PREGUNTAS DE EXAMEN CLASES MAGISTRALES

 

 

"FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIVADO": PREGUNTAS DE RESPUESTA CONCISA.

(VALOR ORIENTATIVO, A UTILIZAR JUNTO CON LOS MANUALES RECOMENDADOS Y CONSULTANDO LOS TEXTOS LEGALES INDICADOS).

 

TEMA I. EL DERECHO PRIVADO.

1.- DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO: DELIMITACIÓN.

PREGUNTA 1. CRITERIOS PARA TRATAR DE DELIMITAR AMBAS RAMAS DEL DERECHO.

-Por los intereses que la norma en concreto pretende proteger: Si se trata de un interés público la norma será de Derecho Público, y viceversa. El problema es que la frontera entre el interés público y privado es imposible de trazar, y, como consecuencia, el criterio resulta poco útil. ¿Cuál es la naturaleza del interés que tutela la normativa sobre salario mínimo, o el precio máximo de venta de las viviendas de protección oficial, o las relativas a la protección de los consumidores y usuarios, por poner solamente algunos ejemplos?.   

-Por la naturaleza de los sujetos de la relación jurídica que la norma en concreto regula (si en uno de los lados de esa relación interviene una administración pública en ejercicio de potestades administrativas la norma será de Derecho Público:  por ejemplo, en el caso de las leyes tributarias; si en los dos polos de la relación jurídica intervienen particulares, o administraciones que actúan sin ejercer potestades administrativas, será de Derecho Privado: por ejemplo, las que regulan la herencia).

-Por los tribunales llamados a aplicar la norma en cuestión: si se trata de los tribunales integrantes de la Jurisdicción Civil la norma será de Derecho Privado, y si se trata de los tribunales integrantes de la Jurisdicción Contencioso-administrativa o de la Penal, de Derecho Público. El problema es que este criterio está muy ligado a los  dos anteriores , pues la competencia de los distintos órdenes jurisdiccionales se suele establecer sobre la base de la relación jurídica litigiosa y de los intereses afectados . Además la Jurisdicción Penal también puede decidir cuestiones de Derecho Privado, como la de las indemnizaciones debidas a las víctimas de un delito por el delincuente; por si fuera poco queda indefinida la cuestión sobre si las normas a aplicar por la Jurisdicción de lo social, integrantes del llamado Derecho del Trabajo, son de Derecho Público o Privado, cosa por otro lado muy difícil de resolver acudiendo a  los otros criterios enunciados).

Como resumen parece correcto afirmar que en abstracto resulta difícil determinar si una norma concreta es de Derecho Público o Privado, y que a ciencia cierta sólo pueden afirmarse dos cosas:

1.- Existen normas que históricamente se han situado por los legisladores, la Doctrina y la Jurisprudencia en uno de esos ámbitos (Código Civil, Código de comercio o Ley Hipotecaria, por poner algunos ejemplos de Derecho Privado, o Ley de Expropiación Forzosa, de Contratos de las administraciones públicas o Ley General Tributaria, por poner otros de Derecho Público).

2.- En los casos dudosos puede ser útil la afirmación de BERCOVITZ, R., según la cual serán de Derecho Privado las normas que directa e inmediatamente hayan sido promulgados para tutelar intereses privados, aunque también y simultáneamente tutelen intereses públicos, y viceversa.

2. DERECHO COMÚN Y DERECHO ESPECIAL.

PREGUNTA 2.1. BREVÍSIMA INTRODUCCIÓN HISTÓRICA.

-La terminología jurídica resulta a menudo imprecisa y ambivalente, siendo influida además por la evolución histórica. En Derecho Romano el Derecho común era el Ius Gentium y se contraponía al Derecho Civil, aplicable exclusivamente al ciudadano romano y que en este sentido, por la cualidad concurrente en sus destinatarios, podía considerarse un “derecho especial”.

-Cuando se produce el resurgimiento, durante la Edad Media, del estudio del Derecho Civil de Roma, llegando a ser considerado como producto de la “razón pura” y extendiéndose su aplicación por abogados y tribunales a lo largo de todo el occidente europeo, ese Derecho Civil pasa a convertirse así en Derecho común, por contraposición a los particularismos constituidos por los derechos de los reinos medievales que, en tal sentido y atendiendo también a los destinatarios de la norma, podían ser considerados como “derechos especiales o particulares”.

PREGUNTA 2.2. LOS DOS SENTIDOS DE LA BIPARTICIÓN DERECHO COMÚN/ESPECIAL: EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO PRIVADO COMÚN.

1.- En la actualidad la cuestión se ha complicado aún más y la bipartición Derecho común/Derecho especial se utiliza en un doble sentido:

a) POR EL ÁMBITO MATERIAL DE APLICACIÓN DE LA NORMA: El derecho común es entendido como el que regula un sector amplio de la realidad social,  como por ejemplo el de los contratos en general, frente al derecho especial, integrado por normas que regulan un supuesto más restringido y específico, como por ejemplo el de los contratos de compraventa celebrados por medios electrónicos y con consumidores. Desde esta perspectiva  el derecho común se entiende entonces como derecho supletorio, en los aspectos no previstos por el derecho especial; en los aspectos que sí están previstos, por el contrario, la norma especial deroga la general o “común”. Es en este sentido parece referirse el artículo 4.3 del  CCi español a sus propias normas, cuando afirma que serán supletorias en las materias regidas por otras leyes.

b) POR EL ÁMBITO TERRITORIAL O PERSONAL DE APLICACIÓN DE LA NORMA: El Derecho común es entendido entonces como el  aplicable en todo el territorio de un estado y/o a todos sus ciudadanos, frente a  los “derechos especiales”,  aplicables en determinadas partes del mismo y/o a determinados ciudadanos. En este sentido alude el artículo 13.2 CCi español al carácter de sus normas respecto a los derechos de otras CCAA (algún sector doctrinal prefiere utilizar para esta bipartición, que se analiza en el epígrafe 6 de este tema I, los términos derecho general-derechos especiales).

2.- La consideración del Derecho Privado, o más bien de la parte del mismo constituida por el Derecho Civil, como Derecho Privado común, frente a los demás conjuntos normativos que integran el mencionado Derecho Privado (Mercantil, Laboral, etc.): es el resultado de lo dispuesto en el artículo 4.3 CCi, anteriormente citado.

3. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO.

PREGUNTA 3.1.  PUNTO DE PARTIDA Y PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR.

Se inicia a fines del S XVIII en Europa, como emanación del iusnaturalismo racionalista propio de la Ilustración. Su hito fundamental es el CC francés de 1804. Sus principios inspiradores son:

-Racionalismo: ordenación de amplios aspectos de la vida social mediante un conjunto de normas ordenadas sistemáticamente, inspiradas en principios uniformes (A DIFERENCIA DE LAS MERAS RECOPILACIONES DE LEYES DIVERSAS SOBRE UN SECTOR DE LA REALIDAD) e integradas en un solo cuerpo legislativo.

-Liberalismo: En tanto tendencia socioeconómica compartida por la burguesía predominante (propiedad privada, autonomía contractual, igualdad ante la Ley, etc. etc.).

-Nacionalismo: Eliminando los fueros o derechos especiales aplicables a los diversos territorios integrados en una sola nación, en favor de la aplicación de unas mismas leyes a todos esos territorios. 

PREGUNTA 3.2.  HITOS PRINCIPALES DE LA CODIFICACIÓN EN ESPAÑA.

-Constitución de 1812: proclamándose la promulgación de unos mismos códigos para toda la monarquía (nacionalismo).

-Código Penal de 1822 y Código de Comercio de 1829.

-Fracaso del Proyecto de CCi de 1851, por su pretensión unificadora frente a la oposición de los territorios que disponían de derechos civiles especiales y forales.

-Aprobación de leyes especiales para materias de Derecho Civil que no admitían demora (Ley Hipotecaria de 1861 o Ley provisional del Registro Civil de 1870).

-Aprobación, finalmente, del CCi español, en 1889 y con aceptación de la subsistencia de los derechos civiles forales o especiales existentes (quebrando, en este sentido, el principio nacionalista del movimiento codificador).

PREGUNTA 3.3. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DEL CCI. ESPAÑOL.

-Carácter tardío, frente a otros códigos promulgados en Europa y frente al CC francés en particular.

-Liberalismo “templado” o “moderado”:  en relación con su precedente francés: el CCi español se promulgó durante la Restauración de la monarquía, no como resultado de una revolución inspirada en los ideales liberales, y ello se deja notar comparando el régimen de la propiedad privada en ambos códigos.

-Agrarismo fundamental: en tanto su regulación está prioritariamente orientada a un sistema económico basado en la producción agrícola y ganadera, así como en la comercialización de esa clase de productos (arrendamiento de fincas, censos, venta de animales, frutos de los bienes, etc, etc). La incipiente industrialización no ha dejado más que anecdóticos rastros en algunos preceptos sobre daños causados por explosión de máquinas o humos excesivos.

PREGUNTA 3.4. ESTRUCTURA DEL CCI ESPAÑOL.

(VER EN MANUALES O EN EL ÍNDICE DE CUALQUIER EDICIÓN DEL CCI: ESCASO INTERÉS A EFECTO DE EXAMEN).

4. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

PREGUNTA 4.1: ALCANCE DE SUS PRECEPTOS.

1.- Goza de eficacia directa en cualquier relación jurídica (9.1. CE).

2.- Es la norma jerárquicamente superior de nuestro ordenamiento jurídico vigente, por ello:

2.1.- Deroga todas las normas ANTERIORES que se opongan a ella, de cualquier rango (Disposición Derogatoria, ap. 3 CE).

2.2.-  Determina la nulidad de las leyes POSTERIORES que la contravengan previa declaración, en tal sentido, del TC, promovida de acuerdo con los procedimientos previstos en los artículos 161.a y 163 CE.

PREGUNTA 4.2. INFLUENCIA DE LA CE EN RELACIÓN CON EL CCI ESPAÑOL.

Se ha desplegado, sobre todo, en relación con los siguientes aspectos:

1.- El régimen constitucional de los derechos fundamentales y libertades públicas (artículos 15 y ss. CE) viene a consolidar y otorgar rango constitucional a los tradicionalmente conocidos como derechos o bienes de la personalidad, regulados en el CCi. También ha provocado la necesidad de modificar el contenido del citado CCi. para otorgar mayor extensión a esos derechos, especialmente en aspectos relacionados con el Derecho de Familia.

2.- El reconocimiento constitucional de la propiedad privada, la herencia y la libertad de empresa (33 y 38 CE) consolida también el sistema de economía de mercado y la libertad o autonomía contractual, al tiempo que matiza esos derechos en atención a la función social que están llamados a cumplir y mediante la subordinación de toda la riqueza del país al interés general (33.2 y 128.1 CE).

3.- Consagra también la protección constitucional de los derechos civiles forales o especiales, previéndose su conservación, modificación o desarrollo por las CCAA en que subsistieran al proclamarse la CE (149.1.8).

5. LOS CÓDIGOS Y LA LEGISLACIÓN ESPECIAL PROMULGADA AL MARGEN DE ELLOS: LA “DESCODIFICACIÓN”.

PREGUNTA 5. LAS LEYES ESPECIALES Y LA “DESCODIFICACIÓN” DEL DERECHO PRIVADO.

En cuanto a la evolución del proceso codificador podemos decir que en los momentos actuales se vive un proceso de “descodificación” del Derecho Privado estatal en general y del Derecho Civil estatal en particular, pues las leyes especiales, promulgadas al margen del CCi y sobre materias reguladas en el mismo, se han ido multiplicando exponencialmente; además esas leyes especiales se inspiran a menudo en principios que poco o nada tienen que ver con el liberalismo económico del CCi, dificultando incluso la aplicación del citado texto como “Derecho Común”. La codificación, en cambio, está resurgiendo en relación con los derechos civiles forales o especiales, impulsada por los procesos nacionalistas y federalistas que aspiran a tener un derecho propio, aplicable a su territorio y que regule los más amplios aspectos de la realidad social.

6. DERECHO PRIVADO DEL ESTADO Y DERECHO PRIVADO DE LAS CCAA.

PREGUNTA 6. DERECHO PRIVADO DEL ESTADO Y DERECHO PRIVADO DE LAS CCAA.

A principios del SXIX existían en España unos ordenamientos jurídico-privados particulares de algunas regiones (fueros), derivados de la coexistencia con la monarquía española de los diversos reinos que integraban España desde 1469 a 1707; Suprimidas las cortes que los producían esos derechos habían quedado congelados en su evolución, pero la aprobación del CCi hubo de partir de su conservación y de la proclamación del propio CCi como derecho supletorio en defecto del que lo fuera en cada uno de esos territorios por sus propias leyes (salvo la aplicación directa del CCi en cuanto a su título preliminar y a la regulación del matrimonio).

Esos derechos forales o especiales Se consolidaron durante el régimen del General Franco, compilándose y promulgándose como leyes del Estado y manteniéndose el carácter   supletorio “de segundo grado” del CCi español respecto a esas compilaciones (que fueron las de Vizcaya, Alava, Cataluña, Baleares, Galicia, Aragón y Navarra).

La CE atribuye a las cámaras legislativas de las CCAA competencias legislativas, volviendo a existir órganos legislativos diversos dentro del Estado; por su parte, el trascendental artículo 149.1.8ª CE establece como competencia exclusiva del Estado la “Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”.

La principal duda de la redacción citada es el alcance del término “desarrollo” y, en este sentido, la STC 31/2010 ha rechazado tanto una interpretación demasiado estricta, que lo confunda con la “modificación” y relacione la competencia autonómica con la regulación de instituciones que ya se contuvieran en su derecho civil propio, como un sentido demasiado amplio, que incluya la competencia autonómica sobre toda la legislación civil, exceptuando, exclusivamente, las de la segunda frase del citado artículo 149.1.8ª, encabezada por las palabras “En todo caso”. Se ha inclinado por entender que la competencia autonómica se extiende a la regulación de figuras o instituciones que no fueran objeto de su derecho civil anteriormente, aunque siempre que se tratara de figuras conexas con las previamente reguladas.

(Sobre el renacimiento de los derechos civiles propios y el alcance del ejercicio de su competencia por las CCAA, basta  consultar el manual del prof. BERCOVITZ, ed. 2011, págs. 33-34).

 

TEMA 2:   EL SISTEMA DE FUENTES DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PRIVADO.

1. LAS FUENTES DEL DERECHO PRIVADO.

PREGUNTA 1.1. LAS FUENTES DEL DERECHO COMO COMPETENCIA CONSTITUCIONAL Y SU ENUMERACIÓN EN EL CCI.

El concepto “fuentes del derecho” puede referirse tanto a los sujetos con poder para producir normas jurídicas (“fuentes de producción”), como a la manifestación de esa actividad generadora, hacia la cual ha de dirigirse nuestra atención para determinar cuál es el derecho aplicable (“fuentes de conocimiento”).

En ambos sentidos el punto de partida imprescindible es la CE, en tanto norma suprema de nuestro ordenamiento; en ella se regulan o se establecen los fundamentos relativos a la producción de las normas jurídicas y a los órganos con poder para producirlas (VER EN MANUALES LAS DISTINTAS CLASES DE LEYES, LA POTESTAD EXCEPCIONAL DEL GOBIERNO PARA DICTAR NORMAS CON RANGO DE LEY, Y LA POTESTAD REGLAMENTARIA, QUE NO SERÁN OBJETO DIRECTO DE EXAMEN)

Además ya vimos que el artículo 149.1.8ª CE, en su último párrafo, considera la determinación genérica de las fuentes del derecho como legislación civil, aunque también impone el respeto, en cuanto a dicha determinación, de las normas de derecho foral o especial de las CCAA en que existieran dichos derechos.

En consecuencia podemos decir que el régimen jurídico sobre determinación de las fuentes del derecho hemos de buscarlo en el derecho foral o especial de las CCAA, y, cuando no exista ese derecho, o cuando exista pero no se extienda a la regulación de esta materia, en la “legislación civil” del Estado, que se encuentra en el CCi español y que constituirá el objeto de nuestro estudio. Concretamente, y según el artículo 1.2 Cci,  esas fuentes son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

2.       LA LEY.

PREGUNTA 2.1: LA LEY: SIGNIFICADO DEL CONCEPTO EN EL ARTÍCULO 1 CCI, REQUISITOS Y RELACIÓN DE UNAS LEYES CON OTRAS.

El CCi utiliza el concepto “Ley” como equivalente a “disposición normativa escrita y emanada de órganos con potestad para ello”; no se limita a la ley en sentido formal, en tanto emanada de los parlamentos estatal y autonómicos, ni a las normas que tienen rango de ley aunque procedan de los gobiernos del Estado y de las CCAA (decretos legislativos y decretos-Ley), sino que incluye las disposiciones normativas de cualquier rango (reglamentos expresados mediante decretos u órdenes de ministros y consejeros de las CCAA, e incluso ordenanzas municipales).

Los requisitos básicos de  la ley son la legitimidad, que incluye a su vez la competencia del órgano y el cumplimiento del procedimiento establecido para su producción, y la publicidad contemplada en el artículo 9.3 CE.

La relación entre leyes distintas se rige fundamentalmente por el principio de jerarquía (artículos 9.3 CE y 1.2 CCi), de manera que carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. En caso de colisión entre normas de igual rango, prevalecerá la posterior frente a la anterior (artículo 2.2 CCi). También suele aludirse al principio de competencia, para afirmar que se trata de un criterio prevalente frente a los otros mencionados, y no hay inconveniente en entenderlo así; pero la cuestión puede reconducirse al criterio de jerarquía, porque en definitiva se tratará de la vulneración de una norma superior  que ha distribuido esas competencias entre órganos distintos (por ejemplo: si una comunidad autónoma promulgara una ley sobre las formas del matrimonio dicha ley carecería de validez por oponerse a la Constitución Española, según la cual el Estado tiene la competencia exclusiva para legislar sobre tal materia, de acuerdo con su artículo 149.1.8ª, y  siendo dicha CE la norma jerárquicamente superior de nuestro ordenamiento).

3.       LA COSTUMBRE Y LOS USOS.

PREGUNTA 3.1. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COSTUMBRE (ASPECTOS BÁSICOS).

De acuerdo con el artículo 1.3 CCi y con la Jurisprudencia relativa al mismo, pueden destacarse los siguientes aspectos básicos de la costumbre:

1º) Surge directamente de la sociedad, no de alguno de los órganos estatales, autonómicos, provinciales o locales que tienen atribuida constitucional y legalmente esa potestad.

2º) Se manifiesta en una conducta reiterada por  los integrantes del grupo social  en la convicción de que resulta jurídicamente exigible (opinio iuris).

3º) Ha de ser probada por quien la alegue en su favor.

4º) De acuerdo con el citado precepto  sólo es vinculante la costumbre en defecto de ley, no la contraria a la ley (contra legem), la moral o el orden público;  tampoco la que interpreta la ley de una determinada manera (secundum legem o interpretativa), pues esa función corresponde a la Jurisprudencia. Es, por tanto, una fuente de rango inferior a cualquier disposición normativa, salvo si existiera un precepto de derecho civil foral o especial que dispusiera lo contrario (como sucede, por ejemplo, en Navarra).

PREGUNTA 3.2. LA COSTUMBRE Y LOS USOS JURÍDICOS.

Los usos jurídicos son usos sociales pero cualificados por la circunstancia de producir efectos jurídicos. Esos efectos pueden serle atribuidos de tres modos diferentes:

1.- Porque se los otorga el artículo 1.1. CCi al reunir los requisitos precisos para ser considerados como costumbre.

2.- Porque otra norma se remite a ellos como parte de su contenido, como sucede por ejemplo cuando el artículo 1496 CCi dice que la acción para desistir del contrato, atribuida al comprador en caso de venta de un animal con defectos, deberá interponerse en el plazo de 40 días desde su entrega, salvo que por el uso en cada localidad se hallen establecidos plazos mayores o menores, siendo esos defectos además los que estén determinados por la ley o por los usos locales. En este caso se trata de usos a los que remite directamente una norma, incluidos como parte de la propia norma, y que participan de la naturaleza jurídica de la misma, no de la costumbre: en el ejemplo, si por el uso local se considerase el carácter indómito de un animal como un defecto que permite desistir del contrato al comprador, este uso tendría la consideración de ley, no de costumbre.

3.- Porque despejan la oscuridad de una declaración de voluntad, permitiendo descubrir su significado o alcance. Este es el uso interpretativo al que el artículo 1.3 niega expresamente la consideración de costumbre, participando de la eficacia jurídica que tenga esa declaración interpretada. Por ejemplo: si en la declaración de voluntad concurrente del comprador y del vendedor de un automóvil nuevo, este último se comprometiera a entregarlo por un determinado precio “puesto en la calle”, siendo usual entender que en tal caso el precio incluye los gastos de matriculación, además de todos los impuestos y requisitos para que pueda circular.

4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

PREGUNTA 4.1. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: CONCEPTO Y FUNCIONES.

CONCEPTO: Pueden definirse como el conjunto de valores o creencias fundamentales y vigentes en la sociedad.

FUNCIONES:

1.- La Jurisprudencia suele afirmar que esos principios “impregnan todo el ordenamiento jurídico”, en el sentido de que inspiran la regulación de sus normas concretas. Por ejemplo: si se tipifica como delito el homicidio y las lesiones es por el valor que la sociedad asigna a la vida e integridad física de las personas, y si se imponen sanciones por el maltrato a determinados animales por la sensibilidad social hacia su sufrimiento;  al igual que la diferencia de sanción en uno u otro caso manifiesta la diversa consideración que  se atribuye a la integridad física de los seres humanos y de los animales.

2.- Son aplicables como criterio para interpretar las leyes, de manera que si alguna ley constituye excepción respecto a un principio general, esa interpretación habrá de ser restrictiva (en los términos que veremos en el tema siguiente). Por ejemplo: si partimos de que la imposición de una pena es una consecuencia contraria a la libertad de las personas, no se puede considerar, sin más, que cualquiera que no evite la muerte de una persona pudiendo hacerlo ha de ser castigado como homicida (se precisa un deber especial de evitar la muerte, como por ejemplo el deber legal de guarda que incumbe a los padres en relación con los hijos menores de edad).

3.- En cuanto a criterio interpretativo de las leyes, tienen especial interés los principios reflejados en la CE, por ser esta la norma superior del nuestro ordenamiento jurídico, y en la declaración universal de derechos humanos y tratados sobre dichas materias, en tanto dichos textos constituyen criterios para interpretar la propia CE (10.2 CE): por poner solo algunos ejemplos mencionaremos la igualdad ante la Ley (14 CE), libertad, prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos e irretroactividad de normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (9 CE), etc, etc.

4.- Los principios generales del derecho pueden también actuar de modo autónomo, como fuente del derecho y no como criterio interpretativo, y esta es la función en que se estudian en este tema.

PREGUNTA 4.2. RELACIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LAS OTRAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

1.- Según el artículo 1.4 CCi los principios generales sólo rigen en defecto de ley o costumbre; por tanto podríamos decir que se trata de una fuente supletoria de segundo grado.

2.- En cuanto al origen de los principios generales y las leyes, existe la duda acerca de si:

a) Esos principios se obtienen por inducción, a partir del conjunto formado por esas leyes y habida cuenta de que si “informan todo el ordenamiento jurídico” se reflejan en el contenido de aquellas (por ejemplo: de los artículos 1.171 párrafo final, 1.172 párafo 1º y 1.174 párrafo 1º, todos ellos del CCi, se deduce el principio general de proteger al deudor o favor debitoris).

b) O bien si son independientes de su consagración o no en alguna ley, pudiendo incluso contradecir a los que sí han alcanzado ese reflejo

NOTA (NO PONER EN CASO DE EXAMEN): La cuestión es más propia de la filosofía del derecho que de nuestra asignatura, pero además de lo raro que resulta que una convicción tan profunda no se haya puesto de manifiesto en ninguna norma e incluso contradiga el contenido de éstas, lo cierto es que desde la perspectiva del derecho positivo y existiendo una ley aplicable esta siempre prevalecerá sobre cualquier principio general que la contradiga directamente (artículo 1.4 CCi): lo más que podrá hacer ese principio es actuar sobre la interpretación de esa ley para restringir su supuesto de hecho, dando lugar a una interpretación restrictiva del mismo, como veremos en el TEMA 3 al mencionar las clases de interpretación por sus resultados. Por ejemplo: el principio favor debitoris no puede aplicarse para permitir que el deudor sustituya a otra persona en su lugar sin consentimiento del acreedor, porque el artículo 1.205 CCi prohíbe expresamente esa actuación.

5. LA JURISPRUDENCIA.

PREGUNTA 5.1. LA JURISPRUDENCIA: CONCEPTO Y CARACTERES.

CONCEPTO: del artículo 1.6  CCi se deduce que la Jurisprudencia es la doctrina reiterada establecida por el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

CARACTERES:

1.- La Jurisprudencia COMPLEMENTA el ordenamiento jurídico, lo cual evidentemente tiene un interés fundamental, pero el artículo 1.1 CCi no la incluye entre las fuentes del ordenamiento jurídico y, por tanto, no tiene ese carácter.

2.- Para el Derecho Privado sólo es Jurisprudencia, en principio, la procedente de la SALA  1ª (llamada “de lo civil”) del TRIBUNAL SUPREMO al resolver recursos de casación por infracción de normas legales (art. 477 Ley de Enjuiciamiento Civil). Sin embargo tratándose de los derechos civiles forales o especiales, en las CCAA donde existan, ha de entenderse como Jurisprudencia la doctrina reiterada procedente de los Tribunales Superiores de Justicia de esas CCAA con competencia para resolver el recurso de casación sobre los mencionados derechos. Se discute el carácter jurisprudencial de las resoluciones de las audiencias provinciales en cuanto a materias que no sean susceptibles de casación.

3.- La Jurisprudencia se produce por doctrina REITERADA, de manera que no basta una sola sentencia para hablar de Jurisprudencia, sino que se requieren al menos dos en el mismo sentido;  en otro caso puede hablarse de doctrina del TS en tal o cual sentencia, que tendrá su interés pero no constituirá Jurisprudencia propiamente.

 4.- Cuando existen diversas líneas de Jurisprudencia que no concuerdan plenamente, tienen especial relevancia las sentencias dictadas por el PLENO DE LA SALA y precisamente para resolver esa cuestión.

6. BREVE ALUSIÓN A LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

PREGUNTA 6.1. RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

1.- Tanto el artículo 96.1 CE como el artículo 1.5 CCi los consideran como parte integrante del ordenamiento jurídico español, supeditando su eficacia a la publicación íntegra en el BOE (como sucede con las leyes, según veremos).

2.- El procedimiento para su aprobación y denuncia está regulado, en sus líneas básicas, en el artículo 94 CE.

3.- Se precisa la previa autorización de las Cortes Generales para celebrar tratados que impliquen modificación o derogación de alguna ley (94.e CE).

4.- Si el tratado contuviera estipulaciones contrarias a la CE exigirá la previa revisión constitucional, previa declaración de esa contrariedad por el TC a requerimiento del Gobierno o de cualquiera de las Cámaras (95.1 CE).

 

TEMA 3: LA APLICACIÓN Y LA EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

1.       LAS REGLAS SOBRE APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

PREVIO: La aplicación de las normas jurídicas está regulada en los artículos 3 a 5 CCi, resultando especialmente destacables los preceptos relativos a la interpretación de las normas jurídicas, la aplicación analógica de las mismas y la importancia dispensada a la equidad.

PREGUNTA 1.1. LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS: CONCEPTO Y CRITERIOS EXPRESAMENTE CONTEMPLADOS EN EL CÓDIGO CIVIL.

CONCEPTO:   Interpretar es, según la primera acepción del diccionario de la RAE, “Explicar o declarar el sentido de una cosa y principalmente el de textos faltos de claridad”; esta labor es, obviamente, imprescindible para decidir si la norma es aplicable a un caso concreto y cómo ha de aplicarse (descifrando el supuesto de hecho de la norma y su consecuencia jurídica).

Por ejemplo: el artículo 1.902 CCi dice que  “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”; en tal circunstancia, y si se rompiera una pieza de cerámica que hemos tirado al dar un paso hacia atrás en unos grandes almacenes, habremos de saber cuál es el alcance con que se utilizan los términos “acción u omisión”, “daño”, “causar”, y “culpa o negligencia”, para comprobar si la norma es aplicable al caso; también tendremos que conocer el alcance de “obligado” e “indemnizar”, para determinar qué consecuencia se seguirá de la aplicación de dicha norma.

CRITERIOS LEGALES Y CLASES: El artículo 3.1 CCi proporciona una relación con los siguientes criterios legales:

1.- Según el sentido propio de las palabras: se basa en el significado normal o usual de las palabras utilizadas y da lugar a la interpretación LITERAL.

2.- En relación con el contexto: de manera que el significado de las expresiones utilizadas en una parte de la norma coincida con el asignado en otras partes, título o capítulo, referidos a la misma materia:   es la base de la interpretación SISTEMÁTICA.

3.-  De acuerdo con los antecedentes históricos y legislativos: es decir con la evolución de las normas anteriores que regulaban la misma materia que la norma interpretada y con los precedentes de su promulgación, incluidos los debates parlamentarios y el preámbulo o exposición de motivos de la propia norma: es la base de la interpretación HISTÓRICA.

5.- De acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas: permite adaptar la norma a la evolución de la sociedad y sus hábitos, dando entrada  a lo que se viene a denominar como elemento SOCIOLÓGICO.

6.-  Atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las normas: Se trata de superar tanto la interpretación meramente literal  como la histórica, basada esta última en la intención subjetiva del legislador, para buscar en la propia norma una finalidad objetiva que pueda adaptarse en cada momento a  la evolución social. Es la interpretación llamada TELEOLÓGICA.

Esta relación no es exhaustiva, pudiendo utilizarse otros criterios interpretativos, y siendo esos criterios efectivamente utilizados por  la Jurisprudencia y por la práctica jurídica.

 

PREGUNTA 1.2. CLASES DE INTERPRETACIÓN ATENDIENDO AL CRITERIO UTILIZADO Y ESPECIAL ALUSIÓN A LA INTERPRETACIÓN LÓGICA, A LA EQUIDAD Y A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

De acuerdo con los criterios interpretativos  expuestos en la pregunta anterior, podemos hablar de interpretaciones derivadas de cada uno de los criterios relacionados en el art. 3.1 CCi, y por tanto de interpretación  LITERAL, SISTEMÁTICA, HISTÓRICA, SOCIOLÓGICA o TELEOLÓGICA.

Pero también dijimos que la relación contemplada en el artículo 3.1 CCi no excluye el empleo de otros criterios, habiéndose desarrollado en la Jurisprudencia y la doctrina la interpretación LÓGICA, caracterizada por el empleo de las reglas del “correcto razonar humano” (diversificada a su vez en una serie de criterios lógicos que frecuentemente pueden entrar en colisión entre sí).  

La EQUIDAD, considerada como justicia del caso concreto en contraposición a la aplicación rigurosa de la ley, se considera por el artículo 3.2 CCi como un criterio interpretativo a ponderar en la aplicación de la norma, prohibiéndose expresamente que las resoluciones judiciales se apoyen exclusivamente en ella, excepto si la ley expresamente lo permite (como hace, por ejemplo, en el art. 1.154 CCi al hablar de las pena pactadas en un contrato para el caso de incumplimiento).

También podemos destacar aquí  la necesidad de interpretar las normas DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO  (RECORDAR  lo que dijimos en el TEMA 2 al relacionar las funciones diversas de los principios generales del Derecho).

PREGUNTA 1.3.  CLASES DE INTERPRETACIÓN POR EL SUJETO QUE LA LLEVA A CABO Y POR SUS RESULTADOS.

1.- Por el sujeto que lleva a cabo la interpretación, podemos destacar la interpretación AUTÉNTICA, efectuada por el propio legislador que promulgó la norma interpretada y con las mismas formalidades y requisitos. También la interpretación constitutiva de JURISPRUDENCIA, que como sabemos complementa el sistema de fuentes del Derecho. Igualmente puede tener particular interés la interpretación hecha por los demás tribunales de justicia, sobre todo en supuestos en que no cabe plantear recurso posterior  de casación ante el Tribunal Supremo. Menor interés tiene la doctrina de los autores, en tanto no haya sido acogida por los aplicadores del Derecho.

2.- Por los resultados puede hablarse de una interpretación RESTRICTIVA, cuando atribuye a los términos y expresiones utilizados por la norma un sentido más limitado o reducido que el que pudiera derivarse de su literalidad, o EXTENSIVA, cuando, por el contrario, les otorga su más amplio alcance (p.ej. “robar”  puede entenderse en sentido estricto, como “tomar con violencia lo ajeno”, o en sentido amplio, como “tomar para sí lo ajeno”: la primera opción lleva a una interpretación restrictiva de la norma y la segunda a una interpretación extensiva). Es importante destacar que la interpretación EXTENSIVA está prohibida por el artículo 4.2 CCi cuando se trata de leyes penales, excepcionales y de ámbito temporal,  dado que, según dicho precepto,” no se aplicarán a supuestos distintos de los comprendidos expresamente en ellas” (las excepcionales son normas contrarias a los principios generales y por tanto, como  ya vimos en el TEMA 2 al hablar del juego de los principios generales como criterio interpretativo, dichas normas no son susceptibles de interpretación extensiva).

PREGUNTA 1.4.  LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LAS NORMAS JURÍDICAS: CONCEPTO, FUNCIÓN Y PRESUPUESTOS.

INTRODUCCIÓN (NO PONER EN CASO DE EXAMEN): El conjunto del ordenamiento jurídico no puede tener lagunas, y con eso queremos decir que ha de dar respuesta a todos los conflictos que puedan plantearse en la realidad; precisamente por ello el artículo 1.7 CCi puede imponer a los jueces y tribunales el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ATENIÉNDOSE AL SISTEMA DE FUENTES ESTABLECIDO.

Pero la diversidad de supuestos litigiosos que pueden darse en la realidad tiende a infinito, siendo materialmente imposible que todos ellos estén previstos por un conjunto necesariamente finito de leyes,  costumbres o principios generales del Derecho (aun cuando se admita que estos no procedan exclusivamente y por inducción de las leyes existentes).

1.- En cuanto al concepto, podemos decir que la analogía es un mecanismo jurídico para resolver los supuestos carentes de una ley específica que los regule, mediante la aplicación de la norma prevista para otro supuesto similar o “análogo”.

2.- Su función consiste, por tanto, en integrar o completar el conjunto del ordenamiento jurídico, de manera que las lagunas de la ley no se propaguen al mismo.  De este modo podemos afirmar la existencia de lagunas de la ley, pero no del conjunto del ordenamiento jurídico.

3.- Sus  presupuestos, derivados del  artículo 4.1. CCi, son:

a) La existencia de un supuesto específico no regulado  por norma alguna.

b) La existencia de una norma que regula otro supuesto semejante al no regulado.

c) La apreciación de que entre uno y otro supuesto existe identidad de razón, es decir que de haberse previsto el caso no regulado se le habría dado el mismo tratamiento que al semejante regulado.

Dándose tales circunstancias la ANALOGÍA consiste en la aplicación de la norma a ese otro supuesto semejante que no ha sido objeto de regulación.

2.       LA EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. LA IGNORANCIA DE LAS NORMAS Y EL ERROR DE DERECHO.

PREGUNTA 2.1. LA EFICACIA GENERAL DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y LA EXCLUSIÓN DE LA LEY APLICABLE.

El artículo 9.1 CE proclama que “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Debemos precisar que en ese ordenamiento que obliga a todos existen, no obstante, dos clases fundamentales de normas jurídicas:

1.- Las imperativas y prohibitivas (aunque bien podría decirse que las prohibitivas son una subcategoría de las normas imperativas, antes que una clase diferente de normas): se caracterizan porque la trascendencia de los intereses que protegen, o la más eficaz tutela de esos intereses, aconsejan evitar que su aplicación pueda dejarse al arbitrio de los destinatarios (aun cuando esos intereses no hayan de ser necesariamente públicos). Por eso se establece la regla general de nulidad de los actos que contravengan esta clase de normas (6.3 CCi y PREGUNTA 4.1 DE ESTE TEMA).  

2.- Las dispositivas: suelen ser establecidas para suplir la imprevisión de los particulares cuando perfeccionan actos jurídicos, en uso del poder de autorregulación de sus intereses que les reconoce el ordenamiento jurídico como derivación de su libertad individual. En tales casos los destinatarios de la norma pueden sustituir la regulación correspondiente por otra distinta que les parezca más conveniente; es a esta clase de normas dispositivas a la que se aplica el artículo 6.2 CCi, según el cual “La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia de los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”.

Ej: Los artículos 1.445 y siguientes CCi. regulan el contrato de compraventa. La mayor parte de sus preceptos son normas de derecho dispositivo, establecidas para el caso de que el acuerdo entre comprador y vendedor no se haya extendido a la regulación de los aspectos correspondientes, como el artículo 1.465 que dice que los gastos para entregar la cosa vendida serán de cuenta del vendedor y los de su transporte de cargo del comprador, salvo el caso de estipulación especial (en contrario), o los artículos relativos al saneamiento por defectos ocultos de la cosa vendida. Sin embargo el artículo 1.460.5º prohíbe a los magistrados y jueces comprar los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el tribunal en cuya jurisdicción o territorio ejercieran sus funciones: en este caso se trata de una norma de derecho imperativo (prohibitiva), que no puede sustituirse por el acuerdo entre vendedor y comprador.

PREGUNTA 2.2.  LA IGNORANCIA DE LAS NORMAS Y EL ERROR DE DERECHO: ESPECIAL ALUSIÓN A LOS JUECES Y TRIBUNALES.

El artículo 9.1 CE somete tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos a la Constitución y a todo el ordenamiento jurídico, mientras que el artículo 6.1 CCi establece que “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen”. Conviene hacer dos precisiones:

1.- En cuanto a los ciudadanos en general el régimen legal no supone una obligación o deber en sentido estricto, sino que se limita a proclamar la lógica imposibilidad de ampararse en el desconocimiento de las normas para evitar su aplicación. Salvo en los casos en que ese desconocimiento o “error de derecho” reciba una excepcional relevancia, precisamente porque una norma jurídica así lo disponga (ej: 433CCi: creencia de tener derecho sobre una cosa, 1.895 CCi: recepción de un pago al cual erróneamente se creía tener derecho, etc, etc,).

2.- El personal de las AAPP y, muy en especial, los jueces y magistrados, sí que  tienen el deber de conocer ese ordenamiento; en relación con estos últimos debemos recordar que tienen el deber de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido ( artículo 1.7 CCi), y que ese deber presupone necesariamente el de conocer dicho sistema de fuentes, con la única excepción de la costumbre (que ha de ser probada por quien la alegue según el artículo 1.3 CCi) ; rige, en tal sentido, el principio conocido como  iura novit curia (el juez conoce o debe conocer el derecho).

3. EL FRAUDE DE LEY.

PREGUNTA 3.1: EL FRAUDE DE LEY.

Según el artículo 6.4 CCi: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”. Consiste, por tanto, en evitar la aplicación de una norma imperativa (llamada “norma defraudada”), mediante el mecanismo indirecto de ampararse en otra norma que no está prevista para el supuesto en cuestión (denominada “norma de cobertura”). La consecuencia es la aplicación de la norma que se trató de evitar.

                Naturalmente será difícil deslindar los supuestos en que la opción entre someterse al supuesto de hecho de una norma y no de otra es perfectamente legítima, de aquellos otros en que ha existido propiamente fraude de ley. Además la existencia de fraude de ley no parece exigir la concurrencia de un ánimo o intención dirigido a defraudar (aunque esta interpretación no es unánime); otra cosa es que algunas consecuencias, más allá de la aplicación de la norma defraudada, puedan exigir ese ánimo: como por ejemplo las penales o sancionadoras).

Se pueden poner innumerables ejemplos de fraudes de ley, siendo muy frecuentes los que consisten en fijar el domicilio en otro país para tener un tratamiento fiscal más favorable no siendo cierto que se tenga allí la residencia habitual. En Derecho Privado puede citarse el amparo en la venta con pacto de retro (1.507 CCi), para disimular lo que en realidad es un préstamo con garantía del bien supuestamente vendido y con la finalidad de evitar la aplicación de los artículos 1.858 y 1.859 CCi, que imponen la venta pública del bien objeto de la garantía y prohíben su apropiación directa por el prestamista. O las ventas simuladas de bienes, hechas por deudores insolventes para evitar que esos bienes estén sometidos al pago de sus obligaciones, como impone el artículo 1.911 CCi.

4.       LA NULIDAD DE LOS ACTOS CONTRARIOS A NORMAS IMPERATIVAS Y PROHIBITIVAS.

PREGUNTA 4.1.  LA NULIDAD RADICAL O DE PLENO DERECHO: EXCEPCIONES A SU APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA NORMA QUE LA ESTABLECE.

Como vimos en la PREGUNTA 2.1, hay normas cuya aplicación puede ser voluntariamente excluida (dispositivas), y otras que no permiten tal postergación, siendo estas últimas las imperativas y prohibitivas. La diferencia se corresponde exactamente con los apartados 2 y 3 del artículo 6 CCi.

En relación con las normas imperativas y prohibitivas, la imposibilidad de que puedan ser excluidas por sus destinatarios mediante actuaciones concretas se pone de manifiesto en el artículo 6.3 CCi, que sanciona dichos actos con la “nulidad de pleno derecho”; sobre dicha regulación hemos de hacer las siguientes precisiones:

1.- Esa nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas queda excluida cuando la norma vulnerada establece un efecto distinto para el caso de contravención. Por ejemplo: el régimen sobre viviendas de protección oficial, cuando se trata de la venta por precio superior al legalmente establecido como máximo, dispone la imposición de una multa y la restitución del sobreprecio, mediante el oportuno expediente sancionador tramitado por la administración competente; de esta manera, tales actos contractuales parecen quedar incluidos en la excepción a la nulidad de pleno derecho contemplada por el artículo 6.3 CCi, siendo por tanto contratos de compraventa válidos.

2.- La extrema dureza de la nulidad de pleno derecho establecida por el artículo 6.3 CCi, en tanto contraria al principio general de libertad del individuo para autorregular sus relaciones jurídicas, consagrado a nivel constitucional (1.1 CE) y cuya efectividad ha de ser promovida por todos los poderes públicos (9.2 CE), hace que, tanto la consideración de una norma como imperativa, como la imposición de la sanción jurídica de nulidad de pleno derecho, hayan de revestir en sí mismas un carácter de excepcionalidad, y, por tanto, ser objeto de una interpretación más bien restrictiva  (en los términos de la pregunta 1.3 de este tema).

3.- Las mismas consideraciones hechas en el epígrafe anterior hacen que sea frecuente la aplicación de la regla lógica utile per inutile non vituatur , o “lo valodo no ha de ser viciado por lo inválido”, para restringir la nulidad radical a la parte del acto jurídico que contradiga una norma imperativa o prohibitiva, manteniendo el resto siempre que ello no lo desnaturalice totalmente (nulidad parcial). En actos contractuales, basados en la voluntad concurrente de dos partes, a menudo se añade la finalidad de proteger a la parte que no provocó la nulidad (legislación sobre condiciones generales abusivas en los contratos, que anula sólo esas condiciones manteniendo el resto: por ejemplo, en intereses leoninos).

PREGUNTA 4.2. CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS DE LA NULIDAD RADICAL O DE PLENO DERECHO.  

CARACTERÍSTICAS:

De acuerdo con la legislación y la Jurisprudencia, podemos destacar las siguientes:

 

1.- La sentencia que determine la nulidad radical o de pleno derecho es meramente declarativa, si bien solo en el sentido de que no modifica la realidad jurídica anterior a su producción, que a su vez no pudo verse alterada por un contrato radicalmente nulo (ver, sin embargo, nota aclaratoria al final de la pregunta).

2.- La nulidad radical o de pleno derecho puede ser apreciada de oficio por los jueces y tribunales, aunque no haya sido alegada por las partes en un litigio cuya resolución pueda verse determinada por esa nulidad.

3.- La acción o posibilidad de promover la declaración judicial de nulidad radical o de pleno derecho corresponde a cualquier interesado, aunque no haya intervenido en la generación del acto nulo.

4.- La acción o posibilidad de promover la declaración de nulidad radical o de pleno derecho no prescribe ni caduca, es decir que no se extingue por más tiempo que haya transcurrido desde la producción del acto nulo.

EFECTOS:

Refiriéndose a actos jurídicos de naturaleza contractual, y más concretamente al contrato de compraventa, pero expresando un principio general consistente en la necesidad de volver, con carácter retroactivo y en la medida de lo posible, a restituir la situación fáctica vigente al generarse el acto que fuera declarado radicalmente nulo, eliminando así los efectos derivados de una ejecución material que nunca debió tener lugar, el artículo 1303 CCi establece que  “los contratantes deben restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

NOTA IMPORTANTE (NO PONER EN EL EXAMEN): Piense usted que la nulidad de pleno derecho de los actos jurídicos contrarios a normas imperativas o prohibitivas pertenece al mundo del “deber ser”(deben ser nulos); sin embargo en el mundo de la realidad, o “del ser”, los actos nulos han podido ejecutarse y modificar esa realidad: el “vendedor” ha podido entregar la cosa, y el “comprador” pagar el precio, de manera que ha de adaptarse la situación fáctica a la existente antes de la ejecución del contrato nulo. Por eso la alteración de la situación fáctica a consecuencia del contrato nulo es perfectamente compatible con la afirmación de que la situación jurídica no se vio nunca alterada por el contrato nulo (hecha en la característica de la nulidad radical que hemos señalado con el número 1), y el carácter meramente declarativo en lo jurídico de la sentencia que declare la nulidad radical (afirmado también en el citado epígrafe) no se opone a que haya que proceder a algún acto accesorio de ejecución de esa sentencia.

5.       VIGENCIA TEMPORAL DE LAS NORMAS Y LA DEROGACIÓN DE LA LEY.

PREGUNTA 5.1. RÉGIMEN CONTEMPLADO EN EL CCI SOBRE ENTRADA EN VIGOR Y PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

 

1.- Sobre la entrada en vigor:

a) El artículo 2.1 CCi dispone que Las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa (tratándose de leyes de comunidades autónomas, sus estatutos se remiten a  la publicación en el boletín de la comunidad autónoma y desde tal fecha se calculan esos 20 días).

b) Esos 20 días se conocen como vacatio legis, sólo se aplican si la propia norma no establece un plazo mayor o menor, y se computan de acuerdo con la regla del artículo 5.1 y 2 CCi: comenzando a contarse el día siguiente al de la publicación y sin excluir los días inhábiles.

2.- En cuanto a la pérdida de vigencia:

a) El artículo 2.2 CCi contempla la derogación, afirmando que leyes sólo se derogan por otras posteriores.

b) También establece que esa derogación puede ser tanto expresa (“tendrá el alcance que expresamente se disponga”) como tácita  (“extendiéndose siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con lo anterior”).

c) Concluye afirmando que por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.

d) Además de la derogación, tratándose de normas de ámbito temporal limitado o en atención a una circunstancia concreta (declaración de zona catastrófica, por ejemplo), el transcurso de ese plazo o la desaparición de tal circunstancia implican también la pérdida de vigencia de tales normas.

6. DERECHO TRANSITORIO.

PREGUNTA 6.1. LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. GRADOS DE RETROACTIVIDAD.

LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS son las establecidas expresamente en una ley para regular  concreta y expresamente el alcance de su retroactividad, es decir de los efectos que dicha ley pudiera  tener sobre las situaciones jurídicas anteriores a su promulgación; la finalidad de esas disposiciones transitorias consiste en lograr un equilibrio, siempre difícil de alcanzar, entre la seguridad jurídica, para las situaciones creadas al amparo de la legislación anterior, y las exigencias de cambio normativo manifestadas con la nueva ley.

De acuerdo con la Jurisprudencia y la doctrina EXISTEN TRES GRADOS DE RETROACTIVIDAD:

1.- Máxima: la nueva ley se aplica a actos jurídicos anteriores a su promulgación, alcanzando también a sus efectos, consumados o no (por ejemplo: una ley que limitase la renta de los alquileres, extendiendo sus efectos a los contratos de arrendamiento perfeccionados antes de su promulgación y a las rentas vencidas antes de su promulgación, tanto si estuvieran pagadas como si no).

2.- Media: la nueva ley se aplica a actos jurídicos anteriores a su promulgación, pero sólo a los efectos nacidos antes que no se hayan consumado (por ejemplo: la ley anterior, si se aplicase también a los contratos perfeccionados antes de su entrada en vigor, pero sólo en relación con las rentas vencidas con anterioridad que estuvieran pendientes de pago).

3.- Mínima: la nueva ley se aplica a actos jurídicos anteriores a su promulgación, pero sólo en cuanto a los efectos futuros (por ejemplo: la ley anterior si se aplicase también a los contratos perfeccionados antes de su entrada en vigor pero solo en cuanto a las rentas futuras).

(NOTA A CONSIDERAR AUNQUE NO HA DE PONERSE EN EL EXAMEN: Si la ley sólo se aplicase a los actos jurídicos perfeccionados a partir de su entrada en vigor no tendría, obviamente, ningún efecto retroactivo).

PREGUNTA 6.2: LAS NORMAS CONTENIDAS EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES.

1.- El artículo 2.3 CCi establece, como regla general, que “Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario”

La Jurisprudencia entiende:

a) Que esa disposición en contrario no ha de ser necesariamente expresa  (manifestada, normalmente, mediante las oportunas disposiciones transitorias), sino que también puede ser tácita cuando esa retroactividad se derive de la  interpretación de la ley en cuestión (por ejemplo: en caso de leyes interpretativas de otras anteriores).

b) Que, sin perjuicio de lo anterior, el citado precepto establece un  principio general de irretroactividad, de manera que la retroactividad ha de resultar inequívoca.

2.- El artículo 9.3 de la Constitución Española establece un límite adicional vinculado al principio de seguridad jurídica: la “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.

En este sentido es preciso destacar que la prohibición de retroactividad se refiere a dos grupos de normas:

a) Las sancionadoras no favorables, con lo cual no se impide la retroactividad de las disposiciones que establezcan una sanción más favorable que las vigentes con anterioridad.

b) Las restrictivas de derechos individuales, que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto en relación con los derechos fundamentales del Título I de la Constitución y en cuanto a los efectos ya consumados, es decir que no se prohíbe la retroactividad media o mínima, sino sólo la máxima.

3.- En tanto derecho común tienen especial interés las disposiciones transitorias contenidas en el Código Civil y relativas a los efectos de sus diversos preceptos sobre las situaciones existentes en el momento de su entrada en vigor, pudiendo extraerse de ellas principios generales y reglas susceptibles de extensión analógica para interpretar las normas sobre retroactividad o la propia existencia de retroactividad tácita.

 

TEMA 4. LA PERSONA Y EL NOMBRE DE LA PERSONA.

1.    PERSONA FÍSICA Y PERSONA JURÍDICA.

PREGUNTA 1.1. PERSONA FÍSICA Y PERSONA JURÍDICA.

-El artículo 10.1 de la Constitución Española establece que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social se refiere a la persona física,  “persona natural” o persona, sin más; esta persona  es el sujeto de derechos y obligaciones por excelencia, constituye el fundamento del propio Derecho y es anterior al mismo, pudiendo afirmar que no se hizo a la persona para el Derecho, sino al Derecho para la persona.

-Las personas jurídicas, por contraposición, son una ficción que el propio Derecho crea, como se observa claramente en el artículo 35 CCi, según el cual “son personas jurídicas: 1º Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley. 2ª. Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados”

(En principio, por tanto, cuando se hable de persona, de personalidad, o de bienes o derechos de la personalidad, sin más referencias y sin añadir el calificativo de “jurídica”, nos estaremos refiriendo a la persona física).

2.    CAPACIDAD.

PREGUNTA 2.1.  LA CAPACIDAD: CLASES Y EXCEPCIONES RELATIVAS A LA CAPACIDAD.

LA CAPACIDAD JURÍDICA Es la aptitud para ser titular de derechos y deberes, o, dicho en sentido más amplio, de “relaciones jurídicas”. La tiene toda persona por el hecho de serlo y como atributo esencial de la personalidad.

LA CAPACIDAD DE OBRAR es la aptitud para ejercitar válidamente esos derechos y obligaciones. Es a la que suele hacer referencia el CCi cuando habla de “capacidad” o “incapacidad”, sin más precisiones. Podemos destacar, en relación a ésta que:

a)    Se adquiere gradualmente para los diversos actos de ejercicio de derechos, hasta la plenitud derivada de la mayoría de edad (322 CCi).

b)    La capacidad de obrar se presume plena, como resultado del principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad (10.1. CE), pero puede estar sometida a limitaciones expresamente establecidas por la ley o por sentencia judicial que han de interpretarse restrictivamente.

c)    Las limitaciones a la capacidad de obrar reconocidas por el Derecho son las derivadas de la  minoría de edad y la falta de aptitud de la persona para gobernarse por sí misma.

EXCEPCIONES RELATIVAS A LA CAPACIDAD: Existen supuestos excepcionales en que se exige una “capacidad especial” para determinados actos, hablándose entonces de la existencia de incapacidades especiales cuando no concurra; estas incapacidades especiales se subdividen a su vez en  absolutas, cuando se extienden al ejercicio de un determinado derecho con carácter general, o relativas, cuando sólo restringen ese acto de ejercicio en relación con determinadas personas. También se discute en la doctrina sobre si esas excepciones afectan a la capacidad jurídica o a la capacidad de obrar.

Por ejemplo: el artículo 175.1 CCi, en tanto impone que el adoptante sea mayor de 25 años, establece una incapacidad especial absoluta para el ejercicio de la adopción, que afecta a los mayores de 18 años y menores de 25;  en cambio el artículo 175.3 CCi, al afirmar que no puede adoptarse a un descendiente, establece una incapacidad relativa para los mayores de 25 años, ya que pueden ejercer la adopción con otras personas.

      3. COMIENZO DE LA PERSONALIDAD CIVIL.

PREGUNTA 3.1.  EL COMIENZO DE LA PERSONALIDAD CIVIL Y SUS CONSECUENCIAS.

1.- Según el artículo 30 CCi: “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”.

2.- En cuanto al principal efecto, el artículo 29 CCi afirma que: “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”.

Luego la personalidad civil se adquiere por el nacimiento, si bien se retrotrae al momento de la concepción siempre que aquel se produzca finalmente. Se adquiere por tanto la capacidad jurídica, vinculada a la personalidad.

3.- A efectos patrimoniales el artículo 744 CCi dispone, por ejemplo, que “Podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la ley”, mientras que el artículo 745 CCi  determina que son incapaces de suceder “Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias expresadas en el artículo 30”.

4.- En caso de parto múltiple, el artículo 31 CCI establece que: “La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito”. En caso de disposiciones de voluntad que hagan referencia al primogénito también se aplica (testamentos en favor de dicho primogénito, por ejemplo).

       4. LA AUSENCIA.

PREGUNTA 4.1. LA DESAPARICIÓN DE UNA PERSONA DE SU DOMICILIO.

La desaparición de una persona de su domicilio sin que exista un representante legal o voluntario que atienda sus asuntos puede ocasionarle problemas jurídicos. Por ello el artículo 181 CCi dispone que el Juez, a instancia de parte interesada o del Ministerio fiscal,  puede nombrar un defensor que ampare al desaparecido  y le represente en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave; esta medida no es consecuencia necesaria de la desaparición ni exige que haya transcurrido plazo alguno desde la misma: basta que pueda darse ese perjuicio.

El nombramiento ha de recaer en el cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente y, por su falta, en el pariente más próximo hasta el cuarto grado también mayor de edad;  sólo en defecto de esos parientes, no presencia de los mismos, o urgencia notoria, podrá el Juez designar a otra persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio fiscal. También podrá adoptar el juez,  según su prudente arbitrio, las providencias necesarias para la conservación del patrimonio.

PREGUNTA 4.2. LA AUSENCIA LEGAL: CONCEPTO.

CONCEPTO LEGAL:

Se contiene en el artículo 183 CCi, a cuyo tenor:

“Se considerará en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia:

Primero. Pasado un año desde las últimas noticias o a falta de éstas desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes.

Segundo. Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes.

La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al producirse aquéllas se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas noticias, y, en su defecto, desde su desaparición. Inscrita en el Registro Civil la declaración de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente.”.

PREGUNTA 4.3. PRINCIPALES EFECTOS DE LA AUSENCIA LEGAL.

1.- Ha de designarse por el Juez un representante legal del ausente, cuyas funciones son, de acuerdo con el artículo 184 CCi “la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones”. (Estas funciones se desarrollan luego en los artículos 185 y 186 CCi, que han de ser leídos pero no constituyen objeto de examen).

2.- El cónyuge del ausente, de acuerdo con el artículo 189 CCi  “tendrá derecho a la separación de bienes”.

3.- En caso de posterior aparición del ausente, de acuerdo con el artículo 187.2 CCi “deberá restituírsele su patrimonio, pero no los productos percibidos, salvo mala fe interviniente, en cuyo caso la restitución comprenderá también los frutos percibidos y los debidos percibir a contar del día en que aquélla se produjo, según la declaración judicial”.

4.-  Para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que esta persona existía en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo, de acuerdo con el artículo 190 CCi.

PREGUNTA 4.4. PERSONAS OBLIGADAS A PROMOVER LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL.

El artículo 182 CCi : “Tiene la obligación de promover e instar la declaración de ausencia legal, sin orden de preferencia:

Primero. El cónyuge del ausente no separado legalmente.

Segundo. Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.

Tercero. El Ministerio fiscal de oficio o a virtud de denuncia.

Podrá, también, pedir dicha declaración cualquiera persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte.

PREGUNTA 4.5. PERSONAS LLAMADAS A LA REPRESENTACIÓN DEL AUSENTE:

Según el artículo 184 CCi “Salvo motivo grave apreciado por el Juez, corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones:

1.° Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.

2.° Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al menor.

3.° Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.

4.° A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor.

En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su extensión a la persona solvente de buenos antecedentes que el Secretario judicial, oído el Ministerio Fiscal, designe a su prudente arbitrio”.

5. FIN DE LA PERSONALIDAD: MUERTE Y DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO.

PREGUNTA 5.1.   LA MUERTE:

De acuerdo con el artículo 32 CCi “La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”. Con ello, obviamente, se extinguen también la capacidad jurídica y la capacidad de obrar. Como consecuencia de ello se produce la extinción de los derechos de la personalidad y la transmisión de los derechos patrimoniales a los herederos (657 CCi).

El CCi no fija los requisitos ni el momento de la muerte; según el artículo 9.2 del Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad, la muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria o del cese irreversible de las funciones encefálicas. Será registrada como hora de fallecimiento del paciente la hora en que se completó el diagnóstico de la muerte.

En caso de duda acerca de si una persona falleció antes que otra (premoriencia), el artículo 33 CCi establece que “Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”. Presunción “iuris tantum”, es decir que admite prueba en contrario, de conmoriencia.

PREGUNTA 5.2.  LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO: CONCEPTO, SUPUESTOS GENERALES Y LEGITIMACIÓN PARA PROMOVERLA.

CONCEPTO:   Desaparición de una persona si el tiempo transcurrido y/o, en su caso, las circunstancias concurrentes cuando se produjo, permiten suponer que ha fallecido. No requiere la previa declaración de la situación de ausencia legal (74.2 párrafo 2 de la LJV).

SUPUESTOS GENERALES:

Son los previstos en el artículo 193 CCi, según el cual  procede la declaración de fallecimiento:

-Pasados diez años desde las últimas noticias habidas del ausente, o, a faltas de éstas, desde su desaparición; el plazo se reduce a  cinco años si al expirar dicho plazo hubiere cumplido el ausente 75 años. Los plazos expresados se computarán desde la expiración del año natural en que se tuvieron las últimas noticias, o, en su defecto, del en que ocurrió la desaparición.

Por ejemplo: si una persona desapareció el 20-10-2011 y tenía, en ese momento, 71 años, y no se tuvieran de ella más noticias, el plazo comenzará a contarse el 1-1-2012; como el 1-1-2017 se cumplen 5 años (según el cómputo legal) y, en tal fecha, el desaparecido tendría por lo menos 76 años (más de 75), el 2-1-2017 no cabe duda de que estarán “pasados 5 años” y que podrá instarse la declaración de fallecimiento (como la expiración del año natural se produce a las 24 horas del 31-12-2011, quizá el 1-1-2017 ya podría instarse esa declaración, pero en  cualquier caso el juzgado estaría cerrado ese día).

-Cumplido un año, contado de fecha a fecha, de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida en que una persona se hubiese encontrado sin haberse tenido, con posterioridad a la violencia, noticias suyas. En caso de siniestro el plazo será de tres meses.  Se presume la violencia si en una subversión de orden político o social hubiese desaparecido una persona sin volverse a tener noticias suyas durante el tiempo expresado , siempre que hayan pasado seis meses desde la cesación de la subversión.

LEGITIMADOS PARA PROMOVERLA: En todos esos supuestos generales son cualquier parte interesada o el Ministerio Fiscal (74.2 LJV).

 

NOTA IMPORTANTE SOBRE SUPUESTOS ESPECIALES: El artículo 194 CCi contempla una serie de supuestos especiales relativos a los integrantes de un contingente armado desaparecidos tras participar en operaciones de campaña, así como a los ocupantes de buques naufragados y aeronaves siniestradas. Se caracterizan todos ellos por el drástico acortamiento de los plazos para instar la declaración de fallecimiento dada la presunción del mismo que implica el propio siniestro comprobado o presumido. CONVIENE LEERLOS PERO NO ENTRARÁN COMO MATERIA INTEGRANTE DEL EXAMEN.

PREGUNTA 5.3.  LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO: EFECTOS.

1.- Cesa la situación de ausencia legal, si se hubiera declarado (195 párrafo 1 CCi).

2.- Queda fijada en ella la fecha en que se entiende producida la muerte; hasta entonces existe la presunción de que el declarado fallecido ha vivido, salvo prueba en contrario (195 párrafo 2 CCi).

3.- Se produce la apertura de la sucesión en los bienes patrimoniales del declarado fallecido, con la consiguiente adjudicación a los herederos, si bien con algunas restricciones (196 CCi).

4.- La extinción de la personalidad civil y de los derechos vinculados a la misma se proyecta también en las relaciones familiares, produciendo, la disolución del matrimonio (85 CCi) y la extinción de la patria potestad (169 CCi).

5.- Si después de la declaración de fallecimiento se presentase el declarado fallecido o se probase su existencia, recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto.

6. EL NOMBRE DE LA PERSONA.

--------------------------CONTINUARÁ----------------------------