración del principio de igualdad, en relación con el derecho a la identidad única de los menores y al interés superior de los menores consagrado en la Convención de Derechos del Niño, hecha en Nueva York el 2 de noviembre de 1989».

2.- Los argumentos que se esgrimen como fundamento del motivo son, resumidamente, los siguientes:

1) No permitir la inscripción en el Registro Civil español de la filiación por naturaleza de los sujetos nacidos en California a favor de dos varones resulta discriminatorio.

2) Privar de su filiación a los menores vulnera el interés del menor, pues (i) perjudica su posición jurídica y les deja desprotegidos; (ii) los recurrentes, como personas que han manifestado su consentimiento inicial a ser padres son los mejores padres por naturaleza que los menores pueden tener, frente a la mujer que los dio a luz, que asumió su papel de mera parte en un contrato y se limitó a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo; (iii) el menor tiene derecho a una identidad única que se debe respetar por encima de fronteras estatales.

3) El reconocimiento de la filiación determinada en la certificación registral de California no contradice el orden público internacional español, pues este impide considerar válido y ejecutar en España un contrato de gestación por sustitución pero no el acceso al Registro Civil español de la filiación resultante de tal contrato, que es una consecuencia última y periférica del contrato.

Se abordará en primer lugar la última de las cuestiones planteadas para a continuación analizar las planteadas previamente.

TERCERO.- Valoración de la Sala. El reconocimiento de decisiones extranjeras y el orden público internacional español

1.- La cuestión objeto del proceso, tal como ha sido planteada por las alegaciones iniciales de las partes, es si procede el reconocimiento por las autoridades del Registro Civil español de la inscripción del nacimiento de los menores realizada por las autoridades del estado norteamericano de California en que se fija la filiación a favor de los hoy recurrentes. Estos solicitaron al encargado del Registro Civil consular de Los Ángeles, la práctica de las inscripciones de nacimiento de los menores y de la filiación aparejada a tales inscripciones, no mediante la declaración del nacimiento sino mediante la aportación de las certificaciones de las inscripciones ya practicadas por el organismo de California equivalente al Registro Civil, en las que aparecían como padres los hoy recurrentes.

El Registro Civil consular denegó la inscripción pero la Dirección General de los Registros y del Notariado, al resolver el recurso interpuesto por los solicitantes de la inscripción, revocó la decisión denegatoria y acordó la práctica de la inscripción con base en dichas certificaciones extranjeras y, por tanto, con la filiación de los menores tal como resultaba de las mismas. Esa es la resolución cuestionada por el Ministerio Fiscal en la demanda que ha dado origen a este procedimiento.

2.- Tal como ha sido planteada la cuestión ante este tribunal, no estamos ante un “hecho” que haya de ser objeto por primera vez de una decisión de autoridad en España y que al presentar un elemento extranjero (el lugar de nacimiento, cuanto menos) deba ser resuelto conforme a la ley sustantiva a la que remita la norma de conflicto aplicable.

La técnica jurídica aplicada no es la del conflicto de leyes, sino la del reconocimiento. Existe ya una decisión de autoridad, la adoptada por la autoridad administrativa del Registro Civil de California al inscribir el nacimiento de los niños y determinar una filiación acorde con las leyes californianas. Hay que resolver si esa decisión de autoridad puede ser reconocida, y desplegar sus efectos, en concreto la determinación de la filiación a favor de los hoy recurrentes, en el sistema jurídico español.

Ciertamente podría cuestionarse si la decisión de autoridad extranjera a reconocer es la de la práctica del asiento registral en el que aparece recogida la filiación de los menores o la de la sentencia previa dictada por la autoridad judicial que determinó tal filiación con base en el contrato de gestación por sustitución y por aplicación de las leyes de California. Pero este problema no ha sido planteado en ningún momento en el litigio, y no es imprescindible abordarlo para decidir las cuestiones relevantes objeto del recurso, por lo que entrar en consideraciones sobre el mismo cambiaría completamente los términos en que se ha producido el debate procesal y solo obscurecería la solución del recurso.

3.- La forma en que se ha procedido al reconocimiento del título extranjero, la certificación registral de California, es la prevista en el art. 85 en relación al último inciso del art. 81, ambos del Reglamento del Registro Civil.

El control en que consiste este reconocimiento se extiende a que la certificación del Registro extranjero sea regular y auténtica, de modo que el asiento que certifica, en cuanto a los hechos de que da fe, tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española. Pero también ha de extenderse a que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española. Así lo exige el art. 23 de la Ley del Registro Civil, al que sirven de desarrollo los preceptos reglamentarios citados. Por consiguiente, la simplicidad en el procedimiento de reconocimiento en España de la decisión de la autoridad administrativa extranjera encargada del Registro Civil de California no significa que el control deba limitarse a los aspectos formales, sino que ha de extenderse a cuestiones de fondo, en los términos en que se precisará.

4.- La pluralidad de ordenamientos jurídicos en los diversos estados y la libre circulación de las personas hacen que cada vez sean más frecuentes las relaciones jurídicas personales y económicas que se proyectan sobre diversos ordenamientos, y que, consecuentemente, se planteen ante las autoridades administrativas y judiciales cuestiones relacionadas con el reconocimiento de situaciones jurídicas o decisiones de autoridades extranjeras.

La posibilidad de que ciudadanos y empresas elijan entre respuestas jurídicas diferentes cuando en una relación jurídica existen contactos con diversos ordenamientos es una realidad, y el Derecho internacional privado ha de buscar cada vez más normas de compatibilidad entre distintos ordenamientos jurídicos en vez de normas de supremacía que impongan un solo punto de vista.

Pero esta posibilidad de elección tiene unos límites que, en lo que aquí interesa, vienen constituidos por el respeto al orden público entendido básicamente como el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan.

De lo expuesto se deriva que la “ legalidad conforme a la Ley española ” de los asientos extendidos en Registros extranjeros que exige el art. 23 de la Ley del Registro Civil, sí bien no puede entenderse como absoluta conformidad de estos con todas y cada una de las exigencias de nuestra legislación (lo que haría prácticamente imposible el reconocimiento), sí ha de serlo como respeto a las normas, principios y valores que encarnan el orden público internacional español, y a este aspecto ha de extenderse el control en que consiste el reconocimiento de la certificación registral extranjera (en realidad, del asiento objeto de la certificación).

Que dicha certificación registral extranjera no produzca efectos de cosa juzgada y cualquier parte legitimada pueda impugnar ante los tribunales españoles la inscripción en el Registro Civil español de la certificación extranjera, como pone de relieve la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado para justificar la solución adoptada, no elimina la realización por el encargado del Registro Civil español del control de contenido del asiento objeto de dicha certificación, de modo que deniegue su acceso al Registro Civil español cuando sea contrario al orden público internacional español, o deniegue el acceso de aquellos aspectos del asiento (como el relativo a la determinación de la filiación) en los que se observe tal contrariedad.

5.- Las normas que regulan los aspectos fundamentales de la familia y, dentro de ella, de las relaciones paterno-filiales, tienen anclaje en diversos preceptos constitucionales del Título I dedicado a los derechos y deberes fundamentales: derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como la autonomía de la persona para elegir libre y responsablemente, entre las diversas opciones vitales, la que sea más acorde con sus preferencias (art. 10.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), derecho a contraer matrimonio (art. 32), derecho a la intimidad familiar (art. 18.1), protección de la familia, protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil (art. 39).

También forma parte de este orden público la protección de la infancia, que ha de gozar de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (art. 39.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)).

Asimismo, el derecho a la integridad física y moral de las personas tiene reconocimiento constitucional (art. 15), y el respeto a su dignidad constituye uno de los fundamentos constitucionales del orden político y de la paz social (art. 10.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)).

Por tanto, todos estos derechos fundamentales y principios constitucionales recogidos en el Título I de la Constitución integran ese orden público que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras (STC núm. 54/1989, de 23 de febrero (LA LEY 620/1989), FJ 4º) y, en definitiva, a la posibilidad de que los ciudadanos opten por las respuestas jurídicas diferentes que los diversos ordenamientos jurídicos dan a una misma cuestión.

6.- Llevan razón los recurrentes cuando afirman que las modernas regulaciones de las relaciones familiares no establecen como fuente exclusiva de la filiación el hecho biológico, y que por tanto la determinación de una filiación por criterios distintos a los puramente biológicos no constituye en sí una contravención del orden público internacional español. Junto al hecho biológico existen otros vínculos, como por ejemplo los derivados de la adopción o del consentimiento a la fecundación con contribución de donante, prestado por el cónyuge o conviviente de la mujer que se somete al tratamiento de reproducción asistida, que el ordenamiento jurídico toma en consideración como determinantes de la filiación. De estos otros posibles vínculos determinantes de la filiación resulta también que la filiación puede quedar legalmente determinada respecto de dos personas del mismo sexo. Con ello se reconoce que en la determinación legal de la relación de filiación tienen incidencia no solo factores biológicos, sino también otros de naturaleza social y cultural.

Pero junto a ello, en nuestro ordenamiento jurídico y en el de la mayoría de los países con ordenamientos basados en similares principios y valores, no se acepta que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, “cosificando” a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población.

Fruto de esta preocupación es, por ejemplo, la elaboración de instrumentos legales internacionales que regulan la adopción internacional estableciendo como principios básicos que los estados establezcan, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen, y la prevención de la sustracción, la venta o el tráfico de niños, que se concreta, entre otros extremos, en que el consentimiento de la madre haya sido prestado libremente, después del nacimiento del niño y no obtenido mediante pago o compensación de clase alguna (considerandos introductorios y art. 4 del Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993).

También responden a esta preocupación las leyes que en los diversos países regulan las técnicas de reproducción humana asistida, y en concreto la gestación por sustitución.

7.- Consecuencia lógica de lo expuesto es que las normas aplicables a la gestación por sustitución o maternidad subrogada, en concreto el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, integran el orden público internacional español.

Ciertamente, el orden público internacional español se caracteriza por ser un orden público “atenuado”. Pero la intensidad de tal atenuación es menor cuanto mayores son los vínculos sustanciales de la situación jurídica con España.

En el caso objeto de este recurso, los vínculos eran intensos puesto que de lo actuado se desprende que los recurrentes, nacionales y residentes en España, se desplazaron a California únicamente para concertar el contrato de gestación por sustitución y la consiguiente gestación, parto y entrega de los niños, porque tal actuación estaba prohibida en España. La vinculación de la situación jurídica debatida con el estado extranjero cuya decisión se solicita sea reconocida es completamente artificial, fruto de la “huida” de los solicitantes del ordenamiento español que declara radicalmente nulo el contrato de gestación por sustitución, no reconoce la filiación de los padres intencionales o comitentes respecto del niño que nazca como consecuencia de dicha gestación por sustitución (sin perjuicio de la reclamación de paternidad que pueda efectuar el padre biológico), e incluso tipifica ciertos supuestos como delito, también cuando la entrega del menor se ha producido en el extranjero (art. 221.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)).

8.- A diferencia con lo que ocurría en el caso de Luxemburgo en relación con la adopción monoparental, que fue objeto de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de junio de 2007, caso Wagner (LA LEY 132275/2007), la regulación que se contiene en la ley española no es excepcional en los países de nuestro entorno jurídico más próximo, entendiendo como tal la Unión Europea. Por el contrario, en un número considerable de ellos la gestación por sustitución no está permitida, siendo prácticamente unánime su prohibición cuando tiene carácter oneroso.

9.- Otras circunstancias a tomar en consideración son que la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida cuyo art. 10 regula esta cuestión es relativamente reciente, pues data de mayo de 2006, y ha venido precedida por un considerable debate social.

La ley 35/1988, de 22 de noviembre (LA LEY 2155/1988), fue tramitada y aprobada tras la elaboración del informe de la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación in vitro y la Inseminación Artificial Humanas creada en el Congreso de los Diputados, ante la que declararon médicos, profesores de diversas disciplinas, juristas, etc. y que fue aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el 10 de abril de 1986. Antes había existido también un grupo de trabajo sobre estas materias formado en la Dirección General de los Registros y el Notariado, integrado por prestigiosos juristas y académicos de otras disciplinas, que celebró varias sesiones de trabajo y elaboró un informe.

Dadas las críticas que suscitaron diversos aspectos de esta ley, y los problemas que los avances de las técnicas de reproducción humana asistida habían suscitado, se promulgó una nueva ley, la 14/2006, de 26 mayo, aplicable a este asunto por razones temporales, que sustituyó a la anterior.

Pese a este cambio legislativo, la norma aplicable a la gestación por sustitución, el art. 10 de ambas leyes, permaneció idéntica. Su apartado primero establece la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. El segundo apartado prevé que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto (en línea con lo recomendado en el informe del Comité Ad Hoc de Expertos en el Progreso de las Ciencias Biomédicas, CAHBI, del Consejo de Europa). Y el tercero deja a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

10.- Lo expuesto lleva a considerar que la decisión de la autoridad registral de California al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho estado es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia.

11.- Los recurrentes reconocen la contrariedad al orden público español de dicho contrato de gestación por sustitución, que impediría considerar válido y ejecutar en España tal contrato. Pero afirman que la inscripción de la filiación que pretenden es solamente una consecuencia “periférica” de dicho contrato, por lo que no existe la incompatibilidad con el orden público que apreció la sentencia de la Audiencia.

El argumento no puede estimarse, puesto que la filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es justamente la consecuencia directa y principal del contrato de gestación por sustitución. No puede admitirse la disociación entre el contrato y la filiación que sostienen los recurrentes.

Además, es importante tomar en consideración que la ley no se limita a proclamar la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución. También prevé cuál debe ser el régimen de la filiación del niño que sea dado a luz como consecuencia de dicho contrato: la filiación materna quedará determinada por el parto y se prevé la posibilidad de ejercicio de la acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico.

La filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es frontalmente contraria a la prevista en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida y, como tal, incompatible con el orden público, lo que impide el reconocimiento de la decisión registral extranjera en lo que respecta a la filiación que en ella se determina.

CUARTO.- Inexistencia de discriminación por razón de sexo u orientación sexual

1.- En el recurso se alega que no permitir la inscripción en el Registro Civil español de la filiación por naturaleza de los sujetos nacidos en California a favor de dos varones resulta discriminatorio, porque sí es posible inscribir la filiación a favor de dos mujeres en el caso de que una de ellas se someta a un tratamiento de reproducción asistida y la otra sea su cónyuge (art. 7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida).

El argumento no se considera admisible. Los propios recurrentes reconocen que uno y otro supuesto son diferentes, por razones evidentes. La desigualdad sustancial entre los supuestos de hecho excluye en principio la existencia de un trato discriminatorio por el hecho de que la consecuencia legal de uno y otro supuesto sea diferente.

2.- En todo caso, los argumentos expuestos en la sentencia recurrida muestran con claridad que la causa de la denegación de la inscripción de la filiación no es que los solicitantes sean ambos varones, sino que la filiación pretendida trae causa de una gestación por sustitución contratada por ellos en California.

Por tanto, la solución habría de ser la misma si los contratantes hubieran constituido un matrimonio homosexual integrado por mujeres, un matrimonio heterosexual, una pareja de hecho, o una sola persona, hombre o mujer.

QUINTO.- El interés superior del menor

1.- Los recurrentes alegan que privar de su filiación a los menores vulnera el principio del interés superior del menor, pues (i) perjudica su posición jurídica y les deja desprotegidos; (ii) los recurrentes, como personas que han manifestado su consentimiento inicial a ser padres son los mejores padres por naturaleza que los menores pueden tener, frente a la mujer que los dio a luz, que asumió su papel de mera parte en un contrato y se limitó a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo; (iii) el menor tiene derecho a una identidad única que se debe respetar por encima de fronteras estatales.

2.- El art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (LA LEY 3489/1990) y ratificada por España, establece: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Este principio también se establece en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, tiene anclaje constitucional en el art. 39 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978), se recoge en la legislación interna, en concreto en la regulación de las relaciones paterno-filiales del Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), y ha regido la jurisprudencia de este Tribunal, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos, de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia, y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros contra Francia).

3.- El interés superior del niño, o del menor, es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial.

Pero en ocasiones estos conceptos jurídicos indeterminados son lo que se ha denominado “conceptos esencialmente controvertidos”, esto es, cláusulas que expresan un criterio normativo sobre el que no existe una unanimidad social porque personas representativas de distintos sectores o sensibilidades sociales pueden estar en desacuerdo acerca del contenido específico de ese criterio.

Este carácter controvertido puede predicarse del “interés superior del menor” cuando el mismo ha de determinarse en supuestos como el aquí enjuiciado.

4.- Los recurrentes consideran que el único modo de satisfacer el interés superior del menor es reconocer la filiación que ha sido recogida en el asiento registral realizado por la autoridad registral de California, esto es, la que es consecuencia del contrato de gestación por sustitución conforme a la legislación de dicho estado. Los padres serían los comitentes, esto es, quienes “encargaron” la gestación del menor (en este caso, los menores, pues nacieron mellizos). No sería madre la mujer que les dio a luz. La justificación que dan los recurrentes es que los mejores padres son los que han manifestado su consentimiento inicial a ser padres, mediante un contrato de gestación subrogada, y están interesados en los menores.

Con dichos argumentos solicitan la confirmación de la resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado cuya impugnación constituye el objeto de este proceso. Esta resolución afirmó (párrafo cuarto del fundamento de derecho quinto) que «[…] el interés superior de los menores […] exige que éstos queden al cuidado de los sujetos que han dado su consentimiento para ser padres, ya que ello constituye el ambiente que asegura al niño “la protección y el cuidado que [son] necesarios para su bienestar”».

5.- La aceptación de estos argumentos llevaría a concluir que el legislador español, al considerar nulo de pleno derecho el contrato de gestación por sustitución y atribuir la condición de madre a la mujer que da a luz al niño, no reconociendo por tanto la relación de filiación respecto de los padres intencionales o comitentes, ha vulnerado el interés superior del menor.

Asimismo, la aceptación de tales argumentos debería llevar a admitir la determinación de la filiación a favor de personas de países desarrollados, en buena situación económica, que hubieran conseguido les fuera entregado un niño procedente de familias desestructuradas o de entornos problemáticos de zonas depauperadas, cualquiera que hubiera sido el medio por el que lo hubieran conseguido, puesto que el interés superior del menor justificaría su integración en una familia en buena posición y que estuviera interesada en él.

La invocación indiscriminada del “interés del menor” serviría de este modo para hacer tabla rasa de cualquier vulneración de los demás bienes jurídicos tomados en consideración por el ordenamiento jurídico nacional e internacional que se hubiera producido para situar al menor en el ámbito de esas personas acomodadas.

6.- La tesis de los recurrentes no puede ser aceptada. La cláusula general de la consideración primordial del interés superior del menor contenida en la legislación no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma. La concreción de dicho interés del menor no debe hacerse conforme a sus personales puntos de vista, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales.

La aplicación del principio de la consideración primordial del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. No hacerlo así podría llevar a la desvinculación del juez respecto del sistema de fuentes, que es contraria al principio de sujeción al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) . Hay cambios en el ordenamiento jurídico que, de ser procedentes, debe realizar el parlamento como depositario de la soberanía nacional, con un adecuado debate social y legislativo, sin que el juez pueda ni deba suplirlo.

7.- En el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el interés superior del menor tiene la consideración de “una consideración primordial” a la que han de atender los tribunales y demás instituciones públicas y privadas en todas las medidas concernientes a los niños. Pero, además de lo expuesto respecto de la pertinencia de concretar tal principio conforme a las pautas de la legislación en la materia, ha de tenerse en cuenta que tal principio no es el único que se ha de tomar en consideración. Pueden concurrir otros bienes jurídicos con los que es preciso realizar una ponderación. Tales son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotación del estado de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza, o impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación. Se trata de principios amparados por los textos constitucionales de nuestro país y de los de su entorno y en convenios internacionales sobre derechos humanos, y otros sectoriales referidos a la infancia y las relaciones familiares, como es el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993.

8.- Es cierto que el no reconocimiento de la filiación establecida en la inscripción registral de California puede suponer un perjuicio para la posición jurídica de los menores. Pero no puede olvidarse que el establecimiento de una filiación que contradiga los criterios previstos en la ley para su determinación supone también un perjuicio para el menor. Y que la mercantilización que supone que la filiación de un menor resulte determinada, a favor de quien realiza el encargo, por la celebración de un contrato para su gestación, atenta contra la dignidad del menor al convertirlo en objeto del tráfico mercantil. Es necesario por tanto realizar una ponderación de la que resulte la solución que menos perjudique a los menores, empleando para ello los criterios establecidos en el ordenamiento jurídico.

En línea con lo expuesto, un dato a tomar en consideración es que el Código Civil no exige que cuando se formule una acción de impugnación de la filiación respecto de un menor haya de fijarse simultáneamente otra filiación alternativa, de modo que el éxito de tal acción supone privar al menor de la filiación hasta ese momento determinada. Por tanto, la anulación de una filiación que es contraria al ordenamiento jurídico, pese a que no se sustituya inmediatamente por otra que sí lo sea, tiene encaje adecuado en nuestro ordenamiento jurídico, pues este considera perjudicial para el menor, dentro de ciertos parámetros, la determinación de una filiación que no se ajuste a los criterios legales para su fijación.

9.- Otro argumento de los recurrentes es que el menor tiene derecho a una identidad única que se debe respetar por encima de fronteras estatales.

Las sentencias de tribunales internacionales que se citan en apoyo de este argumento no sirven para darle adecuado fundamento. Mientras que en los casos enjuiciados en esas sentencias los menores tenían una vinculación efectiva con dos estados distintos (por la diferente nacionalidad de sus padres o por ser distinto el estado de residencia del estado de nacionalidad), en el caso aquí enjuiciado los menores no tienen vinculación efectiva con Estados Unidos, puesto que los recurrentes acudieron a California solo porque allí era posible concertar un contrato de gestación por sustitución, con la consiguiente determinación de la filiación a su favor, que en España y en los países más cercanos estaba prohibido. No existe un riesgo real de vulneración de una identidad única.

Además, en las sentencias invocadas el bien jurídico con el que entraba en conflicto el principio de identidad única del menor era el principio de inmutabilidad o estabilidad de los apellidos (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de octubre de 2003, asunto C-148/02 (LA LEY 2970/2003), caso García Avello, y de 14 de octubre de 2008, asunto C-353/06 (LA LEY 142470/2008), caso Grunkin-Paul). Es evidente que se trata de un bien jurídico de mucha menor importancia que los protegidos por la prohibición de gestación por sustitución.

10.- Tampoco se vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales. La denegación del reconocimiento de la filiación determinada por las autoridades californianas con base en el contrato de gestación por sustitución, siendo efectivamente una injerencia en ese ámbito de vida familiar, reúne los dos requisitos que la justifican según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo: (i) está prevista en la ley, pues esta exige que en el reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras se respete el orden público internacional; y (ii) es necesaria en una sociedad democrática, puesto que protege el propio interés del menor, tal como es concebido por el ordenamiento jurídico, y otros bienes jurídicos de trascendencia constitucional como son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotación de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza, o impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación.

11.- La última cuestión que ha de abordarse es la de la desprotección en que se dejaría a los menores.

La afirmación de los recurrentes de que los menores serían enviados a un orfanato o a los Estados Unidos carece de verosimilitud y no está apoyada en ningún dato.

No obstante, este tribunal es consciente de que la decisión que ha adoptado no es intrascendente en este aspecto, y que puede causar inconvenientes a los menores cuya filiación se discute. Pero considera que la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución suscrito por los recurrentes, tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la legislación de dicho estado, que admite el contrato oneroso de gestación por sustitución y que la filiación quede determinada a favor de quienes realizan el encargo.

La protección ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España, y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia (sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia).

El presente recurso no tiene por objeto, porque la acción ejercitada no lo tenía y porque no se han alegado y probado los hechos que permitirían decidirlo, adoptar una decisión sobre la integración de los menores en la familia constituida por los recurrentes en forma distinta al pretendido reconocimiento de la filiación fijada en el registro de California. También ha de tenerse en cuenta que no ha resultado probado que alguno de los comitentes aportara sus gametos, pues aunque en algún pasaje de sus alegaciones así se afirma, ni se concreta cuál de ellos lo habría aportado, ni menos aún se prueba cual fuera el padre biológico de cada uno de los niños. Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares “de facto” con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos.

Existen en nuestro ordenamiento jurídico diversas instituciones que lo permiten. El propio art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en su párrafo tercero, permite la reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, por lo que si alguno de los recurrentes lo fuera, podría determinarse la filiación paterna respecto del mismo. Asimismo, figuras jurídicas como el acogimiento familiar o la adopción permiten la formalización jurídica de la integración real de los menores en tal núcleo familiar.

Ha de precisarse también que, a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el art. 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme al cual el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre y a adquirir una nacionalidad, la denegación de reconocimiento de la certificación registral de California ha de afectar exclusivamente a la filiación en ella determinada, pero no al resto de su contenido.

12.- Lo expuesto supone que la solución alcanzada por los tribunales de instancia realiza una ponderación adecuada de los bienes jurídicos en conflicto tomando en consideración primordial el interés superior de los menores. La protección de este interés no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación de California, sino que habrá de partir, de ser ciertos tales datos, de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que les dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los menores y los recurrentes, y la paternidad biológica de alguno de ellos respecto de tales menores.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia) ha declarado que el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), que establece el derecho al respeto de la vida privada y familiar, supone obligaciones positivas para los Estados que han de interpretarse a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas. A tal efecto, procede instar al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las funciones que le atribuye su Estatuto Orgánico, ejercite las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores, y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar “de facto”.

SEXTO.- Costas

De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación por las serias dudas de derecho existentes. No puede obviarse que los recurrentes están litigando en defensa de la legalidad de una resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado. También son relevantes a estos efectos los votos particulares que han sido anunciados a esta sentencia.

Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19390/2009), complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L A M O S

1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. GABRIEL y D. ERNESTO contra la sentencia núm. 826/2011, de 23 de noviembre, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelación núm. 949/2011, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 188/2010, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de la misma ciudad.

2.- No hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación. Acordar la pérdida del depósito constituido.

3.- Instar al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las funciones que le atribuye su Estatuto Orgánico, ejercite las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar “de facto”.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marín Castán, José Ramón Ferrándiz Gabriel, José Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Ignacio Sancho Gargallo, Francisco Javier Orduña Moreno, Rafael Sarazá Jimena, Sebastián Sastre Papiol. FIRMADA Y RUBRICADA.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA el Magistrado D. José Antonio Seijas Quintana, y al que se adhieren los Magistrados D. José Ramón Ferrandiz Gabriel, D. Francisco Javier Arroyo Fiestas y D. Sebastián Sastre Papiol.

Con el mayor respeto para el criterio mayoritario plasmado en la Sentencia, formuló el siguiente voto particular discrepante:

PRIMERO.- La sentencia reconduce la solución del caso a un supuesto de reconocimiento de una decisión de autoridad administrativa extranjera, la adoptada por el Registro Civil de California, al inscribir el nacimiento de dos hijos nacidos en dicho Estado norteamericano el 24 de octubre de 2008 mediante “gestación por sustitución”, que había sido solicitada ante el Registro Civil Español por dos varones españoles, casados entre si en 2005.

Los antecedentes del caso están correctamente descritos por lo que no se va incidir en ello. Interesa, por lo que a este voto discrepante afecta, las razones por las que se ha desestimado el recurso, con las que se discrepa: a) acceso al Registro de la certificación expedida por la autoridad administrativa de California; b) orden público, y c) interés superior del menor.

SEGUNDO.- El desacuerdo con el criterio mayoritario resulta de lo siguiente:

1.- La técnica jurídica aplicable no es la del conflicto de leyes, sino la de reconocimiento de una decisión de autoridad, la adoptada por la autoridad administrativa del Registro Civil de California, como admite la sentencia. En lo que aquí interesa supone, aunque parezca obvio, que existe una previa decisión de este orden sobre filiación de dos niños nacidos tras una gestación por sustitución por lo que el acceso de esta decisión extranjera al Registro Civil español no debería plantear problemas sobre la ley aplicable, sino con relación al hecho del reconocimiento en España de un documento auténtico de autoridad administrativa, en la forma que hiciera la DGRN en la resolución que ha sido impugnada, conforme al artículo 81 del Reglamento del Registro Civil. Esta solución estaría, además, amparada en el principio de igualdad e interés de los menores que de hecho están siendo inscritos en los registros civiles a partir de la inscripción aquí cuestionada.

2.- Si situamos la certificación registral en este contexto normativo, que presupone la existencia de una resolución extranjera, que no consta, como presupone la existencia de un contrato de gestación, que tampoco consta en la certificación (la ilicitud de este contrato con arreglo a la normativa española constituye el principal argumento de la demanda formulada por el Ministerio Fiscal), se habría aplicado correctamente el artículo 81 del Reglamento del Registro Civil en el sentido de que el documento presentado era de los que permiten la inscripción en el Registro Civil sin necesidad de controlar su legalidad conforme a la ley española, al haberse producido conforme a la ley californiana. Lo que se interesa es el reconocimiento de la filiación resultante de la legislación americana, en relación con el amparo que se presta a unos hijos de españoles, al margen de un contrato en cuya proyección no han intervenido los menores, por lo que el instrumento contractual no puede ser la causa de denegación del reconocimiento. En consecuencia, no resulta aplicable el artículo 10 de la Ley 14/2006, puesto que la filiación ya ha sido determinada por una autoridad extranjera (“decisión de autoridad”), con lo que el problema se trasladaría a resolver si esta decisión contraría o no el orden público internacional, que es el argumento utilizado en algunas resoluciones dictadas en países de nuestro entorno en los que este tipo de contratos está prohibido por su legislación, algunos incluso en trámite de resolución ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Menesson y Labasse, en Francia, y caso Paradiso y Capanelli, en Italia), y ver si puede ser introducida en el orden jurídico español para surtir en España los efectos legales correspondientes.

3.- Se discrepa abiertamente de lo que sostiene la mayoría sobre la vulneración del orden público.

En primer lugar, si bien el legislador español considera nulo el contrato de gestación por sustitución, tanto con precio como sin él, ha de diferenciarse la admisión de estas prácticas en España, que en el momento actual son ilegales, de sus efectos cuando provienen de un Estado en el que se admiten y tienen eficacia vinculante basada en la jurisprudencia emanada de su Tribunal Supremo (case law), en línea con el informe de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya 10 de marzo de 2012, sobre los problemas de los contratos de gestación subrogada en el ámbito internacional, porque lo que se somete a la autoridad española no es la legalidad del contrato, sino el reconocimiento de una decisión extranjera válida y legal conforme a su normativa. La denegación de este reconocimiento solo podría producirse cuando se contraría el orden público entendido desde el interés superior del menor. El orden público en esta materia no debe valorarse desde la perspectiva de la contrariedad con la normativa interna, sino desde la consideración que merezca la tutela del interés del menor (como ocurre en materia de adopciones internacionales), cuya normativa reguladora tiene también características de orden público y debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en cuanto les afecte, según establecen los artículos 53 CE (LA LEY 2500/1978) y 5 LOPJ (LA LEY 1694/1985), como se afirma en la STC 141/2000 (LA LEY 8805/2000), de 29 mayo, que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996 (LA LEY 167/1996), de Protección Jurídica del Menor (asimismo SSTC 143/1990 (LA LEY 1550-TC/1990), 298/1993 (LA LEY 2341-TC/1993), 187/1996 (LA LEY 507/1997) y 114/1997 (LA LEY 7686/1997), así como el ATC 28/2001 (LA LEY 27257/2001), de 1 febrero).

En segundo lugar, se dice en la sentencia que "los avatares en la técnica de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, "cosificando" a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes y creando una especie de "ciudadanía censitaria" en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población". Esta afirmación no se puede generalizar ni se compadece con las reglas jurídicas de un Estado con el que compartimos ámbitos privilegiados de cooperación jurídica, en el seno de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, como son los Estados Unidos de Norteamérica. Pero es que, además: a) supone una manifestación del derecho a procrear, especialmente importante, para quienes no pueden tener un hijo genéticamente propio, como en este caso; b) no se puede subestimar sin más la capacidad de consentir de la madre gestante; c) el consentimiento de la madre se hace ante la autoridad judicial, que vela porque se preste con libertad y conocimiento de las consecuencias, y d) tratándose de un acuerdo voluntario y libre difícilmente se le explota o cosifica en contra de su libertad y autonomía y en ningún caso afecta al interés del menor que nace en el seno de una familia que lo quiere. Es al niño al que se da una familia y no a la familia un niño y es el Estado el que debe ofrecer un marco legal que le proteja y le proporcione la necesaria seguridad jurídica.

En tercer lugar, la tendencia en el derecho comparado camina hacia la regularización y la flexibilización de estos supuestos. Lo ha hecho nuestro país mediante la Instrucción de la Dirección de los Registros y del Notariado sobre “régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución”, de 5 de octubre de 2010, con la que se permite la inscripción en el Registro Civil de los hijos nacidos a través de gestación por sustitución en los países cuya normativa lo permita siempre que alguno de los progenitores sea español. Sin duda, el orden público internacional, como motivo de rechazo del reconocimiento en España de la resolución extranjera que establece una filiación en casos de gestación por sustitución, se tiene en cuenta para algunos y se niega a otros, convirtiendo lo que es nulo por ley en una mera cuestión de cumplimiento de diversas formalidades que no existían en el momento de la inscripción que ahora se cuestiona, puesto que en la práctica ha servido y está sirviendo, de forma directa, para dar entrada a numerosas inscripciones de nacimiento y filiación de niños nacidos en el extranjero mediante esta técnica. Este orden público atenuado, o inexistente en la práctica, es lo que ha permitido reconocer ciertos efectos en nuestro ordenamiento a esta suerte de contratos referidos a prestaciones de paternidad o maternidad por parte de los comitentes en el ámbito de los tribunales sociales de nuestro país (Sentencia del Juzgado de lo social núm. 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012, confirmada por la Sentencia del TSJ de Asturias de 20 de septiembre de 2012; Sentencias del TSJ de Madrid de 18 de octubre de 2012 y 13 de marzo 2013, y Sentencia TSJ de Cataluña de 23 de noviembre de 2012). También se ha tenido en cuenta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (conclusiones de la Abogado General presentadas el 26 de septiembre de 2013, sobre permiso de maternidad de una madre subrogada o de alquiler).

En cuarto lugar, el orden público se vuelve a poner en evidencia en el informe preliminar a la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya de 10 de marzo de 2012, sobre los problemas derivados de la gestación por sustitución, en el que lejos de rechazarlo trata de uniformar los acuerdos internacionales y de procurar una regulación internacional que dé respuesta a una realidad social evidente, propiciada por el aumento de los casos.

Finalmente, la vulneración del orden público internacional sólo puede comprobarse caso por caso. Son los tribunales españoles los que deben decidir la cuestión de si los efectos que produce una resolución extranjera en España contrarían los principios constitucionales, no los que emanan de una ley que anula el contrato, pero que no elimina sus consecuencias una vez producidas, y es evidente que más allá de una afirmación genérica sobre esta cuestión, nada se concreta: a) no se indica como queda afectada la dignidad de quien solicita libre y voluntariamente esta forma de procreación, como tampoco de la mujer que acepta esa petición, en el seno de un procedimiento judicial regulado en la sección 7630 del California Family Code dirigido a determinar la filiación conforme a la voluntad de las partes expresada en el acuerdo; b) tampoco se colige de que forma se ve afectada la dignidad de los nacidos a los que se les procura una familia; c) no ha sido objeto de contradicción ni prueba el hecho de que puedan existir beneficios económicos indebidos o la participación de posibles intermediarios, y d) es la propia DGRN la que valora especialmente en resoluciones como la impugnada “que se ha respetado el interés superior de la menor, de acuerdo a lo exigido por el artículo 3 de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del niño" y que “la ruptura absoluta del vínculo de la menor con la madre gestante, quien en adelante no ostentará la patria potestad, garantizan el derecho del menor a disponer de una filiación única, válida para todos los países” (RDGRN 30 de noviembre; 22 de diciembre de 2011, entre otras).

Sin duda, la sentencia de la que se discrepa tutela la excepción del orden público de una forma preventiva, más allá de lo que resulta del supuesto sometido a la consideración de la Sala mediante el recurso de casación. Obligación del legislador será establecer un marco legal que garantice los derechos de todas las partes implicadas, no tanto de los menores, ajenos a esta suerte de relaciones mercantiles, como de las madres subrogadas, que renuncian a sus derechos como madres, especialmente de aquellas que provienen de grupos económicamente desfavorecidos, y de los que pretenden ser padres. Obligación de los Jueces y Tribunales es resolver y tutelar situaciones concretas, como la que es objeto del recurso.

5.- El interés del menor queda también afectado gravemente. A los niños, de nacionalidad española, se les coloca en un limbo jurídico incierto en cuanto a la solución del conflicto y a la respuesta que pueda darse en un supuesto en el que están implicados unos niños que siguen creciendo y creando vínculos afectivos y familiares irreversibles. La sentencia trata de evitarlo instando al Ministerio Fiscal a que ejercite las acciones pertinentes «para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en su núcleo familiar “de facto”». Lo que se pretende es que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

Se reitera la normativa que se cita y se recuerda que este interés del menor es superior y también de orden público y este principio no se defiende contra los niños sino a partir de una regulación que impida su conculcación. El derecho a la no discriminación en función de la filiación supone un orden público y “el carácter ilegal de una filiación no justifica ningún trato diferenciado” por parte de las autoridades públicas o instituciones privadas (STSJ de Madrid -Sala de lo Social- de 13 de marzo de 2013).

Este interés se protege antes y después de la gestación. Se hizo por los tribunales americanos en el primer caso. Se ha negado en el segundo. Se ignora una nueva realidad y no se procuran las soluciones más beneficiosas para los hijos, y es evidente que ante un hecho consumado como es la existencia de unos menores en una familia que actúa socialmente como tal y que ha actuado legalmente conforme a la normativa extranjera, aplicar la normativa interna como cuestión de orden público, perjudica a los niños que podrían verse abocados a situaciones de desamparo, como la del caso italiano, y se les priva de su identidad y de núcleo familiar contrariando la normativa internacional que exige atender al interés del menor; identidad que prevalece sobre otras consideraciones, como ha destacado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (SSTJUE de 2 de octubre 2003 -caso García Avello, y 14 de octubre de 2008- caso Grunkin-Paul).

En esta línea, se cita la sentencia del TEDH, que también recoge la sentencia de la que trae causa este voto particular, dictada el 28 de junio de 2007 -caso Wagner- en interpretación del artículo 8 del Convenio. La Convención, dice, es “un instrumento vivo que debe ser interpretado a la luz de las condiciones de vida actuales”, añadiendo la sentencia de 10 de abril de 2012 -caso K.A.B-: “No puede sustituirse a las autoridades nacionales en esta tarea ni, por lo tanto, pronunciarse sobre la decisión judicial relativa al interés superior del niño o sobre la adopción de éste, pero le corresponde indagar si, en la aplicación e interpretación de las disposiciones legales aplicables, se respetaron las garantías del artículo 8 del Convenio, teniendo en cuenta, en particular, el interés superior del niño (véase, mutatis mutandis, Neulinger y Shuruk c. Suiza [GC], n 41615/07, § 141, CEDDH 2010-...)”.

Cierto es que este interés superior no impide que se produzcan situaciones como la descrita en la sentencia en un supuesto de acciones de impugnación de filiación, ni impide que los padres puedan desaparecer de la vida de los menores, física o jurídicamente. Ocurre que el interés en abstracto no basta y que, como se ha dicho, en feliz expresión, “no hay orden público si en el caso se contraría el interés de un niño, una persona de carne y hueso, perfectamente individualizada”.

TERCERO.- Por lo expuesto, debe casarse la Sentencia recurrida, revocarse la del Juzgado, y desestimar la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, manteniendo la inscripción practicada en el Registro Civil, sin expresa declaración en materia de costas respecto de las de ambas instancias y de este recurso de casación.

Madrid, a seis de febrero de dos mil catorce.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, así como el voto particular, por el EXCMO. SR. D. Rafael Sarazá Jimena, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como secretario de la misma

 

RESPUESTAS PROPUESTAS:

 

1ª) El acceso al RC español de las certificaciones de asientos extendidos en registros extranjeros ¿seguirá  siendo posible, de acuerdo con la LRC 20/2011?

 

Sí. Según el artículo 98.1 de la LRC 20/2011 “La certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros es título para la inscripción en el Registro Civil español siempre que se verifiquen los siguientes requisitos:

a) Que la certificación ha sido expedida por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado.

b) Que el Registro extranjero de procedencia tenga, en cuanto a los hechos de que da fe, análogas garantías a las exigidas para la inscripción por la ley española.

c) Que el hecho o acto contenido en la certificación registral extranjera sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado.

d) Que la inscripción de la certificación registral extranjera no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español”.

 

2ª) El rechazo de la inscripción de dichas certificaciones por razones de orden público español, ¿seguirá siendo posible, de acuerdo con la LRC 20/2011?

 

Sí, ya que, de acuerdo con el artículo 98.1 de la LRC 20/2011, uno de los requisitos a verificar por el encargado del Registro Civil, para inscribir la certificación de asientos extendidos en registros extranjeros, es el de que la inscripción de la certificación registral extranjera no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español (requisito “d” del citado precepto).

 

3ª)  En el caso de que la certificación de asientos extendidos en registros extranjeros sea el resultado de una previa resolución judicial, y según la LRC 20/2011, ¿ha de acceder al RC español la certificación o la resolución judicial previa?

Si se diera la circunstancia prevista en el párrafo primero del artículo 98.2 de la LRC 20/2011, la  resolución judicial previa; así, y de acuerdo con el citado precepto, “En el caso de que la certificación constituya mero reflejo registral de una resolución judicial previa, será ésta el título que tenga acceso al Registro”, debiendo reconocerse la mencionada resolución judicial, de acuerdo con alguno de los procedimientos contemplados en la propia LRC 20/2011.

 

4ª) ¿Cuáles son los mecanismos previstos en la LRC 20/2011 para que puedan acceder al RC español las resoluciones judiciales extranjeras?

 

Según el artículo 96.2 de la LRC 20/2011, el exequátur y la instancia directa ante el encargado del Registro Civil.

El trámite de exequátur se regula en la LEC de 1881, no derogada a estos efectos por la vigente. De acuerdo con la citada ley, la solicitud de exequátur se refiere a sentencias firmes (ejecutorias), dictadas por tribunales extranjeros, y cuya ejecución se pretenda en España. Ha de plantearse ante el Tribunal Supremo, salvo que, según los tratados internacionales aplicables,  la competencia se atribuya a otros tribunales (artículo 955 LEC de 1881); previa traducción, y después de oír, por término de nueve días, a la parte contra quien se pretenda ejecutar la sentencia y al Ministerio Fiscal, el tribunal declara, sin ulterior recurso, si debe o no darse cumplimiento a la ejecutoria (artículo 956 LEC de 1881).

La solicitud directa ante el encargado del Registro Civil, debiendo éste practicar la inscripción siempre que verifique, según el artículo 96.2.2º de la LRC 20/2011:

            a) La regularidad y autenticidad formal de los documentos presentados.

b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.

c) Que todas las partes fueron debidamente notificadas y con tiempo suficiente para preparar el procedimiento.

d) Que la inscripción de la resolución no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español.

 

5ª) Los citados mecanismos ¿permiten rechazar la inscripción de esas resoluciones por motivos de orden público español?

 

Sí. En el caso de exequátur, porque entre las circunstancias que ha de cumplir la sentencia extranjera y controlar el tribunal español se encuentra la de que “la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España” (954.3ª LEC 1881), lo cual incluye, obviamente, que sea conforme con el orden público español.

En el caso de instancia o solicitud directamente planteada ante el encargado del Registro Civil la conclusión es la misma, porque entre las circunstancias que ha de verificar el encargado del Registro Civil para inscribir la resolución se encuentra la de que esta “no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español” (artículo 96.2.2º.d. de la LRC 20/2011).

 

6ª) Según la LRC 20/2011 ¿quiénes están legitimados para recurrir las resoluciones de la DGRN y ante qué órganos  se ha de plantear el recurso?

La LRC 20/2011 habla siempre de “los interesados” y, si bien no alude a la legitimación cuando regula la rectificación judicial de los asientos, o los recursos judiciales contra las resoluciones de la DGRN, parece que habrán de entenderse como legitimados, como regla general, los mismos que lo están para la promoción de los procedimientos registrales, es decir, además del Ministerio Fiscal, quienes estuvieran obligados a promover la inscripción de que se trate y “cualquier persona que tenga interés en los asientos” (artículo 89 LRC 20/2011).

Según el artículo 87.1 de la LRC 20/2011 “Las resoluciones y actos de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán ser impugnados ante el Juzgado de Primera Instancia de la capital de provincia del domicilio del recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 781 bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil…”.

7ª) ¿Cuál era el razonamiento o razonamientos utilizados por los recurrentes, en el caso de la STS de 6-2-2014, para alegar la vulneración del principio de igualdad, contemplado en el artículo 14 CE?

La cuestión se aborda en el Fundamento de Derecho Cuarto, de la STS de 6-2-2014. Se alegaba por dichos recurrentes que no permitir la inscripción en el Registro Civil español de la filiación por naturaleza de los sujetos nacidos en California, a favor de dos varones, resulta discriminatorio, porque sí es posible inscribir la filiación a favor de dos mujeres en el caso de que una de ellas se someta a un tratamiento de reproducción asistida y la otra sea su cónyuge. Esa es la consecuencia que se deriva de la Ley 14/2006, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, según la cual “Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido” (artículo 7.3); así, la filiación se determina a favor de la cónyuge gestante y también a favor de la otra, que deberá además prestar su consentimiento a la utilización de técnicas de reproducción asistida de acuerdo con la citada Ley 14/2006 (artículo 6.3).

 

8ª) ¿Cuál fue el razonamiento alegado por el TS, en la sentencia de 6-2-2014, para descartar esa vulneración del principio de igualdad?

En ese mismo Fundamento de Derecho cuarto, la STS de 6-2-2014 viene a reiterar lo afirmado por una Jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional, según la cual consiste la discriminación en tratar desigualmente supuestos similares, no pudiendo apreciarse, por el contrario, cuando el Derecho otorga un tratamiento diverso  a casos sustancialmente diferentes. La determinación de filiación a favor del cónyuge no gestante, que consiente el recurso a técnicas de reproducción asistida por el otro, tampoco ofrecería problemas legales en el caso de dos varones; lo que no puede hacerse es prescindir de la determinación de filiación correspondiente al cónyuge gestante, consistiendo el problema en que, en caso de dos varones, ninguno de ellos puede gestar (al menos de momento). El tratamiento del caso de las dos mujeres, casadas entre sí, sería idéntico al de los dos varones, en caso de que acudieran a la gestación por sustitución de una tercera.

9ª) ¿Cuál fue el fundamento o fundamentos utilizados por los recurrentes, en la STS de 6-2-2014, para alegar la vulneración del principio del interés superior del niño?

 

Que privarles de la filiación que consta en el registro californiano atenta contra el “interés superior del menor”, ya que los recurrentes son los mejores padres en tanto dieron su consentimiento para ello, mientras que la mujer se limitó  a asumir su condición de parte contractual; además alegaban que el menor tiene derecho a una identidad única, no a tener filiaciones distintas en registros de distintos estados, y que, de no admitirse la filiación solicitada, quedaría desprotegido (FD 5º, apartado 1 de la STS de 6-2-2014).

 

10ª) ¿Cuál fue la razón fundamental alegada por el TS, en la STS de 6-2-2014, para rechazar el recurso de casación y desestimar las alegaciones de los recurrentes sobre el interés superior del niño?

Que el “interés superior del menor” es un concepto controvertido sobre el que no existe unanimidad social (FD 5º, apartado 3), aplicable para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma, ya que ello iría contra el principio de sometimiento del juez al imperio de la ley, proclamado en el artículo 117 CE (FD 5º, apartado 6). Además afirma la necesidad de ponderar otros bienes jurídicos, puesto que también perjudica al menor la mercantilización de la filiación resultante de admitir el contrato de gestación, al convertirlo en objeto de tráfico comercial (FD 5º, apartados 7 y 8); alude igualmente a la explotación que suponen esos contratos en cuanto a  la situación de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza, con la consiguiente lesión de su dignidad e integridad moral (FD 5º, apartados 7 y 10). De todo ello deduce que es necesario realizar una ponderación, de la que resulte la solución que menos perjudicara a los menores (FD 5º, apartado 8), y que el TS resuelve contra la admisión de la filiación inscrita en el registro californiano (FD 5º, apartado 12).

En cuanto al derecho a la identidad única del menor, el TS descarta su prevalencia en el caso concreto, tomando en consideración el hecho de que el menor no tiene vinculación efectiva con Estados Unidos, puesto que los recurrentes sólo acudieron a California porque allí era válido el contrato de gestación por sustitución, con la consiguiente determinación de la filiación a su favor; estima también que el respeto a la dignidad e integridad moral de la gestante, así como la necesidad de impedir la mercantilización de la filiación, justifican la injerencia en la vida privada y familiar derivada, inevitablemente, del rechazo al reconocimiento de la filiación californiana  (FD 5º, apartado 10).

Finalmente, sobre la desprotección en que se dejaría al menor, que habría de ser enviado a un orfanato o a los Estados Unidos, afirma que carece de verosimilitud, y que la protección ha de partir de las previsiones legales y los convenios aplicables en España (FD 5º, apartado 11) .

                                               

11ª) Finalmente razone si el TS, en la sentencia de 6-2-2014, cierra definitivamente la posibilidad de que la filiación pretendida por los recurrentes acceda al RC, los mecanismos que podrían utilizarse para ello, y si, habida cuenta de que finalmente se pretende posibilitar la filiación pretendida por los recurrentes, tiene sentido la alegación del orden público español. 

Alude a la aplicación del artículo 10.3 de la Ley 14/2006, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en tanto permite la reclamación de paternidad respecto del padre biológico, si alguno de los recurrentes lo fuera, así como a la posibilidad brindada por las figuras del acogimiento familiar o la adopción (tomando en cuenta, en su caso, la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que les dio a luz), como mecanismos legales para formalizar la integración real de los menores en el núcleo familiar formado por esos recurrentes. Además insta al Ministerio Fiscal a que ejercite las acciones pertinentes para determinar, en la medida de lo posible, la correcta filiación del menor y su protección, tomando en consideración su efectiva integración en un núcleo familiar “de facto” (FD 5º, apartados 11 y 12).

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SEMINARIO 8 FUNDAMENTOS (PERSONA JURÍDICA), CON RESPUESTAS.

 

Un grupo de amantes de los animales quiere alquilar una finca rústica situada en Madrid y habilitarla para su uso como residencia y centro de adopción de perros abandonados, así como para impartir cursos de adiestramiento de perros y organizar campañas para la concienciación de la opinión pública acerca del problema representado por el maltrato de dichos animales. Piensan destinar, además, una determinada cantidad de dinero para el cumplimiento de esos fines, y se dirigen a usted para que, como profesional del Derecho, emita dictamen sobre las siguientes.

  

CUESTIONES:

1.- ¿Pueden constituir una persona jurídica para organizarse mejor, en atención al cumplimiento de esos fines?

Si, pues de otro modo todos los bienes aportados y los ingresos obtenidos se regirían por los preceptos relativos a la comunidad de bienes (artículos 392 y siguientes del CCi). Entre otras desventajas de ese sistema de organización hay que destacar las siguientes:

1ª) Cualquier alteración en los bienes comunes exigiría acuerdo unánime, incluyendo la incorporación de nuevos comuneros dispuestos a hacer aportaciones para las actividades previstas (397 CCi).

2ª) Cualquier comunero podría pedir la división de la comunidad, imposibilitando el cumplimiento de los fines previstos, estando limitado temporalmente el pacto de no dividir (artículo 400 CCi).

3ª) Los comuneros responden con su patrimonio personal de la parte que les corresponda en las deudas de la comunidad (artículo 393 CCi).

 

 En cambio, organizándose como persona jurídica, existirá un patrimonio de dicha persona, distinto del de cada uno de sus integrantes, pudiendo tal persona jurídica adquirir y poseer bienes, contraer obligaciones independientes de las que incumban a sus integrantes y ejercitar acciones civiles y criminales (artículo 38 CCi); además la persona jurídica tiene un carácter permanente, salvo que se constituyan por plazo determinado o resulte imposible la consecución del fin previsto (artículo 39 CCi), y, según el tipo elegido, pueden permitir el fácil acceso de nuevos asociados, sin estar sometidas a la disolución forzosa por la voluntad de cualquiera de ellos.

 

2.- ¿Qué clase o clases de personificación jurídica podrían utilizar y cuál sería la más recomendable?

 

El artículo 35 CCi contempla personas jurídicas de interés público y de interés privado; las primeras, a su vez, se subdividen en corporaciones, asociaciones y fundaciones, mientras que las segundas pueden ser civiles, mercantiles e industriales.

 

El interés público no ha de confundirse con la naturaleza jurídico-pública de las personas jurídicas, identificando las de interés público con organismos oficiales (consejerías, organismos autónomos, empresas públicas, etc., etc.), sino con la finalidad para la que se constituyeron; solamente las corporaciones suelen ser entidades de marcada naturaleza jurídico-pública, cuyo estudio, por lo tanto, corresponde al Derecho Administrativo (el ejemplo característico, aunque no exclusivo, de esas corporaciones, son los Ayuntamientos). Las asociaciones y fundaciones pueden ser constituidas por particulares para perseguir fines de interés general; el derecho de asociación es un derecho fundamental recogido en el artículo 22 CE, mientras que el de fundación se acoge en el artículo 34 CE; ambas figuras podrían utilizarse, en principio, para la finalidad perseguida por ese grupo de amantes de los animales, en tanto no cabe duda del interés general que plantea la protección de los perros, vinculado con la protección del medio ambiente y con la protección de la integridad moral de quienes tienen un normal grado de sensibilidad hacia el sufrimiento de determinadas especies animales.

 

Sin embargo acudir a la fundación plantea una serie de inconvenientes, para el caso planteado, que desaconsejan rotundamente su utilización; esos inconvenientes pueden resumirse así:

1º.- La fundación es un conjunto de bienes (patrimonio) que su titular destina a un fin de interés general, exigiéndose por la Ley 50/2002, de fundaciones, como regla general, que la dotación mínima sea de 30.000.- euros (artículo 12.1). No se indica la cantidad que pretenden destinar los protagonistas de nuestro caso, pero lo normal es que sea menor.

2º.- La regla determinante de la fundación es la voluntad del fundador, quedando la fundación sometida a un riguroso control (protectorado), dado que los gestores están trabajando con dinero ajeno (artículos 34 y 35 de la Ley 50/2002). Si se quiere que la asociación esté abierta a nuevos asociados, y que la asamblea formada por los mismos sea el órgano supremo de la persona jurídica a constituir, la fundación ha de ser descartada.

 

En cuanto a las asociaciones de interés particular, ha de decirse que tal interés suele implicar el ánimo de lucro, entendido como obtención de un beneficio económico a distribuir entre los asociados (artículo 1.665 CCi, para el caso de la sociedad civil); aunque ello no impida su eventual utilización en el caso que nos ocupa, existen otros motivos que las hacen francamente inadecuadas. Limitándonos a la sociedad civil  (porque el estudio de las sociedades mercantiles e industriales corresponde a la asignatura de Derecho Mercantil), los motivos fundamentales que nos inducen al rechazo de la mencionada forma asociativa para el supuesto de hecho que nos ocupa son los siguientes:

1º.- Tiene un marcado carácter personalista, en el sentido de que resultan fundamentales las personas que la integran con la condición de socios. Ello supone que sea una forma asociativa muy “volátil”, que se extingue por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de cualquiera de los socios, así como por la voluntad de cualquiera de ellos (artículo 1.700, 3º y 4º CCi).

2º.- En caso de crisis patrimonial los socios no quedan obligados solidariamente por las deudas de la sociedad, pero sí en la medida de su participación en la misma (artículo 1.698, párrafo 1º interpretado en sentido contrario).

 

La asociación de interés general tiene, comparativamente, una serie de ventajas que la convierten en la forma asociativa idónea para el caso planteado, porque:

1º.- Tiene vocación de permanencia, ya que, salvo la imposibilidad sobrevenida de cumplir la finalidad para la cual se constituyó, o el transcurso del término que se hubiera fijado al constituirse, la disolución exige una voluntad concurrente de los asociados manifestada en asamblea general (17.1 LO 1/2002, de asociaciones).

2º.- No hay obstáculo legal a la incorporación de nuevos asociados.

3º.- Los asociados no responden, por el mero hecho de serlo, de las deudas de la asociación (15.2 LO 1/2002, de asociaciones).

 

3.- Alguno de los integrantes del grupo han participado, y piensan seguirlo haciendo, en el boicot de eventos taurinos y otras actividades que pueden suponer su eventual detención por alteración del orden público, planteándose la cuestión relativa a si la administración podría disolver la asociación o suspender sus actividades como consecuencia de tales hechos.

 La cuestión tiene dos aspectos:

1º) Si la Administración puede disolver la constitución de la asociación o suspender sus actividades por sus propios medios, y por lo tanto sin acudir a un procedimiento judicial previo.

2º) Si, incluso acudiendo a la vía judicial, puede disolverse una asociación o suspender sus actividades, sobre la base de los hechos que realicen algunos de sus asociados.

 

En cuanto al primer aspecto de la pregunta, y según el artículo 22.4 CE, las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades por resolución judicial: luego la Administración no puede hacerlo sin intervención del juez, y lo mismo se deriva del artículo 38.1 de la LO 1/2002, reguladora del Derecho de Asociación.

Sobre el segundo aspecto puede decirse que, mediante resolución motivada de la autoridad judicial competente, pueden ser disueltas o suspendidas las asociaciones; pero esa suspensión o disolución sólo procede en los casos previstos en el artículo 38.2 de la LO 1/2002, es decir, cuando tengan la condición de asociación ilícita, de acuerdo con las leyes penales, o por las causas previstas en leyes especiales o en la propia LO 1/2002, o cuando se declare nula o disuelta según la legislación civil. Por su parte, el artículo 2.7 de la LO 1/2002 se refiere concretamente a la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito. El problema consiste en que las actividades de algunos de los socios, aunque puedan ser constitutivas del delito de desórdenes públicos, contemplado en el artículo 557 del Código Penal, no se propagan necesariamente a la asociación; para ello habría de demostrarse que no se trata de actuaciones individuales de algunos de sus miembros, sino que la propia asociación promueve y favorece la utilización de esos medios delictivos, con su organización y demás recursos. Estaría incurriendo así en el fraude de ley, contemplado en el artículo 6.4 CCi., al utilizar el Derecho de Asociación para fines lícitos como norma de cobertura para la alteración del orden público. No hay que recordar la dificultad que planteará la prueba de ese fraude.

 

4.- Como más de la mitad del grupo son extranjeros, se preguntan cuál sería el derecho nacional aplicable a la persona jurídica en cuestión (reglas sobre constitución, órganos, funcionamiento, etc. etc.).

5.- Más en concreto, desean saber qué requisitos serían necesarios para que la entidad que pretenden constituir adquiriese una personalidad diferente de la de sus miembros, qué normas regirían su actividad, y en qué casos se podría producir su extinción, así como el destino de los bienes que hubieran destinado a los fines pretendidos.

(Respuesta conjunta a las preguntas 4 y 5).

 La finca que pretende alquilar como residencia canina está en Madrid, de manera que desarrollará sus actividades principalmente dentro de España; por tanto, y de acuerdo con el artículo 9.2 de la LO 1/2002, la asociación deberá tener domicilio en España. Este domicilio será el que establezcan sus estatutos, pudiendo elegir los asociados, al redactar esos estatutos, entre la sede de su órgano de representación o el lugar donde desarrolle principalmente sus actividades (artículo 9.1 de la citada LO 1/2002).

Como consecuencia de ello será aplicable el artículo 28 CCi, según el cual las asociaciones domiciliadas en España gozarán de la nacionalidad española, y esa nacionalidad, según el artículo 9.11 Cci, determinará, a su vez, la aplicación del Derecho español a los aspectos relativos a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción.

6.-  También desearían saber qué sucedería si se asumieran deudas para el cumplimiento de los fines que se proponen, que no pudieran atenderse con las cantidades aportadas inicialmente, más las procedentes de las actividades que prevén desarrollar. En especial si tendrían que pagar esas deudas los miembros del grupo, en algún caso.

El artículo 15.2 de la LO 1/2002 establece la regla general, según la cual “Los asociados no responden personalmente de las deudas de la asociación”; será dicha asociación la que, según el artículo 15.1, responderá de sus obligaciones con todos los bienes presentes y futuros, una vez inscrita. Otra cosa es que se trate de asociados que sean titulares de los órganos de gobierno y representación, o que obren en nombre y representación de la misma, cuya responsabilidad se produce en caso de que actuaran con dolo o culpa (artículo 15.3 y 4 de la LO 1/2002).

                                                                                                         

¿Y si la asociación no ha sido inscrita en el Registro Administrativo? En tal caso, y a pesar de que la inscripción no tiene carácter constitutivo en relación con el nacimiento de la persona jurídica asociativa, el artículo 10.4 establece que, además de la asociación, “los promotores de asociaciones no inscritas responderán personal y solidariamente por las obligaciones contraídas por cualquiera de ellos frente a terceros, siempre que hubieran manifestado actuar en nombre de la asociación”: no responden, por tanto, todos los asociados, sino exclusivamente los que hubieran actuado como promotores de la asociación.

 

7.- Por último les interesa saber cuáles serían las reglas sobre la administración y dirección de las actividades que pretenden, así como la manera en que todos podrían controlar la manera en que se llevan a cabo por los encargados de su ejecución.

Según el artículo 11.2 de la LO1/2002, el régimen interno de las asociaciones será el establecido en sus estatutos, siempre que respeten el contenido de la propia Ley Orgánica y los reglamentos dictados en su desarrollo.

Es preceptiva la existencia de un órgano de representación que gestione y represente los intereses de la asociación, del cual sólo podrán formar parte los asociados (artículo 11.4 LO1/2002). Ese órgano será el encargado de ejecutar las actividades dirigidas al cumplimiento del fin asociativo.

 En cuanto al control de la actuación del órgano de representación, así como al establecimiento de las disposiciones y directrices a que ha de atenerse dicho órgano, el artículo 11.3 de la LO 1/2002 impone la existencia de una Asamblea General, configurada como órgano supremo de gobierno de la asociación, integrado por todos los asociados, que habrá de adoptar sus acuerdos por el principio mayoritario o de democracia interna, y que deberá reunirse, al menos, una vez al año.

 

MATERIALES A CONSULTAR: capítulo correspondiente a la persona jurídica en los manuales recomendados y preceptos del CCi, CE, Ley Orgánica 1/2002, de Asociaciones, y LO 50/2002, de Fundaciones, relacionados con las preguntas planteadas.

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SEMINARIO FUNDAMENTOS NÚMERO 9  (LA REPRESENTACIÓN)

 

Juan debe 100.000.- euros a Andrés, que se dedica a la rehabilitación de edificios. Como el mencionado Juan tiene un apartamento en Murcia, encarga a Andrés que realice algunas reparaciones necesarias y que luego lo venda, cobrándose la deuda y el importe de las reparaciones con el precio obtenido y entregándole la cantidad sobrante. Andrés contrata una serie de obras de reparación por valor de 5.000.- euros a Damián, deja 3.000.- euros sin pagar, y vende luego el apartamento a Silvia, su pareja de hecho, por 80.000.- euros, instalándose allí con ella. En tales circunstancias, responda a las siguientes

 

CUESTIONES Y RESPUESTAS:

1.- Diferencie en el caso planteado entre el mandato, la representación y el poder. ¿Es necesario el poder para cumplir el mandato, en el citado caso?

Sobre la diferencia entre el mandato, la representación y el poder.          

1.- El mandato y el caso planteado.

Según el artículo 1.709 CCi el mandato es un contrato (negocio jurídico bilateral), por el cual una persona (el mandatario) se obliga a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra (mandante). En el caso planteado Juan actúa como mandante y Andrés como mandatario, comprometiéndose éste último a prestar varios servicios o hacer varias cosas para Juan: reparar el apartamento y venderlo, cobrándose luego una deuda que Juan tiene contraída con él con parte del precio obtenido.

Si el mandato consistiera exclusivamente en reparar el piso, nos encontraríamos más propiamente ante un contrato de arrendamiento de obra, contemplado en los artículos 1588 y siguientes del CCi, pero en cualquier caso la actuación no afectaría a ningún derecho subjetivo de Juan (o, en términos más amplios, a su “esfera jurídica”), y por tanto no se precisaría de ningún poder o apoderamiento otorgado por Juan a Andrés.

Pero el mandato incluye la realización, por parte de Andrés, de un negocio jurídico dirigido a enajenar o transmitir la propiedad del apartamento de Juan. La propiedad es un derecho subjetivo perteneciente a la clase de los derechos reales; como ya vimos, la facultad para disponer de un derecho subjetivo, que incluye la realización de actos jurídicos de enajenación, gravamen o renuncia, la tiene el titular o sujeto activo del derecho en cuestión, y por lo tanto Juan, no Andrés.

2.- La representación voluntaria.                                                  

Vimos que los derechos subjetivos pueden ejercitarse por su titular, como regla general, pero que también pueden ejercitarse por quien ostente la representación del titular; esa representación puede derivarse directamente de la ley, llamándose por ello legal (casos ya estudiados del ausente, los menores o los incapacitados), o producirse mediante autorización del representado, denominándose entonces voluntaria. La representación puede definirse, por tanto, como la actuación desarrollada por una persona (representante) en interés y por cuenta de otra (representado), de manera que esa actuación produzca efectos jurídicos para este último.

3.-  el poder de representación

Pues bien, el negocio jurídico mediante el cual una persona concede a otra esa autorización para realizar actos jurídicos que afecten a derechos subjetivos del autorizante, o supongan la asunción de obligaciones a su cargo (en términos más amplios: que afecten a la “esfera jurídica” del autorizante), se denomina poder de representación, o, más abreviadamente, poder. En este negocio jurídico el que otorga poder a otro para afectar su esfera jurídica se denomina poderdante (será el representado en los actos jurídicos realizados en ejercicio de ese poder), mientras que el titular de ese poder se llama apoderado (será el representante voluntario del poderdante, en los actos realizados en ejercicio del poder).

El negocio de apoderamiento carece de regulación específica, contemplándose entremezclado con el contrato de mandato. Ello es así porque cuando, en la ejecución del encargo objeto del mandato, el mandatario tenga que realizar actos jurídicos que afecten a la “esfera jurídica” del mandante,  habrá de entenderse que existe un poder implícitamente otorgado por el mandante para realizar dichos actos (ver, en este sentido, cómo el artículo 1.258 menciona, entre los efectos de los contratos, no solamente los expresamente pactados, sino todos aquellos que sean conformes con la buena fe, los usos y la ley). No siempre será así, sin embargo, porque si la ejecución del mandato no supone la realización de actos jurídicos que afecten a la esfera del mandante no existirá poder implícito (por ejemplo si se trata de echar una carta en el buzón o enviar un correo electrónico a alguien por cuenta del mandante); por eso se indica en los manuales que puede existir mandato sin apoderamiento o poder alguno.

4.- Sobre la necesidad del poder en el caso planteado.

 Como ya hemos ido viendo en el caso planteado el mandato incluye la realización de actos jurídicos, y por tanto es necesario. Cuestión distinta es que haya de entenderse implícitamente concedido, porque el encargo de vender un piso de otro supone la realización de un acto jurídico (contrato de compraventa y posterior entrega), dirigido a enajenar un derecho subjetivo cuyo titular es otro (la propiedad del apartamento pertenece a Juan, mientras que la venta la hará Andrés); y para que ese acto afecte a la titularidad de Juan, Andrés ha de actuar como representante suyo en virtud del correspondiente poder (de otro modo cualquiera de ustedes podría transmitir válidamente, sin mayores exigencias legales y mediante un contrato de compraventa, la propiedad del ordenador de un compañero, incluso haciendo saber al otro contratante que dicho ordenador es de otro). Probando la existencia del mandato se habrá probado el poder de representación sin mayores exigencias, como principio general.

No parece constituir obstáculo para tal conclusión inicial el hecho de que el artículo 1.710 CCi diferencie entre el mandato expreso y el tácito, y que el artículo 1713, párrafo 2º, CCi exija mandato expreso para “transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio”. Aquí se trata de enajenar el derecho subjetivo de propiedad, pero no ha de confundirse el poder implícito, contenido en un mandato expreso de vender un bien propiedad del mandante, con el poder concedido tácitamente; este último es el que no se incluye en una declaración de voluntad directamente dirigida a conceder el poder, sino que se deriva de hechos concluyentes procedentes del poderdante: por ejemplo, el cumplimiento anterior, por el poderdante, de otras obligaciones del mismo tipo, asumidas por el apoderado con un mismo acreedor.

Ejemplo concreto: Juan se presenta ante un minorista como representante de un mayorista, le vende periódicamente partidas de género, y el mayorista cumple con la entrega de esas partidas. En caso de que le fuera reclamada por el minorista la entrega de la última partida, no podrá alegar que Juan no tenía poder de representación, ya que ha de entenderse tácitamente concedido por haber cumplido las obligaciones anteriores que contrajo en su nombre.   

  

2.- Defina cuál es la relación externa y la relación interna. ¿Es revocable o irrevocable la representación o el poder otorgados por Juan a Andrés?

La relación externa es el propio negocio jurídico de apoderamiento, que permite a Andrés actuar como representante de Juan frente a terceros en cuanto a la venta del inmueble. 

La relación interna es la que existe entre Juan y Andrés, que actúa como causa mediata o remota del poder concedido (se trata de responder, jurídicamente, a la cuestión de por qué se ha concedido ese poder). Es un mandato, cosa extremadamente frecuente, pero también se trata de un mandato muy especial, porque no se hace en exclusivo interés del mandante. Esa relación interna es un negocio jurídico complejo, con elementos de mandato mezclados con otros del negocio jurídico conocido como datio pro solvendo, negocio jurídico contemplado en el artículo 1.175 CCi, por el cual el deudor cede sus bienes a los acreedores apoderándoles para que los enajenen y se cobren con el importe obtenido; pero también tiene características propias del negocio jurídico (contrato) de arrendamiento de obra, pues incluye la realización de reparaciones por el mandatario.

            La relación interna tiene enorme interés, por cuanto puede afectar a las normas que han sido establecidas sobre la base del “tipo legal” contemplado en el CCi, y que responden a la configuración más normal o usual de la figura. Así, el mandato contemplado en el CCi, y el poder de representación implícito en el mismo, parte de una actuación del mandatario gratuita (1.711 CCi) y desarrollada no sólo por cuenta, sino en interés exclusivo del mandante-representado. Esta estructura “normal” explica que el mandato sea revocable a voluntad del mandante-representado (artículos 1.732 y 1.733 CCi), entre otras prescripciones del CCi.

Naturalmente en el caso planteado la actuación del mandatario lo es también en interés propio, dado que va a cobrar una deuda del mandatario con el importe obtenido, de modo que esa relación interna, o causa mediata del mandato y del apoderamiento, descarta la posibilidad de revocación en cualquier momento y por la exclusiva voluntad del mandante.

 

3.- Sitúe la representación y el poder referidos en el caso entre las diversas categorías aludidas por la doctrina y la jurisprudencia (voluntaria/legal, expreso/tácito, directa/indirecta).

3.1 Voluntaria/legal.

Como ya fuimos desgranando al responder a la cuestión primera se trata de representación voluntaria, ya que deriva de una autorización voluntariamente concedida por Juan, a favor de Andrés, para que realice actos que afecten a sus derechos y obligaciones (“esfera jurídica”, en sentido más amplio). Esa voluntad actúa mediante el negocio jurídico de apoderamiento.

3.2. Poder expreso/tácito.

Como vimos en el apartado 4 de la respuesta a la cuestión primera, tácito es el poder que de deduce de actos concluyentes e inequívocos del poderdante, que necesariamente permiten deducir su otorgamiento pese a la inexistencia de una declaración de voluntad dirigida directamente a conceder tal poder.

3.3. Representación directa/indirecta.

No hay datos en el caso para saber si nos encontramos ante una ú otra (ver respuesta a la pregunta número 5)                                                   

Cuando existe tal declaración de voluntad, directamente dirigida a otorgar un poder, hablamos de poder o apoderamiento expreso; tal es el que se exige para enajenar el derecho subjetivo real de propiedad sobre una cosa, según menciona el artículo 1713 del CCi,  aunque se refiera literalmente al mandato que incluye implícitamente ese poder. En el caso existe un poder expreso implícitamente contenido en el mandato de ese mismo carácter, ya que existe una declaración de voluntad según la cual “Juan encarga a Andrés…”.

 

4.- ¿Ha incumplido el mandato Andrés, al no hacer las obras de reparación por sí mismo?

En principio no, puesto que al no constar la inexistencia de prohibición alguna se aplicaría el artículo 1.721 del CCi. Otra cosa es que Andrés pueda ser responsable de la gestión llevada a cabo por el sustituto en virtud de la alternativa contemplada en el apartado primero del propio artículo 1.721 CCi, ya que no se le prohibió designar sustituto pero tampoco se le dio facultad para nombrarlo.

 

5.- ¿A quién puede reclamar Damián los 3.000.- euros que se le adeudan por las obras de reparación, a Juan o a Andrés?

Aquí tiene interés la diferenciación establecida en los artículos 1.717 y 1.725 CCi, que recogen la tradicional bipartición de la representación en las categorías de representación directa o indirecta.

Si el mandatario actuó en su propio nombre, es decir sin desvelar a los terceros con quienes se relaciona en ejecución del mandato que actúa por cuenta y en nombre de otro (como representante de otro), hablamos de representación indirecta. En tal caso, el mandatario-representante, es quien queda obligado con las personas con quienes haya contratado en ejecución del mandato (no el mandante-representado), de manera que Damián sólo podría reclamar la parte del precio de la obra pendiente a Andrés.

Por el contrario, si el mandatario hizo saber a Andrés que contrataba las obras de reparación por cuenta y en nombre de otro, en el caso Juan, nos encontraríamos ante un caso de representación directa y tendría aplicación lo dispuesto por el artículo 1.725 Cci, de manera que Damián sólo podría reclamar la parte pendiente del precio de la obra al mencionado Juan. Salvo en el caso de que se hubiera obligado a pagar el mencionado precio expresamente o hubiera traspasado los límites del mandato, en este último supuesto sin dar conocimiento suficiente del alcance de sus poderes al tercero (Damián).

De los datos suministrados por el supuesto práctico no podemos deducir si Juan hizo saber o no a Andrés que contrataba las obras por cuenta de Juan. Tampoco si Damián podía saber que el apartamento objeto de las obras era propiedad del mencionado Juan, porque en este último caso resultaría aplicable la responsabilidad de éste en virtud del último párrafo del artículo 1.717 CCi, que, aún en el caso de representación indirecta, hace responsable al mandante-representado y no al mandatario-representante, por excepción, cuando se trate de “cosas propias del mandante”.

 

6.- ¿Debe constar en documento público el apoderamiento otorgado por Juan a favor de Andrés? Si así fuera, y no constase en documento público, ¿sería nulo dicho apoderamiento, o tendría otras consecuencias? ¿Cuáles serían, en su caso, esas otras consecuencias?

El artículo 1.713 CCi se limita a exigir “mandato expreso”, y por tanto poder expreso, para, entre otros actos, enajenar o realizar cualquier otro acto de riguroso dominio (se quiere referir el CCi a actos de disposición de derechos subjetivos). Cuestión distinta a ésta, de la cual nos ocupamos en el apartado 4 de la respuesta a la cuestión 1ª, es la relativa a si el poder, aún pudiendo considerarse como expreso el contenido implícitamente en un mandato de esa clase, ha de cumplir algún requisito formal en el caso planteado (recuérdese que el apoderamiento u otorgamiento de poder es un negocio jurídico, y cuanto se dijo, en general, sobre la trascendencia de la forma en el negocio jurídico).

En el caso planteado el poder otorgado se refiere a la transmisión de la propiedad de un apartamento cuyo titular es el poderdante. Como el apartamento es un bien inmueble, de acuerdo con el artículo 334.1º CCi., al acto que ha de verificar el apoderado-mandatario le será de aplicación el artículo 1.280 CCi, según el cual, “deberán constar en documento público: 1º Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles”. Por su parte, ese mismo precepto, en su apartado 5º impone idéntico deber al poder “que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública…”.

Por consiguiente como el poder otorgado a Andrés tiene por objeto la celebración de un contrato dirigido a la enajenación de un bien inmueble, que debe constar en escritura pública según el artículo 1.280.1º CCi, se trata de un poder que también debe constar en escritura pública; ¿significa eso que el poder otorgado por Juan a Andrés es nulo, ya que no consta en escritura pública? Sabemos que no, puesto, que según el artículo 1.278 CCi, la regla general en los contratos (y en los negocios jurídicos en general), es que no basta con que la ley exija el otorgamiento de una forma especial para que la falta de forma suponga nulidad; muy al contrario, salvo que la norma indique expresamente que la forma determinada es requisito de validez, el único efecto de la exigencia legal será el de que las partes puedan exigirse recíprocamente el otorgamiento de esa forma.

De este modo el poder expreso, implícito en el mandato también expreso de vender el piso, es válido aunque no haya sido otorgado en documento público: el deber impuesto por el artículo 1.280.5º no supone la nulidad en caso de incumplimiento. Lo que sucede es que Andrés podrá exigir a Juan que comparezca ante notario para elevar el poder a escritura pública, como indica el artículo 1.279 CCi.   

 

7.- Juan entiende que la venta del apartamento en 80.000.- euros le ha causado un perjuicio económico importante, ya que su valor de mercado es muy superior. ¿Podría hacer algo para impugnar el contrato perfeccionado entre su representante/apoderado/mandatario y Silvia?

Según el artículo 1.459. 2º  CCi, los mandatarios no pueden adquirir por compra, por sí ni por persona interpuesta, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados. En caso de infracción de este precepto resultaría aplicable el artículos 6.3 CCi, derivándose de ello la nulidad radical del contrato con los efectos restitutorios contemplados en el artículo 1.303 y siguientes del CCi (aplicables tanto a esta nulidad como a la relativa o anulabilidad).

            El problema consiste en demostrar que Silvia era la persona interpuesta utilizada por Andrés para adquirir el apartamento para sí. No basta que se beneficie de la adquisición de Silvia por vivir allí con ella, por los motivos siguientes:

1.- Las prohibiciones para contratar son excepciones a la regla general del artículo 1.457 CCi, según la cual pueden celebrar el contrato de compraventa todas las personas a quienes el Código autoriza para obligarse.

2.- Las normas excepcionales no se aplicarán a supuestos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (artículo 4.2 CCi), según vimos en el tema relativo a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas.

            Y lo cierto es que en el caso no parecen existir datos que permitan fundamentar que Silvia adquirió para Andrés, y no para sí misma.  

 

Cuestión distinta es entender que, pese a la inexistencia de un precio mínimo al que debía vender Andrés, de los términos del contrato de mandato pudiera deducirse que dicho precio nunca podría ser inferior al importe debido por Juan a Andrés, pues le dijo que con el importe obtenido por la venta del apartamento se cobrara la deuda, más el importe de las reparaciones, y le entregara la cantidad sobrante; ese dato, unido a la posibilidad de entender que ha existido un comportamiento deliberadamente orientado a favorecer los intereses de Silvia, y los suyos propios, en detrimento de los intereses del mandante, podría fundamentar una demanda de Juan basada en que Andrés ha traspasado los límites del mandato (cosa prohibida por el artículo 1.714 CCi), que lo ha hecho como mínimo por negligencia, al no comportarse como lo haría un buen padre de familia ante la falta de instrucciones precisas del mandante sobre el precio mínimo de la venta (ya que este es el estándar de diligencia utilizado por el artículo 1.719 CCi para el contrato de mandato), y que, por tanto, ha de responder de los daños causados al mandante (como indica el artículo 1.726 CCi). Pero el análisis más profundo de estas cuestiones exige unos mayores conocimientos del Derecho de Contratos, que es materia a estudiar en los próximos semestres.  

 

MATERIALES:

-Manuales recomendados en los apartados relativos a la representación. Para la pregunta 6, también los apartados relativos a la forma del negocio jurídico; para la pregunta 7, también los apartados relativos al fraude de ley y el artículo 1459 CCi.

-Preceptos del CCi citados en los apartados anteriores de los manuales recomendados y relativos a las cuestiones planteadas.

 

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