PREGUNTAS DE EXAMEN CLASES MAGISTRALES

 

"FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIVADO". (VALOR ORIENTATIVO, A UTILIZAR JUNTO CON LOS MANUALES RECOMENDADOS Y CONSULTANDO LOS TEXTOS LEGALES INDICADOS).

 

TEMA I. EL DERECHO PRIVADO.

1.- DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO: DELIMITACIÓN.

PREGUNTA 1. CRITERIOS PARA TRATAR DE DELIMITAR AMBAS RAMAS DEL DERECHO.

-Por los intereses que la norma en concreto pretende proteger: Si se trata de un interés público la norma será de Derecho Público, y viceversa. El problema es que la frontera entre el interés público y privado es imposible de trazar, y, como consecuencia, el criterio resulta poco útil. ¿Cuál es la naturaleza del interés que tutela la normativa sobre salario mínimo, o el precio máximo de venta de las viviendas de protección oficial, o las relativas a la protección de los consumidores y usuarios, por poner solamente algunos ejemplos?.   

-Por la naturaleza de los sujetos de la relación jurídica que la norma en concreto regula (si en uno de los lados de esa relación interviene una administración pública en ejercicio de potestades administrativas la norma será de Derecho Público:  por ejemplo, en el caso de las leyes tributarias; si en los dos polos de la relación jurídica intervienen particulares, o administraciones que actúan sin ejercer potestades administrativas, será de Derecho Privado: por ejemplo, las que regulan la herencia).

-Por los tribunales llamados a aplicar la norma en cuestión: si se trata de los tribunales integrantes de la Jurisdicción Civil la norma será de Derecho Privado, y si se trata de los tribunales integrantes de la Jurisdicción Contencioso-administrativa o de la Penal, de Derecho Público. El problema es que este criterio está muy ligado a los  dos anteriores , pues la competencia de los distintos órdenes jurisdiccionales se suele establecer sobre la base de la relación jurídica litigiosa y de los intereses afectados . Además la Jurisdicción Penal también puede decidir cuestiones de Derecho Privado, como la de las indemnizaciones debidas a las víctimas de un delito por el delincuente; por si fuera poco queda indefinida la cuestión sobre si las normas a aplicar por la Jurisdicción de lo social, integrantes del llamado Derecho del Trabajo, son de Derecho Público o Privado, cosa por otro lado muy difícil de resolver acudiendo a  los otros criterios enunciados).

Como resumen parece correcto afirmar que en abstracto resulta difícil determinar si una norma concreta es de Derecho Público o Privado, y que a ciencia cierta sólo pueden afirmarse dos cosas:

1.- Existen normas que históricamente se han situado por los legisladores, la Doctrina y la Jurisprudencia en uno de esos ámbitos (Código Civil, Código de comercio o Ley Hipotecaria, por poner algunos ejemplos de Derecho Privado, o Ley de Expropiación Forzosa, de Contratos de las administraciones públicas o Ley General Tributaria, por poner otros de Derecho Público).

2.- En los casos dudosos puede ser útil la afirmación de BERCOVITZ, R., según la cual serán de Derecho Privado las normas que directa e inmediatamente hayan sido promulgados para tutelar intereses privados, aunque también y simultáneamente tutelen intereses públicos, y viceversa.

2. DERECHO COMÚN Y DERECHO ESPECIAL.

PREGUNTA 2. DERECHO COMÚN Y DERECHO ESPECIAL. EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO PRIVADO COMÚN.

PREGUNTA 2.1. BREVÍSIMA INTRODUCCIÓN HISTÓRICA.

-La terminología jurídica resulta a menudo imprecisa y ambivalente, siendo influida además por la evolución histórica. En Derecho Romano el Derecho común era el Ius Gentium y se contraponía al Derecho Civil, aplicable exclusivamente al ciudadano romano y que en este sentido, por la cualidad concurrente en sus destinatarios, podía considerarse un “derecho especial”.

-Cuando se produce el resurgimiento, durante la Edad Media, del estudio del Derecho Civil de Roma, llegando a ser considerado como producto de la “razón pura” y extendiéndose su aplicación por abogados y tribunales a lo largo de todo el occidente europeo, ese Derecho Civil pasa a convertirse así en Derecho común, por contraposición a los particularismos constituidos por los derechos de los reinos medievales que, en tal sentido y atendiendo también a los destinatarios de la norma, podían ser considerados como “derechos especiales o particulares”.

2.2. LOS DOS SENTIDOS DE LA BIPARTICIÓN DERECHO COMÚN/ESPECIAL: EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO PRIVADO COMÚN.

1.- En la actualidad la cuestión se ha complicado aún más y la bipartición Derecho común/Derecho especial se utiliza en un doble sentido:

a) POR EL ÁMBITO MATERIAL DE APLICACIÓN DE LA NORMA: El derecho común es entendido como el que regula un sector amplio de la realidad social,  como por ejemplo el de los contratos en general, frente al derecho especial, integrado por normas que regulan un supuesto más restringido y específico, como por ejemplo el de los contratos de compraventa celebrados por medios electrónicos y con consumidores. Desde esta perspectiva  el derecho común se entiende entonces como derecho supletorio, en los aspectos no previstos por el derecho especial; en los aspectos que sí están previstos, por el contrario, la norma especial deroga la general o “común”. Es en este sentido parece referirse el artículo 4.3 del  CCi español a sus propias normas, cuando afirma que serán supletorias en las materias regidas por otras leyes.

b) POR EL ÁMBITO TERRITORIAL O PERSONAL DE APLICACIÓN DE LA NORMA: El Derecho común es entendido entonces como el  aplicable en todo el territorio de un estado y/o a todos sus ciudadanos, frente a  los “derechos especiales”,  aplicables en determinadas partes del mismo y/o a determinados ciudadanos. En este sentido alude el artículo 13.2 CCi español al carácter de sus normas respecto a los derechos de otras CCAA (algún sector doctrinal prefiere utilizar para esta bipartición, que se analiza en el epígrafe 6 de este tema I, los términos derecho general-derechos especiales).

2.- La consideración del Derecho Privado, o más bien de la parte del mismo constituida por el Derecho Civil, como Derecho Privado común, frente a los demás conjuntos normativos que integran el mencionado Derecho Privado (Mercantil, Laboral, etc.): es el resultado de lo dispuesto en el artículo 4.3 CCi, anteriormente citado.

3. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO.

PREGUNTA 3.1.  PUNTO DE PARTIDA Y PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR.

Se inicia a fines del S XVIII en Europa, como emanación del iusnaturalismo racionalista propio de la Ilustración. Su hito fundamental es el CC francés de 1804. Sus principios inspiradores son:

-Racionalismo: ordenación de amplios aspectos de la vida social mediante un conjunto de normas ordenadas sistemáticamente, inspiradas en principios uniformes (A DIFERENCIA DE LAS MERAS RECOPILACIONES DE LEYES DIVERSAS SOBRE UN SECTOR DE LA REALIDAD) e integradas en un solo cuerpo legislativo.

-Liberalismo: En tanto tendencia socioeconómica compartida por la burguesía predominante (propiedad privada, autonomía contractual, igualdad ante la Ley, etc. etc.).

-Nacionalismo: Eliminando los fueros o derechos especiales aplicables a los diversos territorios integrados en una sola nación, en favor de la aplicación de unas mismas leyes a todos esos territorios. 

PREGUNTA 3.2.  HITOS PRINCIPALES DE LA CODIFICACIÓN EN ESPAÑA.

-Constitución de 1812: proclamándose la promulgación de unos mismos códigos para toda la monarquía (nacionalismo).

-Código Penal de 1822 y Código de Comercio de 1829.

-Fracaso del Proyecto de CCi de 1851, por su pretensión unificadora frente a la oposición de los territorios que disponían de derechos civiles especiales y forales.

-Aprobación de leyes especiales para materias de Derecho Civil que no admitían demora (Ley Hipotecaria de 1861 o Ley provisional del Registro Civil de 1870).

-Aprobación, finalmente, del CCi español, en 1889 y con aceptación de la subsistencia de los derechos civiles forales o especiales existentes (quebrando, en este sentido, el principio nacionalista del movimiento codificador).

PREGUNTA 3.3. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DEL CCI. ESPAÑOL.

-Carácter tardío, frente a otros códigos promulgados en Europa y frente al CC francés en particular.

-Liberalismo “templado” o “moderado”:  en relación con su precedente francés: el CCi español se promulgó durante la Restauración de la monarquía, no como resultado de una revolución inspirada en los ideales liberales, y ello se deja notar comparando el régimen de la propiedad privada en ambos códigos.

-Agrarismo fundamental: en tanto su regulación está prioritariamente orientada a un sistema económico basado en la producción agrícola y ganadera, así como en la comercialización de esa clase de productos (arrendamiento de fincas, censos, venta de animales, frutos de los bienes, etc, etc). La incipiente industrialización no ha dejado más que anecdóticos rastros en algunos preceptos sobre daños causados por explosión de máquinas o humos excesivos.

PREGUNTA 3.4. ESTRUCTURA DEL CCI ESPAÑOL.

(VER EN MANUALES O EN EL ÍNDICE DE CUALQUIER EDICIÓN DEL CCI: ESCASO INTERÉS A EFECTO DE EXAMEN).

4. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

PREGUNTA 4.1: ALCANCE DE SUS PRECEPTOS.

1.- Goza de eficacia directa en cualquier relación jurídica (9.1. CE).

2.- Es la norma jerárquicamente superior de nuestro ordenamiento jurídico vigente, por ello:

2.1.- Deroga todas las normas ANTERIORES que se opongan a ella, de cualquier rango (Disposición Derogatoria, ap. 3 CE).

2.2.-  Determina la nulidad de las leyes POSTERIORES que la contravengan previa declaración, en tal sentido, del TC, promovida de acuerdo con los procedimientos previstos en los artículos 161.a y 163 CE.

PREGUNTA 4.2: INFLUENCIA EN RELACIÓN CON EL CCI ESPAÑOL.

Se ha desplegado, sobre todo, en relación con los siguientes aspectos:

1.- El régimen constitucional de los derechos fundamentales y libertades públicas (artículos 15 y ss. CE) viene a consolidar y otorgar rango constitucional a los tradicionalmente conocidos como derechos o bienes vinculados de la personalidad, regulados en el CCi. También ha provocado la necesidad de modificar el contenido del citado CCi. para otorgar mayor extensión a esos derechos, especialmente en aspectos relacionados con el Derecho de Familia.

2.- El reconocimiento constitucional de la propiedad privada, la herencia y la libertad de empresa (33 y 38 CE) consolida también el sistema de economía de mercado y la libertad o autonomía contractual, al tiempo que matiza esos derechos en atención a la función social que están llamados a cumplir y mediante la subordinación de toda la riqueza del país al interés general (33.2 y 128.1 CE).

3.- Consagra también la protección constitucional de los derechos civiles forales o especiales, previéndose su conservación, modificación o desarrollo por las CCAA en que subsistieran al proclamarse la CE (149.1.8).

5. LOS CÓDIGOS Y LA LEGISLACIÓN ESPECIAL.

PREGUNTA 5. LOS CÓDIGOS Y LA LEGISLACIÓN ESPECIAL.

En cuanto a la evolución del proceso codificador podemos decir que en los momentos actuales se vive un proceso de “descodificación” del Derecho Privado estatal en general y del Derecho Civil estatal en particular, pues las leyes especiales, promulgadas al margen del CCi y sobre materias reguladas en el mismo, se han ido multiplicando exponencialmente; además esas leyes especiales se inspiran a menudo en principios que poco o nada tienen que ver con el liberalismo económico del CCi, dificultando incluso la aplicación del citado texto como “Derecho Común”. La codificación, en cambio, está resurgiendo en relación con los derechos civiles forales o especiales, impulsada por los procesos nacionalistas y federalistas que aspiran a tener un derecho propio, aplicable a su territorio y que regule los más amplios aspectos de la realidad social.

6. DERECHO PRIVADO DEL ESTADO Y DERECHO PRIVADO DE LAS CCAA.

PREGUNTA 6. DERECHO PRIVADO DEL ESTADO Y DERECHO PRIVADO DE LAS CCAA.

A principios del SXIX existían en España unos ordenamientos jurídico-privados particulares de algunas regiones (fueros), derivados de la coexistencia con la monarquía española de los diversos reinos que integraban España desde 1469 a 1707; Suprimidas las cortes que los producían esos derechos habían quedado congelados en su evolución, pero la aprobación del CCi hubo de partir de su conservación y de la proclamación del propio CCi como derecho supletorio en defecto del que lo fuera en cada uno de esos territorios por sus propias leyes (salvo la aplicación directa del CCi en cuanto a su título preliminar y a la regulación del matrimonio).

Esos derechos forales o especiales Se consolidaron durante el régimen del General Franco, compilándose y promulgándose como leyes del Estado y manteniéndose el carácter   supletorio “de segundo grado” del CCi español respecto a esas compilaciones (que fueron las de Vizcaya, Alava, Cataluña, Baleares, Galicia, Aragón y Navarra).

La CE atribuye a las cámaras legislativas de las CCAA competencias legislativas, volviendo a existir órganos legislativos diversos dentro del Estado; por su parte, el trascendental artículo 149.1.8ª CE establece como competencia exclusiva del Estado la “Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”.

La principal duda de la redacción citada es el alcance del término “desarrollo” y, en este sentido, la STC 31/2010 ha rechazado tanto una interpretación demasiado estricta, que lo confunda con la “modificación” y relacione la competencia autonómica con la regulación de instituciones que ya se contuvieran en su derecho civil propio, como un sentido demasiado amplio, que incluya la competencia autonómica sobre toda la legislación civil, exceptuando, exclusivamente, las de la segunda frase del citado artículo 149.1.8ª, encabezada por las palabras “En todo caso”. Se ha inclinado por entender que la competencia autonómica se extiende a la regulación de figuras o instituciones que no fueran objeto de su derecho civil anteriormente, aunque siempre que se tratara de figuras conexas con las previamente reguladas.

(Sobre el renacimiento de los derechos civiles propios y el alcance del ejercicio de su competencia por las CCAA, basta  consultar el manual del prof. BERCOVITZ, ed. 2011, págs. 33-34).

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TEMA 2:   EL SISTEMA DE FUENTES DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PRIVADO.

1.       LAS FUENTES DEL DERECHO PRIVADO.

PREGUNTA 1.1: LAS FUENTES DEL DERECHO COMO COMPETENCIA CONSTITUCIONAL Y SU ENUMERACIÓN EN EL CCI.

Entendido el concepto como “fuentes de producción”, es decir como grupos u órganos con poder para producir normas jurídicas, el punto de partida imprescindible es la CE, en tanto norma suprema de nuestro ordenamiento. En relación con el Derecho Privado ya vimos que el artículo 149.1.8ª CE, en su último párrafo, incluye expresamente  las normas sobre determinación de las fuentes del derecho entre la legislación civil, aunque también impone el respeto, en cuanto a dicha determinación, de las normas de derecho foral o especial de las CCAA en que existieran dichos derechos.

En consecuencia podemos decir que el régimen jurídico sobre determinación de las fuentes del derecho hemos de buscarlo en el derecho foral o especial de las CCAA, y cuando no exista ese derecho, o cuando exista pero no se extienda a la regulación de esta materia, en la “legislación civil” del Estado, que se encuentra en el CCi español y que constituirá el objeto de nuestro estudio.

Según el artículo 1.2 CCi. esas fuentes son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

2.       LA LEY.

PREGUNTA 2.1: LA LEY: SIGNIFICADO DEL CONCEPTO EN EL ARTÍCULO 1 CCI, REQUISITOS Y RELACIÓN DE UNAS LEYES CON OTRAS.

El CCi utiliza el concepto “Ley” como equivalente a “disposición normativa escrita y emanada de órganos con potestad para ello”; no se limita a la ley en sentido formal, en tanto emanada de los parlamentos estatal y autonómicos, ni a las normas que tienen rango de ley aunque procedan de los gobiernos del Estado y de las CCAA (decretos legislativos y decretos-Ley), sino que incluye las disposiciones normativas de cualquier rango (reglamentos expresados mediante decretos u órdenes de ministros y consejeros de las CCAA, e incluso ordenanzas municipales).

Los requisitos básicos de  la ley son la legitimidad, que incluye a su vez la competencia del órgano y el cumplimiento del procedimiento establecido para su producción, y la publicidad contemplada en el artículo 9.3 CE.

La relación entre leyes distintas se rige fundamentalmente por el principio de jerarquía (artículos 9.3 CE y 1.2 CCi), de manera que carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. En caso de colisión entre normas de igual rango, prevalecerá la posterior frente a la anterior (artículo 2.2 CCi). También suele aludirse al principio de competencia, para afirmar que se trata de un criterio prevalente frente a los otros mencionados, y no hay inconveniente en entenderlo así; pero la cuestión puede reconducirse al criterio de jerarquía, porque en definitiva se tratará de la vulneración de una norma superior  que ha distribuido esas competencias entre órganos distintos (por ejemplo: si una comunidad autónoma promulgara una ley sobre las formas del matrimonio dicha ley carecería de validez por oponerse a la Constitución Española, según la cual el Estado tiene la competencia exclusiva para legislar sobre tal materia, de acuerdo con su artículo 149.1.8ª, y  siendo dicha CE la norma jerárquicamente superior de nuestro ordenamiento).

3.       LA COSTUMBRE Y LOS USOS.

PREGUNTA 3.1: RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COSTUMBRE (ASPECTOS BÁSICOS).

De acuerdo con el artículo 1.3 CCi y con la Jurisprudencia relativa al mismo, pueden destacarse los siguientes:

1º) Surge directamente de la sociedad, no de órganos que tienen atribuida legalmente esa potestad.

2º) Se manifiesta en una conducta reiterada por  los integrantes del grupo social  en la convicción de que resulta jurídicamente exigible (opinio iuris).

3º) Ha de ser probada por quien la alegue en su favor.

4º) De acuerdo con el CCi español sólo es vinculante la costumbre en defecto de ley, no la contraria a la ley (contra legem); tampoco la que interpreta la ley de una determinada manera (secundum legem o interpretativa), pues esa función corresponde a la Jurisprudencia. Es, por tanto, una fuente de rango inferior al cualquier disposición normativa, salvo si existiera un precepto de derecho civil foral o especial que dispusiera lo contrario (como sucede, por ejemplo, en Navarra).

PREGUNTA 3.2: LA COSTUMBRE Y LOS USOS JURÍDICOS.

Los usos jurídicos son usos sociales pero cualificados por la circunstancia de producir efectos jurídicos. Esos efectos pueden serle atribuidos de tres modos diferentes:

1.- Porque se los otorga el artículo 1.1. CCi al reunir los requisitos precisos para ser considerados como costumbre.

2.- Porque otra norma se remite a ellos como parte de su contenido, como sucede por ejemplo cuando el artículo 1496 CCi dice que la acción para desistir del contrato, atribuida al comprador en caso de venta de un animal con defectos, deberá interponerse en el pazo de 40 días desde su entrega, salvo que por el uso en cada localidad se hallen establecidos plazos mayores o menores, siendo esos defectos además los que estén determinados por la ley o por los uso locales. En este caso se trata de usos a los que remite directamente una norma, incluidos como parte de la propia norma, y que participan de la naturaleza jurídica de la misma, no de la costumbre: en el ejemplo, si por el uso local se considerase el carácter indómito de un animal como un defecto que permite desistir del contrato al comprador, este uso tendría la consideración de ley, no de costumbre.

3.- Porque despejan la oscuridad de una declaración de voluntad, permitiendo descubrir su significado o alcance. Este es el uso interpretativo al que el artículo 1.3 niega expresamente la consideración de costumbre, participando de la eficacia jurídica que tenga esa declaración interpretada. Por ejemplo: si en la declaración de voluntad concurrente del comprador y del vendedor de un automóvil nuevo, este último se comprometiera a entregarlo por un determinado precio “puesto en la calle”, siendo usual entender que en tal caso el precio incluye los gastos de matriculación, además de todos los impuestos y requisitos para que pueda circular.

4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

PREGUNTA 4.1. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: CONCEPTO Y FUNCIONES.

CONCEPTO: Pueden definirse como el conjunto de valores o creencias fundamentales y vigentes en la sociedad.

FUNCIONES:

1.- La Jurisprudencia suele afirmar que esos principios “impregnan todo el ordenamiento jurídico”, en el sentido de que inspiran la regulación de sus normas concretas. Por ejemplo: si se tipifica como delito el homicidio y las lesiones es por el valor que la sociedad asigna a la vida e integridad física de las personas, y si se imponen sanciones por el maltrato a determinados animales por la sensibilidad social hacia su sufrimiento;  al igual que la diferencia de sanción en uno u otro caso manifiesta la diversa consideración que  se atribuye a la integridad física de los seres humanos y de los animales.

2.- Son aplicables como criterio para interpretar las leyes, de manera que si alguna ley constituye excepción respecto a un principio general, esa interpretación habrá de ser restrictiva (en los términos que veremos en el tema siguiente). Por ejemplo: si partimos de que la imposición de una pena es una consecuencia contraria a la libertad de las personas, no se puede considerar, sin más, que cualquiera que no evite la muerte de una persona pudiendo hacerlo ha de ser castigado como homicida (se precisa un deber especial de evitar la muerte, como por ejemplo el deber legal de guarda que incumbe a los padres en relación con los hijos menores de edad).

3.- En cuanto a criterio interpretativo de las leyes, tienen especial interés los principios reflejados en la CE, por ser esta la norma superior del nuestro ordenamiento jurídico, y en la declaración universal de derechos humanos y tratados sobre dichas materias, en tanto dichos textos constituyen criterios para interpretar la propia CE (10.2 CE): por poner solo algunos ejemplos mencionaremos la igualdad ante la Ley (14 CE), libertad, prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos e irretroactividad de normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (9 CE), etc, etc.

4.- Los principios generales del derecho pueden también actuar de modo autónomo, como fuente del derecho y no como criterio interpretativo, y esta es la función en que se estudian en este tema.

PREGUNTA 4.2. RELACIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO FUENTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y LAS LEYES.

1.- Según el artículo 1.4 CCi los principios generales sólo rigen en defecto de ley o costumbre; por tanto podríamos decir que se trata de una fuente supletoria de segundo grado.

2.- En cuanto al origen de los principios generales y las leyes, existe la duda acerca de si:

a) Esos principios se obtienen por inducción, a partir del conjunto formado por esas leyes y habida cuenta de que si “informan todo el ordenamiento jurídico” se reflejan en el contenido de aquellas (por ejemplo: de los artículos 1.171 párrafo final, 1.172 párafo 1º y 1.174 párrafo 1º, todos ellos del CCi, se deduce el principio general de proteger al deudor o favor debitoris).

b) O bien si son independientes de su consagración o no en alguna ley, pudiendo incluso contradecir a los que sí han alcanzado ese reflejo

NOTA (NO PONER EN CASO DE EXAMEN): La cuestión es más propia de la filosofía del derecho que de nuestra asignatura, pero además de lo raro que resulta que una convicción tan profunda no se haya puesto de manifiesto en ninguna norma e incluso contradiga el contenido de éstas, lo cierto es que desde la perspectiva del derecho positivo y existiendo una ley aplicable esta siempre prevalecerá sobre cualquier principio general que la contradiga directamente (artículo 1.4 CCi): lo más que podrá hacer ese principio es actuar sobre la interpretación de esa ley para restringir su supuesto de hecho, dando lugar a una interpretación restrictiva del mismo, como veremos en el TEMA 3 al mencionar las clases de interpretación por sus resultados. Por ejemplo: el principio favor debitoris no puede aplicarse para permitir que el deudor sustituya a otra persona en su lugar sin consentimiento del acreedor, porque el artículo 1.205 CCi prohíbe expresamente esa actuación.

5. LA JURISPRUDENCIA.

PREGUNTA 5.1: LA JURISPRUDENCIA: CONCEPTO Y CARACTERES.

CONCEPTO: del artículo 1.6  CCi se deduce que la Jurisprudencia es la doctrina reiterada establecida por el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

CARACTERES:

1.- La Jurisprudencia COMPLEMENTA el ordenamiento jurídico, lo cual evidentemente tiene un interés fundamental, pero el artículo 1.1 CCi no la incluye entre las fuentes del ordenamiento jurídico y, por tanto, no tiene ese carácter.

2.- Para el Derecho Privado sólo es Jurisprudencia, en principio, la procedente de la SALA  1ª (llamada “de lo civil”) del TRIBUNAL SUPREMO al resolver recursos de casación por infracción de normas legales (art. 477 Ley de Enjuiciamiento Civil). Sin embargo tratándose de los derechos civiles forales o especiales, en las CCAA donde existan, ha de entenderse como Jurisprudencia la doctrina reiterada procedente de los Tribunales Superiores de Justicia de esas CCAA con competencia para resolver el recurso de casación sobre los mencionados derechos. Se discute el carácter jurisprudencial de las resoluciones de las audiencias provinciales en cuanto a materias que no sean susceptibles de casación.

3.- La Jurisprudencia se produce por doctrina REITERADA, de manera que no basta una sola sentencia para hablar de Jurisprudencia, sino que se requieren al menos dos en el mismo sentido;  en otro caso puede hablarse de doctrina del TS en tal o cual sentencia, que tendrá su interés pero no constituirá Jurisprudencia propiamente.

 4.- Cuando existen diversas líneas de Jurisprudencia que no concuerdan plenamente, tienen especial relevancia las sentencias dictadas por el PLENO DE LA SALA y precisamente para resolver esa cuestión.

6. BREVE ALUSIÓN A LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

6.1. RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

1.- Tanto el artículo 96.1 CE como el artículo 1.5 CCi los consideran como parte integrante del ordenamiento jurídico español, supeditando su eficacia a la publicación íntegra en el BOE (como sucede con las leyes, según veremos).

2.- El procedimiento para su aprobación y denuncia está regulado, en sus líneas básicas, en el artículo 94 CE.

3.- Se precisa la previa autorización de las Cortes Generales para celebrar tratados que impliquen modificación o derogación de alguna ley (94.e CE).

4.- Si el tratado contuviera estipulaciones contrarias a la CE exigirá la previa revisión constitucional, previa declaración de esa contrariedad por el TC a requerimiento del Gobierno o de cualquiera de las Cámaras (95.1 CE).

 

TEMA 3: LA APLICACIÓN Y LA EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

1.       LAS REGLAS SOBRE APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

PREVIO: La aplicación de las normas jurídicas está regulada en los artículos 3 a 5 CCi, resultando especialmente destacables los preceptos relativos a la interpretación de las normas jurídicas, la aplicación analógica de las mismas y la importancia dispensada a la equidad.

PREGUNTA 1.1: LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS: CONCEPTO Y CRITERIOS EXPRESAMENTE CONTEMPLADOS EN EL CÓDIGO CIVIL.

CONCEPTO:   Interpretar es, según la primera acepción del diccionario de la RAE, “Explicar o declarar el sentido de una cosa y principalmente el de textos faltos de claridad”; esta labor es, obviamente, imprescindible para decidir si la norma es aplicable a un caso concreto y cómo ha de aplicarse (descifrando el supuesto de hecho de la norma y su consecuencia jurídica).

Por ejemplo: el artículo 1.902 CCi dice que  “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”; en tal circunstancia, y si se rompiera una pieza de cerámica que hemos tirado al dar un paso hacia atrás en unos grandes almacenes, habremos de saber cuál es el alcance con que se utilizan los términos “acción u omisión”, “daño”, “causar”, y “culpa o negligencia”, para comprobar si la norma es aplicable al caso; también tendremos que conocer el alcance de “obligado” e “indemnizar”, para determinar qué consecuencia se seguirá de la aplicación de dicha norma.

CRITERIOS LEGALES Y CLASES: El artículo 3.1 CCi proporciona una relación con los siguientes criterios legales:

1.- Según el sentido propio de las palabras: se basa en el significado normal o usual de las palabras utilizadas y da lugar a la interpretación LITERAL.

2.- En relación con el contexto: de manera que el significado de las expresiones utilizadas en una parte de la norma coincida con el asignado en otras partes, título o capítulo, referidos a la misma materia:   es la base de la interpretación SISTEMÁTICA.

3.-  De acuerdo con los antecedentes históricos y legislativos: es decir con la evolución de las normas anteriores que regulaban la misma materia que la norma interpretada y con los precedentes de su promulgación, incluidos los debates parlamentarios y el preámbulo o exposición de motivos de la propia norma: es la base de la interpretación HISTÓRICA.

5.- De acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas: permite adaptar la norma a la evolución de la sociedad y sus hábitos, dando entrada  a lo que se viene a denominar como elemento SOCIOLÓGICO.

6.-  Atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las normas: Se trata de superar tanto la interpretación meramente literal  como la histórica, basada esta última en la intención subjetiva del legislador, para buscar en la propia norma una finalidad objetiva que pueda adaptarse en cada momento a  la evolución social. Es la interpretación llamada TELEOLÓGICA.

Esta relación no es exhaustiva, pudiendo utilizarse otros criterios interpretativos, y siendo esos criterios efectivamente utilizados por  la Jurisprudencia y por la práctica jurídica.

 

PREGUNTA 1.2: CLASES DE INTERPRETACIÓN ATENDIENDO AL CRITERIO UTILIZADO Y ESPECIAL ALUSIÓN A LA INTERPRETACIÓN LÓGICA Y A LA EQUIDAD.

1.- Por el criterio utilizado:

1.1. De acuerdo con lo expuesto en la pregunta anterior, podemos hablar de interpretaciones derivadas de cada uno de los criterios relacionados en el art. 3.1 CCi, y por tanto de interpretación  LITERAL, SISTEMÁTICA, HISTÓRICA, SOCIOLÓGICA o TELEOLÓGICA.

1.2. Pero también dijimos que la relación contemplada en el artículo 3.1 CCi no excluye el empleo de otros criterios, habiéndose desarrollado en la Jurisprudencia y la doctrina la interpretación LÓGICA, caracterizada por el empleo de las reglas del “correcto razonar humano” (diversificada a su vez en una serie de criterios lógicos que frecuentemente pueden entrar en colisión).

1.3. También podemos destacar aquí  la necesidad de interpretar las normas DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO  (RECORDAR  lo que dijimos en el TEMA 2 al relacionar las funciones diversas de los principios generales del Derecho).

4.-La EQUIDAD, considerada como justicia del caso concreto en contraposición a la aplicación rigurosa de la ley, se considera por el artículo 3.2 CCi como un criterio interpretativo a ponderar en la aplicación de la norma, prohibiéndose expresamente que las resoluciones judiciales se apoyen exclusivamente en ella, excepto si la ley expresamente lo permite (como hace, por ejemplo, en el art. 1.154 CCi al hablar de las pena pactadas en un contrato para el caso de incumplimiento).

PREGUNTA 1.3: CLASES DE INTERPRETACIÓN POR EL SUJETO QUE LA LLEVA A CABO Y POR SUS RESULTADOS.

1.- Por el sujeto que lleva a cabo la interpretación, podemos destacar la interpretación AUTÉNTICA, efectuada por el propio legislador que promulgó la norma interpretada y con las mismas formalidades y requisitos. También la interpretación constitutiva de JURISPRUDENCIA, que como sabemos complementa el sistema de fuentes del Derecho. Igualmente puede tener particular interés la interpretación hecha por los demás tribunales de justicia, sobre todo en supuestos en que no cabe plantear recurso posterior  de casación ante el Tribunal Supremo. Menor interés tiene la doctrina de los autores, en tanto no haya sido acogida por los aplicadores del Derecho.

2.- Por los resultados puede hablarse de una interpretación RESTRICTIVA, cuando atribuye a los términos y expresiones utilizados por la norma un sentido más limitado o reducido que el que pudiera derivarse de su literalidad, o EXTENSIVA, cuando, por el contrario, les otorga su más amplio alcance (p.ej. “robar”  puede entenderse en sentido estricto, como “tomar con violencia lo ajeno”, o en sentido amplio, como “tomar para sí lo ajeno”: la primera opción lleva a una interpretación restrictiva de la norma y la segunda a una interpretación extensiva). Es importante destacar que la interpretación EXTENSIVA está prohibida por el artículo 4.2 CCi cuando se trata de leyes penales, excepcionales y de ámbito temporal,  dado que, según dicho precepto,” no se aplicarán a supuestos distintos de los comprendidos expresamente en ellas” (las excepcionales son normas contrarias a los principios generales y por tanto, como  ya vimos en el TEMA 2 al hablar del juego de los principios generales como criterio interpretativo, dichas normas no son susceptibles de interpretación extensiva).

PREGUNTA 1.4: LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LAS NORMAS JURÍDICAS: CONCEPTO, FUNCIÓN Y PRESUPUESTOS.

INTRODUCCIÓN (NO PONER EN CASO DE EXAMEN): El conjunto del ordenamiento jurídico no puede tener lagunas, y con eso queremos decir que ha de dar respuesta a todos los conflictos que puedan plantearse en la realidad; precisamente por ello el artículo 1.7 CCi puede imponer a los jueces y tribunales el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ATENIÉNDOSE AL SISTEMA DE FUENTES ESTABLECIDO.

Pero la diversidad de supuestos litigiosos que pueden darse en la realidad tiende a infinito, siendo materialmente imposible que todos ellos estén previstos por un conjunto necesariamente finito de leyes,  costumbres o principios generales del Derecho (aun cuando se admita que estos no procedan exclusivamente y por inducción de las leyes existentes).

1.- En cuanto al concepto, podemos decir que la analogía es un mecanismo jurídico para resolver los supuestos carentes de una ley específica que los regule, mediante la aplicación de la norma prevista para otro supuesto similar o “análogo”.

2.- Su función consiste, por tanto, en integrar o completar el conjunto del ordenamiento jurídico, de manera que las lagunas de la ley no se propaguen al mismo.

3.- Sus  presupuestos, derivados del  artículo 4.1. CCi, son:

a) La existencia de un supuesto específico no regulado  por norma alguna.

b) La existencia de una norma que regula otro supuesto semejante al no regulado.

c) La apreciación de que entre uno y otro supuesto existe identidad de razón, es decir que de haberse previsto el caso no regulado se le habría dado el mismo tratamiento que al semejante regulado.

Dándose tales circunstancias la ANALOGÍA consiste en la aplicación de la norma a ese otro supuesto semejante que no ha sido objeto de regulación.

2.       LA EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. LA IGNORANCIA DE LAS NORMAS Y EL ERROR DE DERECHO.

PREGUNTA 2.1.: LA EFICACIA GENERAL DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y LA EXCLUSIÓN DE LA LEY APLICABLE.

El artículo 9.1 CE proclama que “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Debemos precisar que en ese ordenamiento que obliga a todos existen, no obstante, dos clases fundamentales de normas jurídicas:

1.- Las imperativas y prohibitivas (aunque bien podría decirse que las prohibitivas son una subcategoría de las normas imperativas, antes que una clase diferente de normas): se caracterizan porque la trascendencia de los intereses que protegen, o la más eficaz tutela de esos intereses, aconsejan evitar que su aplicación pueda dejarse al arbitrio de los destinatarios (aun cuando esos intereses no hayan de ser necesariamente públicos). Por eso se establece la regla general de nulidad de los actos que contravengan esta clase de normas (6.3 CCi y PREGUNTA 4.1 DE ESTE TEMA).  

2.- Las dispositivas: suelen ser establecidas para suplir la imprevisión de los particulares cuando perfeccionan actos jurídicos, en uso del poder de autorregulación de sus intereses que les reconoce el ordenamiento jurídico como derivación de su libertad individual. En tales casos los destinatarios de la norma pueden sustituir la regulación correspondiente por otra distinta que les parezca más conveniente; es a esta clase de normas dispositivas a la que se aplica el artículo 6.2 CCi, según el cual “La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia de los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”.

Ej: Los artículos 1.445 y siguientes CCi. regulan el contrato de compraventa. La mayor parte de sus preceptos son normas de derecho dispositivo, establecidas para el caso de que el acuerdo entre comprador y vendedor no se haya extendido a la regulación de los aspectos correspondientes, como el artículo 1.465 que dice que los gastos para entregar la cosa vendida serán de cuenta del vendedor y los de su transporte de cargo del comprador, salvo el caso de estipulación especial (en contrario), o los artículos relativos al saneamiento por defectos ocultos de la cosa vendida. Sin embargo el artículo 1.460.5º prohíbe a los magistrados y jueces comprar los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el tribunal en cuya jurisdicción o territorio ejercieran sus funciones: en este caso se trata de una norma de derecho imperativo (prohibitiva), que no puede sustituirse por el acuerdo entre vendedor y comprador.

PREGUNTA 2.2: LA IGNORANCIA DE LAS NORMAS Y EL ERROR DE DERECHO: ESPECIAL ALUSIÓN A LOS JUECES Y TRIBUNALES.

El artículo 9.1 CE somete tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos a la Constitución y a todo el ordenamiento jurídico, mientras que el artículo 6.1 CCi establece que “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen”. Conviene hacer dos precisiones:

1.- En cuanto a los ciudadanos en general el régimen legal no supone una obligación o deber en sentido estricto, sino que se limita a proclamar la lógica imposibilidad de ampararse en el desconocimiento de las normas para evitar su aplicación. Salvo en los casos en que ese desconocimiento o “error de derecho” reciba una excepcional relevancia, precisamente porque una norma jurídica así lo disponga (ej: 433CCi: creencia de tener derecho sobre una cosa, 1.895 CCi: recepción de un pago al cual erróneamente se creía tener derecho, etc, etc,).

2.- El personal de las AAPP y, muy en especial, los jueces y magistrados, sí que  tienen el deber de conocer ese ordenamiento; en relación con estos últimos debemos recordar que tienen el deber de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido ( artículo 1.7 CCi), y que ese deber presupone necesariamente el de conocer dicho sistema de fuentes, con la única excepción de la costumbre (que ha de ser probada por quien la alegue según el artículo 1.3 CCi) ; rige, en tal sentido, el principio conocido como  iura novit curia (el juez conoce o debe conocer el derecho).

3. EL FRAUDE DE LEY.

PREGUNTA 3.1: EL FRAUDE DE LEY.

Según el artículo 6.4 CCi: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”. Consiste, por tanto, en evitar la aplicación de una norma imperativa (llamada “norma defraudada”), mediante el mecanismo indirecto de ampararse en otra norma que no está prevista para el supuesto en cuestión (denominada “norma de cobertura”). La consecuencia es la aplicación de la norma que se trató de evitar.

                Naturalmente será difícil deslindar los supuestos en que la opción entre someterse al supuesto de hecho de una norma y no de otra es perfectamente legítima, de aquellos otros en que ha existido propiamente fraude de ley. Además la existencia de fraude de ley no parece exigir la concurrencia de un ánimo o intención dirigido a defraudar (aunque esta interpretación no es unánime), dado que el error de Derecho no exime del cumplimiento de las normas como vimos anteriormente; otra cosa es que normalmente concurra ese ánimo y que, en muchas ocasiones, solamente dicho ánimo permita deslindar el legítimo ejercicio del derecho de opción del fraude de ley  (piénsese que  me puedo equivocar al creer que tengo derecho a  situarme bajo la cobertura de la norma más favorable para mis intereses y que concurren todas las circunstancias que permiten su aplicación: mi error de derecho no habría de impedir la aplicación de la norma auténticamente aplicable, y por tanto la consecuencia prevista en el artículo 6.4 CCi; otra cosa es que algunas consecuencias adicionales puedan exigir un ánimo de defraudar, como por ejemplo las penales o sancionadoras).

Se pueden poner innumerables ejemplos de fraudes de ley, siendo los más frecuentes los que consisten en fijar el domicilio en otro país para tener un tratamiento fiscal más favorable no siendo cierto que se tenga allí la residencia habitual (aunque yo crea que basta con pasar las vacaciones en ese otro país para que se considere como mi domicilio, y por tanto no exista intención de defraudar); también constituir una Sociedad con el exclusivo fin de  tributar por ese impuesto y no por el IRPF.

En Derecho Privado puede citarse el amparo en la venta con pacto de retro (1.507 CCi), para disimular lo que en realidad es un préstamo con garantía del bien supuestamente vendido y con la finalidad de evitar la aplicación de los artículos 1.858 y 1.859 CCi, que imponen la venta pública del bien objeto de la garantía y prohíben su apropiación directa por el prestamista. O las ventas simuladas de bienes, hechas por deudores insolventes para evitar que esos bienes estén sometidos al pago de sus obligaciones, como impone el artículo 1.911 CCi.

4.       LA NULIDAD DE LOS ACTOS CONTRARIOS A NORMAS IMPERATIVAS Y PROHIBITIVAS.

PREGUNTA 4.1: LA NULIDAD RADICAL O DE PLENO DERECHO: EXCEPCIONES A SU APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA NORMA QUE LA ESTABLECE.

Como vimos en la PREGUNTA 2.1, hay normas cuya aplicación puede ser voluntariamente excluida (dispositivas), y otras que no permiten tal postergación, siendo estas últimas las imperativas y prohibitivas. La diferencia se corresponde exactamente con los apartados 2 y 3 del artículo 6 CCi.

En relación con las normas imperativas y prohibitivas, la imposibilidad de que puedan ser excluidas por sus destinatarios mediante actuaciones concretas se pone de manifiesto en el artículo 6.3 CCi, que sanciona dichos actos con la “nulidad de pleno derecho”; sobre dicha regulación hemos de hacer las siguientes precisiones:

1.- Esa nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas queda excluida cuando la norma vulnerada establece un efecto distinto para el caso de contravención. Por ejemplo: el régimen sobre viviendas de protección oficial, cuando se trata de la venta por precio superior al legalmente establecido como máximo, dispone la imposición de una multa y la restitución del sobreprecio, mediante el oportuno expediente sancionador tramitado por la administración competente; de esta manera, tales actos contractuales parecen quedar incluidos en la excepción a la nulidad de pleno derecho contemplada por el artículo 6.3 CCi, siendo por tanto contratos de compraventa válidos.

2.- La extrema dureza de la nulidad de pleno derecho establecida por el artículo 6.3 CCi, en tanto contraria al principio general de libertad del individuo para autorregular sus relaciones jurídicas, consagrado a nivel constitucional (1.1 CE) y cuya efectividad ha de ser promovida por todos los poderes públicos (9.2 CE), hace que, tanto la consideración de una norma como imperativa, como la imposición de la sanción jurídica de nulidad de pleno derecho, hayan de revestir en sí mismas un carácter de excepcionalidad, y, por tanto, ser objeto de una interpretación más bien restrictiva  (en los términos de la pregunta 1.3 de este tema).

3.- Las mismas consideraciones hechas en el epígrafe anterior hacen que sea frecuente la aplicación de la regla lógica utile per inutile non vituatur , o “lo valodo no ha de ser viciado por lo inválido”, para restringir la nulidad radical a la parte del acto jurídico que contradiga una norma imperativa o prohibitiva, manteniendo el resto siempre que ello no lo desnaturalice totalmente (nulidad parcial). En actos contractuales, basados en la voluntad concurrente de dos partes, a menudo se añade la finalidad de proteger a la parte que no provocó la nulidad (legislación sobre condiciones generales abusivas en los contratos, que anula sólo esas condiciones manteniendo el resto: por ejemplo, en intereses leoninos).

PREGUNTA 4.2: CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS DE LA NULIDAD RADICAL O DE PLENO DERECHO.  

CARACTERÍSTICAS:

De acuerdo con la legislación y la Jurisprudencia, podemos destacar las siguientes:

 

1.- La sentencia que determine la nulidad radical o de pleno derecho es meramente declarativa, si bien solo en el sentido de que no modifica la realidad jurídica anterior a su producción, que a su vez no pudo verse alterada por un contrato radicalmente nulo (ver, sin embargo, nota aclaratoria al final de la pregunta).

2.- La nulidad radical o de pleno derecho puede ser apreciada de oficio por los jueces y tribunales, aunque no haya sido alegada por las partes en un litigio cuya resolución pueda verse determinada por esa nulidad.

3.- La acción o posibilidad de promover la declaración judicial de nulidad radical o de pleno derecho corresponde a cualquier interesado, aunque no haya intervenido en la generación del acto nulo.

4.- La acción o posibilidad de promover la declaración de nulidad radical o de pleno derecho no prescribe ni caduca, es decir que no se extingue por más tiempo que haya transcurrido desde la producción del acto nulo.

EFECTOS:

Refiriéndose a actos jurídicos de naturaleza contractual, y más concretamente al contrato de compraventa, pero expresando un principio general consistente en la necesidad de volver, con carácter retroactivo y en la medida de lo posible, a restituir la situación fáctica vigente al generarse el acto que fuera declarado radicalmente nulo, eliminando así los efectos derivados de una ejecución material que nunca debió tener lugar, el artículo 1303 CCi establece que  “los contratantes deben restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

NOTA IMPORTANTE (NO PONER EN EL EXAMEN): Piense usted que la nulidad de pleno derecho de los actos jurídicos contrarios a normas imperativas o prohibitivas pertenece al mundo del “deber ser”(deben ser nulos); sin embargo en el mundo de la realidad, o “del ser”, los actos nulos han podido ejecutarse y modificar esa realidad: el “vendedor” ha podido entregar la cosa, y el “comprador” pagar el precio, de manera que ha de adaptarse la situación fáctica a la existente antes de la ejecución del contrato nulo. Por eso la alteración de la situación fáctica a consecuencia del contrato nulo es perfectamente compatible con la afirmación de que la situación jurídica no se vio nunca alterada por el contrato nulo (hecha en la característica de la nulidad radical que hemos señalado con el número 1), y el carácter meramente declarativo en lo jurídico de la sentencia que declare la nulidad radical (afirmado también en el citado epígrafe) no se opone a que haya que proceder a algún acto accesorio de ejecución de esa sentencia.

5.       VIGENCIA TEMPORAL DE LAS NORMAS Y LA DEROGACIÓN DE LA LEY.

PREGUNTA 5.1. RÉGIMEN CONTEMPLADO EN EL CCI SOBRE ENTRADA EN VIGOR Y PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

 

1.- Sobre la entrada en vigor:

a) El artículo 2.1 CCi dispone que Las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa.

b) Esos 20 días se conocen como vacatio legis, sólo se aplican si la propia norma no establece un plazo mayor o menor, y se computan de acuerdo con la regla del artículo 5.1 y 2 CCi: comenzando a contarse el día siguiente al de la publicación y sin excluir los días inhábiles.

2.- En cuanto a la pérdida de vigencia:

a) El artículo 2.2 CCi contempla la derogación, afirmando que leyes sólo se derogan por otras posteriores.

b) También establece que esa derogación puede ser tanto expresa (“tendrá el alcance que expresamente se disponga”) como tácita  (“extendiéndose siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con lo anterior”).

c) Concluye afirmando que por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.

d) Además de la derogación, tratándose de normas de ámbito temporal limitado o en atención a una circunstancia concreta (declaración de zona catastrófica, por ejemplo), el transcurso de ese plazo o la desaparición de tal circunstancia implican también la pérdida de vigencia de tales normas.

6. DERECHO TRANSITORIO.

PREGUNTA 6.1: LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. GRADOS DE RETROACTIVIDAD.

LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS son las establecidas expresamente en una ley para regular  concreta y expresamente el alcance de su retroactividad, es decir de los efectos que dicha ley pudiera  tener sobre las situaciones jurídicas anteriores a su promulgación; la finalidad de esas disposiciones transitorias consiste en lograr un equilibrio, siempre difícil de alcanzar, entre la seguridad jurídica, para las situaciones creadas al amparo de la legislación anterior, y las exigencias de cambio normativo manifestadas con la nueva ley.

De acuerdo con la Jurisprudencia y la doctrina EXISTEN TRES GRADOS DE RETROACTIVIDAD:

1.- Máxima: la nueva ley se aplica a actos jurídicos anteriores a su promulgación, alcanzando también a sus efectos, consumados o no (por ejemplo: una ley que limitase la renta de los alquileres, extendiendo sus efectos a los contratos de arrendamiento perfeccionados antes de su promulgación y a las rentas vencidas antes de su promulgación, tanto si estuvieran pagadas como si no).

2.- Media: la nueva ley se aplica a actos jurídicos anteriores a su promulgación, pero sólo a los efectos nacidos antes que no se hayan consumado (por ejemplo: la ley anterior, si se aplicase también a los contratos perfeccionados antes de su entrada en vigor, pero sólo en relación con las rentas vencidas con anterioridad que estuvieran pendientes de pago).

3.- Mínima: la nueva ley se aplica a actos jurídicos anteriores a su promulgación, pero sólo en cuanto a los efectos futuros (por ejemplo: la ley anterior si se aplicase también a los contratos perfeccionados antes de su entrada en vigor pero solo en cuanto a las rentas futuras).

(NOTA A CONSIDERAR AUNQUE NO HA DE PONERSE EN EL EXAMEN: Si la ley sólo se aplicase a los actos jurídicos perfeccionados a partir de su entrada en vigor no tendría, obviamente, ningún efecto retroactivo).

PREGUNTA 6.2: LAS NORMAS CONTENIDAS EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES.

1.- El artículo 2.3 CCi establece, como regla general, que “Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario”

La Jurisprudencia entiende:

a) Que esa disposición en contrario no ha de ser necesariamente expresa  (manifestada, normalmente, mediante las oportunas disposiciones transitorias), sino que también puede ser tácita cuando esa retroactividad se derive de la  interpretación de la ley en cuestión (por ejemplo: en caso de leyes interpretativas de otras anteriores).

b) Que, sin perjuicio de lo anterior, el citado precepto establece un  principio general de irretroactividad, de manera que la retroactividad ha de resultar inequívoca.

2.- El artículo 9.3 de la Constitución Española establece un límite adicional vinculado al principio de seguridad jurídica: la “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.

En este sentido es preciso destacar que la prohibición de retroactividad se refiere a dos grupos de normas:

a) Las sancionadoras no favorables, con lo cual no se impide la retroactividad de las disposiciones que establezcan una sanción más favorable que las vigentes con anterioridad.

b) Las restrictivas de derechos individuales, que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto en relación con los derechos fundamentales del Título I de la Constitución y en cuanto a los efectos ya consumados, es decir que no se prohíbe la retroactividad media o mínima, sino sólo la máxima.

3.- En tanto derecho común tienen especial interés las disposiciones transitorias contenidas en el Código Civil y relativas a los efectos de sus diversos preceptos sobre las situaciones existentes en el momento de su entrada en vigor, pudiendo extraerse de ellas principios generales y reglas susceptibles de extensión analógica para interpretar las normas sobre retroactividad o la propia existencia de retroactividad tácita.

 

TEMA 4. LA PERSONA Y EL NOMBRE DE LA PERSONA.

1.    PERSONA FÍSICA Y PERSONA JURÍDICA.

PREGUNTA 1.1: PERSONA FÍSICA Y PERSONA JURÍDICA.

-El artículo 10.1 de la Constitución Española establece que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social se refiere a la persona física,  “persona natural” o persona, sin más; esta persona  es el sujeto de derechos y obligaciones por excelencia, constituye el fundamento del propio Derecho y es anterior al mismo, pudiendo afirmar que no se hizo a la persona para el Derecho, sino al Derecho para la persona.

-Las personas jurídicas, por contraposición, son una ficción que el propio Derecho crea, como se observa claramente en el artículo 35 CCi, según el cual “son personas jurídicas: 1º Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley. 2ª. Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados”

(En principio, por tanto, cuando se hable de persona, de personalidad, o de bienes o derechos de la personalidad, sin más referencias y sin añadir el calificativo de “jurídica”, nos estaremos refiriendo a la persona física).

2.    CAPACIDAD.

PREGUNTA 2.1: LA CAPACIDAD: CLASES Y EXCEPCIONES RELATIVAS A LA CAPACIDAD.

LA CAPACIDAD JURÍDICA Es la aptitud para ser titular de derechos y deberes, o, dicho en sentido más amplio, de “relaciones jurídicas”. La tiene toda persona por el hecho de serlo y como atributo esencial de la personalidad.

LA CAPACIDAD DE OBRAR es la aptitud para ejercitar válidamente esos derechos y obligaciones. Es a la que suele hacer referencia el CCi cuando habla de “capacidad” o “incapacidad”, sin más precisiones. Podemos destacar, en relación a ésta que:

a)    Se adquiere gradualmente para los diversos actos de ejercicio de derechos, hasta la plenitud derivada de la mayoría de edad (322 CCi).

b)    La capacidad de obrar se presume plena, como resultado del principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad (10.1. CE), pero puede estar sometida a limitaciones expresamente establecidas por la ley o por sentencia judicial que han de interpretarse restrictivamente.

c)    Las limitaciones a la capacidad de obrar reconocidas por el Derecho son las derivadas de la  minoría de edad y la falta de aptitud de la persona para gobernarse por sí misma.

EXCEPCIONES RELATIVAS A LA CAPACIDAD: Existen supuestos excepcionales en que se exige una “capacidad especial” para determinados actos, hablándose entonces de la existencia de incapacidades especiales cuando no concurra; estas incapacidades especiales se subdividen a su vez en  absolutas, cuando se extienden al ejercicio de un determinado derecho con carácter general, o relativas, cuando sólo restringen ese acto de ejercicio en relación con determinadas personas. También se discute en la doctrina sobre si esas excepciones afectan a la capacidad jurídica o a la capacidad de obrar.

Por ejemplo: el artículo 175.1, en tanto impone que el adoptante sea mayor de 25 años, establece una incapacidad especial absoluta para el ejercicio de la adopción, que afecta a los mayores de 18 años y menores de 25;  en cambio el artículo 175.3, al afirmar que no puede adoptarse a un descendiente, establece una incapacidad relativa para los mayores de 25 años, ya que pueden ejercer la adopción con otras personas.

      3. COMIENZO DE LA PERSONALIDAD CIVIL.

PREGUNTA 3.1: EL COMIENZO DE LA PERSONALIDAD CIVIL Y SUS CONSECUENCIAS.

1.- Según el artículo 30 CCi: “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”.

2.- En cuanto al principal efecto, el artículo 29 CCi afirma que: “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”.

Luego la personalidad civil se adquiere por el nacimiento, si bien se retrotrae al momento de la concepción siempre que aquel se produzca finalmente. Se adquiere por tanto la capacidad jurídica, vinculada a la personalidad.

3.- A efectos patrimoniales el artículo 744 CCi dispone, por ejemplo, que “Podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la ley”, mientras que el artículo 745 CCi  determina que son incapaces de suceder “Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias expresadas en el artículo 30”.

4.- En caso de parto múltiple, el artículo 31 CCI establece que: “La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito”. En caso de disposiciones de voluntad que hagan referencia al primogénito también se aplica (testamentos en favor de dicho primogénito, por ejemplo).

       4. LA AUSENCIA.

PREGUNTA 4.1: LA DESAPARICIÓN DE UNA PERSONA DE SU DOMICILIO.

La desaparición de una persona de su domicilio sin que exista un representante legal o voluntario que atienda sus asuntos puede ocasionarle problemas jurídicos. Por ello el artículo 181 CCi dispone que el Juez, a instancia de parte interesada o del Ministerio fiscal,  puede nombrar un defensor que ampare al desaparecido  y le represente en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave; esta medida no es consecuencia necesaria de la desaparición ni exige que haya transcurrido plazo alguno desde la misma: basta que pueda darse ese perjuicio.

El nombramiento ha de recaer en el cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente y, por su falta, en el pariente más próximo hasta el cuarto grado también mayor de edad;  sólo en defecto de esos parientes, no presencia de los mismos, o urgencia notoria, podrá el Juez designar a otra persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio fiscal. También podrá adoptar el juez,  según su prudente arbitrio, las providencias necesarias para la conservación del patrimonio.

PREGUNTA 4.2: LA AUSENCIA LEGAL: CONCEPTO.

CONCEPTO LEGAL:

Se contiene en el artículo 183 CCi, a cuyo tenor:

“Se considerará en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia:

Primero. Pasado un año desde las últimas noticias o a falta de éstas desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes.

Segundo. Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes.

La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al producirse aquéllas se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas noticias, y, en su defecto, desde su desaparición. Inscrita en el Registro Central la declaración de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente”.

PREGUNTA 4.3: PRINCIPALES EFECTOS DE LA AUSENCIA LEGAL.

1.- Ha de designarse por el Juez un representante legal del ausente, cuyas funciones son, de acuerdo con el artículo 184 CCi “la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones”. (Estas funciones se desarrollan luego en los artículos 185 y 186 CCi, que han de ser leídos pero no constituyen objeto de examen).

2.- El cónyuge del ausente, de acuerdo con el artículo 189 CCi  “tendrá derecho a la separación de bienes”.

3.- En caso de posterior aparición del ausente, de acuerdo con el artículo 187.2 CCi “deberá restituírsele su patrimonio, pero no los productos percibidos, salvo mala fe interviniente, en cuyo caso la restitución comprenderá también los frutos percibidos y los debidos percibir a contar del día en que aquélla se produjo, según la declaración judicial”.

4.-  Para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que esta persona existía en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo, de acuerdo con el artículo 190 CCi.

PREGUNTA 4.4: PERSONAS OBLIGADAS A PROMOVER LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL.

El artículo 182 CCi : “Tiene la obligación de promover e instar la declaración de ausencia legal, sin orden de preferencia:

Primero. El cónyuge del ausente no separado legalmente.

Segundo. Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.

Tercero. El Ministerio fiscal de oficio o a virtud de denuncia.

Podrá, también, pedir dicha declaración cualquiera persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte.

PREGUNTA 4.5: PERSONAS LLAMADAS A LA REPRESENTACIÓN DEL AUSENTE:

Según el artículo 184 CCi “Salvo motivo grave apreciado por el Juez, corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones:

1.° Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.

2.° Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al menor.

3.° Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.

4.° A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor.

En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su extensión a la persona solvente de buenos antecedentes que el Juez, oído el Ministerio Fiscal, designe a su prudente arbitrio”.

5. FIN DE LA PERSONALIDAD.

5.1   LA MUERTE :

De acuerdo con el artículo 32 CCi “La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”. Con ello, obviamente, se extinguen también la capacidad jurídica y la capacidad de obrar. Como consecuencia de ello se produce la extinción de los derechos de la personalidad y la transmisión de los derechos patrimoniales a los herederos (657 CCi).

El CCi no fija los requisitos ni el momento de la muerte; según el artículo 9.2 del Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad, la muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria o del cese irreversible de las funciones encefálicas. Será registrada como hora de fallecimiento del paciente la hora en que se completó el diagnóstico de la muerte.

En caso de duda acerca de si una persona falleció antes que otra (premoriencia), el artículo 33 CCi establece que “Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”. Presunción “iuris tantum”, es decir que admite prueba en contrario, de conmoriencia.

 

5.2  LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO: PRESUPUESTO GENERAL, LEGITIMADOS PARA INSTARLA Y SUPUESTOS EN QUE PROCEDE.

PRESUPUESTO GENERAL:   Desaparición de una persona si el tiempo transcurrido y, en su caso, las circunstancias concurrentes cuando se produjo, permiten suponer que ha fallecido. No requiere la previa declaración de la situación de ausencia legal (2042 LECI 1881).

LEGITIMADOS PARA INSTARLA: Partes interesadas o el Ministerio Fiscal (2042 LECI 1881).

SUPUESTOS EN QUE PROCEDE:

De acuerdo con el articulo 193 CCi  procede la declaración de fallecimiento:

-Pasados diez años desde las últimas noticias habidas del ausente, o, a faltas de éstas, desde su desaparición; el plazo se reduce a  cinco años si al expirar dicho plazo hubiere cumplido el ausente 75 años. Los plazos expresados se computarán desde la expiración del año natural en que se tuvieron las últimas noticias, o, en su defecto, del en que ocurrió la desaparición.

Por ejemplo: si una persona desapareció el 20-10-2011 y tenía, en ese momento, 71 años, y no se tuvieran de ella más noticias, el plazo comenzará a contarse el 1-1-2012; como el 1-1-2017 se cumplen 5 años (según el cómputo legal) y, en tal fecha, el desaparecido tendría por lo menos 76 años (más de 75), el 2-1-2017 no cabe duda de que estarán “pasados 5 años” y que podrá instarse la declaración de fallecimiento (como la expiración del año natural se produce a las 24 horas del 31-12-2011, quizá el 1-1-2017 ya podría instarse esa declaración, pero en  cualquier caso el juzgado estaría cerrado ese día).

-Cumplido un año, contado de fecha a fecha, de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida en que una persona se hubiese encontrado sin haberse tenido, con posterioridad a la violencia, noticias suyas. Se presume la violencia si en una subversión de orden político o social hubiese desaparecido una persona sin volverse a tener noticias suyas durante el tiempo expresado , siempre que hayan pasado seis meses desde la cesación de la subversión.

-En caso de siniestro este plazo será de tres meses (desde la desaparición producida en el siniestro).

Por su parte el artículo 194 CCi contempla una serie de situaciones especiales, afirmando que “procede también  la declaración de fallecimiento:

1º. De los que perteneciendo a un contingente armado o unidos a él en calidad de funcionarios auxiliares voluntarios, o en funciones informativas, hayan tomado parte en operaciones de campaña y desaparecido en ellas luego que hayan transcurrido dos años, contados desde la fecha del tratado de paz, y en caso de no haberse concertado, desde la declaración oficial de fin de la guerra.

2º. De los que se encuentren a bordo de una nave naufragada o desaparecidos por inmersión en el mar, si hubieren transcurrido tres meses desde la comprobación del naufragio o de la desaparición sin haberse tenido noticias de aquéllos.

Se presume ocurrido el naufragio si el buque no llega a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase, luego que en cualquiera de los casos hayan transcurrido seis meses contados desde las últimas noticias recibidas o, por falta de éstas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje.

3º. De los que se encuentren a bordo de una aeronave siniestrada, si hubieren transcurrido tres meses desde la comprobación del siniestro, sin haberse tenido noticias de aquéllos o, en caso de haberse encontrado restos humanos, no hubieren podido ser identificados.

Se presume el siniestro si en viaje sobre mares, zonas desérticas o inhabitadas, transcurrieren seis meses contados desde las últimas noticias de las personas o de la aeronave y, en su defecto, desde la fecha de inicio del viaje. Si éste se hiciere por etapas, el plazo indicado se computará desde el punto de despegue del que se recibieron las últimas noticias.

5.3: LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO: EFECTOS.

EFECTOS:

1.- Cesa la situación de ausencia legal, si se hubiera declarado (195 párrafo 1 CCi).

2.- Queda fijada en ella la fecha en que se entiende producida la muerte; hasta entonces existe la presunción de que el declarado fallecido ha vivido, salvo prueba en contrario (195 párrafo 2 CCi).

3.- Se produce la apertura de la sucesión en los bienes patrimoniales del declarado fallecido, con la consiguiente adjudicación a los herederos, si bien con algunas restricciones (196 CCi).

4.- La extinción de la personalidad civil y de los derechos vinculados a la misma se proyecta también en las relaciones familiares, produciendo, la disolución del matrimonio (85 CCi) y la extinción de la patria potestad (169 CCi).

5.- Si después de la declaración de fallecimiento se presentase el declarado fallecido o se probase su existencia, recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto.

6. EL NOMBRE DE LA PERSONA.

PREGUNTA 6.1: CONCEPTO Y CARACTERES.

CONCEPTO: Palabra o conjunto de palabras que identifican a una persona, existiendo, por tanto, un interés público en su definición. En sentido amplio incluye también los apellidos, orientando acerca de la filiación, mientras que el concepto restringido o estricto se limita al nombre propio o nombre de pila.

CARACTERES:

1.- Tiene estrecha relación con el derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen, existiendo tendencia a incluir el derecho al nombre entre esos derechos; de hecho el artículo 7.6 de la LOPHIPI le proporciona una protección parcial, al considerar intromisión ilegítima “La utilización del nombre… de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”. En este sentido el pseudónimo o “alias” puede originar las mismas conexiones y protección por su eficacia identificadora.

2.- Otorga acciones jurídicas para reclamar su reconocimiento e impedir su utilización por terceros, siempre que exista un interés legítimo.

3.- Es irrenunciable (porque dada su función identificadora existe un interés público que hace ineficaz la renuncia, de acuerdo con el artículo 6.3 CCi), inalienable (no se puede transmitir a otro) e imprescriptible (no se extingue por el transcurso del tiempo sin utilizarlo): son características generales de todos los derechos de la personalidad, contempladas cuando se trata del honor, la intimidad y la propia imagen, en el artículo 1.3 LOPHIPPI; como excepción se otorga validez al consentimiento para usos determinados por terceros, que será revocable en c cualquier momento indemnizando los daños causados y las expectativas justificadas (artículo 2.2 y 2.3 LOPHIPPI).

PREGUNTA 6.2: RÉGIMEN LEGAL BÁSICO DEL NOMBRE PROPIO (54 LRC de 1957, vigente hasta 15-7-2015, y Reglamento del RC o RRC):

1.- Ha de constar en la inscripción de nacimiento y será el impuesto por los padres o guardadores (193 RRC); no puede consignarse más de uno compuesto o dos simples. Puede constar en cualquiera de las lenguas españolas, permitiéndose también los nombres extranjeros.

2.- Quedan prohibidos los que objetivamente perjudiquen a la persona, los que hagan confusa la identificación y los que induzcan a error en cuanto al sexo (contrarios a la dignidad de la persona o que hagan confusa la identificación, en la futura ley: art. 51).

3.- No puede imponerse al nacido el nombre que ostente uno de sus hermanos, a no ser que hubiera fallecido (salvo que los apellidos no fueran idénticos, en la futura ley: art, 51).

4.- El cambio de nombre puede ser autorizado mediante expediente tramitado a tal fin; la eficacia no se producirá hasta su inscripción en el Registro Civil. Pero basta solicitud del interesado o su representante legal para sustituir el nombre por su equivalente en cualquiera de las lenguas españolas.

PREGUNTA 6.3: RÉGIMEN LEGAL BÁSICO DE LOS APELLIDOS (109 CCi , LRC y RRC):

1.- Los apellidos vienen determinados por la filiación, sea matrimonial, no matrimonial o adoptiva (109 CCi y LRC). Han de constar en la inscripción de nacimiento también.

2.- El orden se decide de común acuerdo entre el padre y la madre. El orden inscrito para el mayor de los hijos regirá en las posteriores inscripciones con la misma filiación.

3.-El orden de los apellidos puede ser alterado, a instancia del interesado, cuando éste alcance la mayoría de edad (16 años en la futura Ley).

 

TEMA 5. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.

-EPIGRAFES 1 A 3 DEL PROGRAMA: A TRAVÉS DE LOS CASOS PRÁCTICOS DE LOS SEMINARIOS: NO SE HARÁN PREGUNTAS EN LA PRUEBA DE MAGISTRALES SOBRE ESTOS EPÍGRAFES.

-EPÍGRAFE 4.- HONOR, INTIMIDAD Y PROPIA IMAGEN: POR MANUALES Y CONTENIDO DE LA LEY ORGÁNICA 1/82: LAS PREGUNTAS DE MAGISTRALES SERÁN TIPO TEST.

 

TEMA 6. EL ESTADO CIVIL. EL REGISTRO CIVIL.

1.- EL ESTADO CIVIL Y LAS ACCIONES DE ESTADO.

PREGUNTA 1.1: EL ESTADO CIVIL: CONCEPTO Y CARACTERES.

CONCEPTO: Son las circunstancias que el ordenamiento jurídico estima relevantes para determinar la posición de una persona frente al mismo. Cada una de ellas se denomina “estado civil” y también se conoce así al conjunto de ellas. Según la doctrina y la jurisprudencia son estados civiles o circunstancias determinantes del estado civil: la nacionalidad, la vecindad civil, la edad, el matrimonio, la filiación y la incapacitación, dudándose acerca de que tengan tal consideración el sexo, la ausencia legal o la situación de concursado.

CARACTERES: El estado civil es asunto de orden público por el acusado interés general que reviste, de manera que:

1.- Las normas relativas al estado civil son imperativas.

2.- El Ministerio Fiscal está llamado, normalmente, a intervenir en los procesos relativos al mismo.

3.-  El estado civil es irrenunciable, imprescriptible e indisponible, como los derechos de la personalidad (se trata de cosas fuera del comercio).

PREGUNTA 1.2. ADQUISICIÓN Y PRUEBA DEL ESTADO CIVIL: TÍTULO ATRIBUTIVO Y TÍTULOS DE LEGITIMACIÓN.

El estado civil, o más bien los estados civiles, se adquieren cuando se dan los requisitos legales exigibles en cada caso (cuando se nace, se casa uno o se cumplen los años precisos para ser mayor de edad): esos requisitos son el título o justificación jurídica de la adquisición del correspondiente estado civil, llamado por ello título atributivo o constitutivo del estado civil.

 Sin embargo probar esos títulos puede resultar difícil, acudiéndose por ello al llamado título de legitimación, que habilita jurídicamente para actuar como titular del estado civil que proclama. El título de legitimación se puede impugnar cuando se pruebe que no se corresponde con el título constitutivo o de atribución.

Esos títulos de legitimación pueden ser de legitimación principal o subsidiaria o de segundo grado; los primeros son las  certificaciones del Registro Civil, ya que, según el artículo 2 de la vigente LRC, sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar el asiento, se admitirán otros medios de prueba. La legitimación subsidiaria o de segundo grado es la llamada posesión de estado, consistente en el disfrute de hecho y con pleno reconocimiento social de un estado civil (según doctrina y jurisprudencia).

PREGUNTA 1.3: LAS ACCIONES DE ESTADO.

-Pueden ser de reconocimiento, cuando se dirigen a obtener la inscripción en el RC de un estado civil, demostrando la existencia del título constitutivo (por ejemplo: la nacionalidad española, demostrando que se dan los requisitos de residencia exigidos por la ley), o de impugnación del estado civil por inexistencia o por defectos invalidantes del título constitutivo que dio lugar a su adquisición.

-Son, como el propio estado civil, imprescriptibles, irrenunciables e indisponibles, salvo ley especial en contrario (como sucede, por ejemplo, en el caso de la impugnación de la paternidad contemplado en el artículo 136 CCi, cuya acción caduca en el plazo de un año desde que el marido supiera que no es el progenitor biológico).

-Se sustancian con intervención del Ministerio Fiscal, habida cuenta del carácter de orden público que reviste el estado civil.

2. EL REGISTRO CIVIL: SIGNIFICADO Y ORGANIZACIÓN.

PREGUNTA 2.1: EL REGISTRO CIVIL: SIGNIFICADO Y ORGANIZACIÓN.

SIGNIFICADO:

1.- Es un organismo público u oficina pública para la constancia oficial de la existencia, estado civil y condición de las personas. Las circunstancias objeto de inscripción no son sólo, por tanto, las relativas al estado civil, sino también las demás que determina la ley y que se relacionan en la propia LRC (art. 1 de la LRC  vigente y 4 de la 20/2011).

2.- La inscripción en el RC constituye prueba plena de los hechos inscritos (art, 2 LRC vigente y 17 de la 20/2011), siendo por tanto título de legitimación principal; sólo en el caso de que no haya inscripción o no sea posible certificar del asiento se admitirán otros medios de prueba como la posesión de estado que es título de legitimación subsidiaria o de segundo grado. No pueden impugnarse en juicio los hechos inscritos sin solicitar a la vez la rectificación del asiento (art. 3 de la LRC vigente y 16.3 de la 20/2011).

ORGANIZACIÓN:

1.- De acuerdo con el artículo 10 de la LRC vigente y 44 RRC, el RC está integrado por el Registro Central, a cargo de un funcionario de la Dirección General de los Registros y del Notariado, los registros municipales, a cargo hoy de jueces de primera instancia, y los registros consulares, a cargo de los cónsules de España en el extranjero. La Ley 20/2011, sin embargo, organiza el Registro instituyendo una Oficina Central, oficinas generales, en cada comunidad autónoma o ciudad con estatuto de autonomía,  y oficinas consulares.

2.- Depende del Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de los registros y del notariado.

3. ASIENTOS DEL REGISTRO CIVIL.

PREGUNTA 3.1: ASIENTOS DEL REGISTRO CIVIL.

En sentido amplio todo asiento que se haga constar en el RC se llama inscripción; pero en sentido estricto la inscripción es solamente uno de los tres asientos contemplados en la LRC, que son la inscripción, la anotación y la cancelación.

-Las inscripciones son los asientos principales del RC; referidos al Estado Civil o a las demás circunstancias establecidas en la LRC, constituyen prueba plena de los hechos inscritos (a.

-Las anotaciones no tienen el valor probatorio de la inscripción, sino meramente informativo; se extienden a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado y se refieren a los hechos y actos relacionados en la LRC (art. 38 de la vigente y 40.3 de la 20/2011), destacando en este sentido los procedimientos en tramitación que puedan afectar al contenido del RC. Se trata, en general, de datos que no reúnen todos los requisitos para originar una inscripción.

-Las cancelaciones privan de eficacia a un asiento registral, total o parcialmente, por causas establecidas en la Ley como la nulidad del asiento, la ineficacia del hecho u acto inscrito, o cualquier otra. Supone una rectificación de los asientos y, por tanto, la regla general será la necesidad de resolución judicial firme para que se practiquen.

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN EL EXAMEN: En el esquema de la LRC aún vigente el Registro Civil se estructura en cuatro secciones: «Nacimientos y general»,  «Matrimonios», «Defunciones», y «Tutelas y representaciones legales», llevándose cada una en libros distintos; para relacionar la inscripción de nacimiento y las demás, se previeron unas notas de referencia, hechas al margen de las correspondientes inscripciones. En el esquema de la Ley 20/2011 cada persona tendrá un registro individual en el que constarán todas las circunstancias inscribibles (art. 5), desapareciendo la necesidad de tales notas.

4. EFICACIA JURÍDICA DEL REGISTRO CIVIL.

4.1: PRINCIPIOS DE FUNCIONAMIENTO DEL RC (FE PÚBLICA, PRESUNCIÓN DE EXACTITUD, EFICACIA DECLARATIVA, PUBLICIDAD, CALIFICACIÓN Y RECURSOS).

(ESTA PREGUNTA PUEDE PLANTEARSE POR PARTES, COMO POR EJEMPLO PREGUNTANDO LOS PRINCIPIOS DE EXACTITUD Y PUBLICIDAD SOLAMENTE).

1.- FÉ PÚBLICA: La inscripción, entendido el término en sentido estricto, constituye prueba plena del hecho o acto inscrito (art. 2 LRC vigente y 17.1 de la 20/2011).

2.- PRESUNCIÓN DE EXACTITUD: Se presume que los hechos inscritos existen y los actos son válidos y exactos, debiendo instarse la rectificación del RC cuando sean impugnados judicialmente (artículo 3 LRC vigente y 16.2 y 3 de la 20/2011). También se presume íntegro, en el sentido de que los actos no inscritos se presume que no existen (esta presunción puede entenderse implícita en la de exactitud, pero se proclama expresamente el  artículo 19 de la ley 20/2011).

3.- EFICACIA DECLARATIVA Y NO CONSTITUTIVA: Como regla general la inscripción no es constitutiva en cuanto a los hechos y actos inscritos, que precisamente por ello pueden ser probados a falta de inscripción (art. 2 LRC vigente y 18 de la 20/2011). Además, y por ello, los efectos del hecho u acto se dan desde que se produjeron, no desde su inscripción.

4.- PUBLICIDAD: De acuerdo con la LRC vigente El Registro es público para quienes tengan interés en conocer los asientos, con las excepciones que prevean ésta u otras leyes, y esa publicidad se realizaba por manifestación y examen de los libros, previa autorización, tratándose de Registros Municipales, del Juez de Primera Instancia, y por certificación (art. 6 LRC). La Ley 20/2011 acoge el mismo principio en su artículo 15, si bien restringe el acceso directo a las administraciones y funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones y bajo su responsabilidad, estableciendo la certificación como medio normal de acceso (artículos 80.1ª y 2ª). Si las certificaciones no fuesen conformes con los asientos a que se refieren, se estará a lo que de estos últimos resulte, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda (artículo 7 LRC y 81.4 de la 20/2011) y de la presunción de exactitud y carácter de prueba plena que les atribuye el artículo 81.3 de la Ley 20/2011).

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN CASO DE EXAMEN: El artículo 83 de la LRC 20/2011 recoge una relación de datos con publicidad restringida que aparecían dispersos a lo largo de la LRC aún vigente; el artículo 84 de la misma ley establece la regla general de que sólo el inscrito o sus representantes legales podrán  acceder o autorizar a terceras personas la publicidad de los asientos relativos a esos datos especialmente protegidos.

5.- OFICIALIDAD: El interés público de los datos a inscribir en el RC hace que las inscripciones no puedan hacerse depender de la solicitud de los interesados, de acuerdo con el llamado principio de rogación, sino que el encargado del RC ha de practicar necesariamente la inscripción cuando lleguen a su poder los documentos necesarios. El principio está implícito en la LRC vigente, cuyo artículo 26 establece que “El encargado del Registro velará por la concordancia del Registro y la realidad”, y se proclama expresamente en el artículo 94 RRC, a cuyo tenor: “El Encargado deberá de oficio: 1.º Practicar la inscripción cuando tenga en su poder los títulos suficientes…”. También aparece expresamente contemplado en el  artículo 14 de la LRC 20/2011.

6.- CALIFICACIÓN Y RECURSOS: El principio de calificación impone al encargado del RC la comprobación de la realidad y legalidad de los hechos y actos cuya inscripción se pretende, a la vista de los documentos presentados (artículo27 LRC vigente y 13 de la 20/2011). Contra las decisiones del encargado del RC puede interponerse recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuyas resoluciones son, a su vez, impugnables ante el juez de Primera Instancia (artículos 355 y 362 RRC, en relación con el artículo 29 LRC vigente y artículos 85 y 87 de la 20/2011). Pero si la inscripción se hubiera practicado sólo puede rectificarse mediante resolución judicial firme, salvo supuestos excepcionales.

 

TEMA 7: LIMITACIONES DE LA CAPACIDAD.

 

1. MAYORÍA Y MINORÍA DE EDAD.

 

PREGUNTA 1.1. MAYORÍA DE EDAD: COMIENZO Y EFECTOS.

 

-En cuanto al comienzo, el  artículo 12 CE se limita a decir que los españoles son mayores de edad a los 18 años;  según el artículo art. 315 CCi: “La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos. Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento”.  Por tanto comienza a las 0,0 horas del día en que se cumplen 18 años (a efectos penales no se aplica este precepto, sino que la Jurisprudencia entiende que se cumplen a la misma hora del nacimiento, obviamente para beneficiar al reo).

-Los efectos vienen contemplados en el artículo 322 Cci, según el cual: “El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código” (Esas excepciones son las conocidas como “incapacidades especiales” o “capacidades especiales”: recordar tema  4).

 

PREGUNTA 1.2. LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LOS MENORES DE EDAD: REGLA GENERAL Y SUPUESTOS CONCRETOS.

 

1.- Regla general: el menor de edad va adquiriendo progresivamente la capacidad de obrar, a medida que adquiere madurez y hasta que llega a la mayoría de edad. El párrafo segundo del artículo 2 de la LO 1/96, de Protección Jurídica del Menor  establece que “Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva”, con lo cual parece afirmar que, en caso de duda, hay que inclinarse por afirmar su capacidad de obrar siempre que sea en su interés.

2.- Algunos supuestos concretos en que se reconoce expresamente la capacidad (de obrar) a menores:

 

a) 162.1º CCi: Los actos relativos a derechos de la personalidad, según su grado de madurez.

b) 663.1º CCi: Otorgar testamento a partir de 14 años.

c) 164.3º CCi: Administración ordinaria de los bienes que el mayor de 16 años obtuviera con su trabajo o industria.

 

3.- Algunos supuestos concretos en que se niega expresamente capacidad (de obrar) a menores:

 

a) Administrar y disponer de sus bienes, como regla general: los arts. 154 y 170 CCi atribuyen la administración de sus bienes a los padres o tutores del menor.

b) Contratar: 1.263 CCi.

c) Comparecer por sí mismos en juicio: art. 7.1 y 2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.

 

2.  EL REPRESENTANTE LEGAL DEL MENOR Y LA PATRIA POTESTAD.

 

PREGUNTA 2.1: LA PATRIA POTESTAD: SUPUESTOS EXCLUIDOS DE LA REPRESENTACIÓN PATERNA Y EXTINCIÓN.

 

1.- Existiendo padres, el menor está bajo la patria potestad, que incluye, entre otras funciones, su representación legal y la administración de sus bienes (artículo 154 CCi).

 

2.- Quedan excluidos, no obstante, de esa representación paterna, según el artículo 162 CCi:

a) Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.

b) Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres (son los relacionados en el artículo 164 CCi).

c) Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo (en este caso hay que designarle un defensor judicial, según el art. 163 CCi).

d) Los que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales, en tanto requieren el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el juez para proteger al menor de acuerdo con el artículo 158.4  CCi.

 

3.- La patria potestad se extingue, según el artículo 169 CCi:

1.° Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.

2.° Por la emancipación.

3.° Por la adopción del hijo.

 

PREGUNTA 2.2: REGLAS SOBRE EL EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PATERNA.

 

1.- La diligencia exigible  es la que los padres usen en sus propias cosas (164.1 CCi), respondiendo de los daños y perjuicios sólo en caso de dolo o culpa grave (168.2º CCi).

2.- Los actos de disposición (renuncia, enajenación o gravamen) sobre bienes de importancia  (inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u objetos preciosos, entre otros mencionados en el artículo 166 CCi) están sometidos, como regla general, a autorización judicial (salvo si el menor tuviera más de 16 años y los consintiera en documento público).

3.- Si la administración pusiera en peligro el patrimonio del menor puede promoverse la intervención del  juez para que adopte medidas que lo eviten (entre las mencionadas en el art. 167 CCi).

4.- Los padres vienen obligados a rendir cuentas de su administración si los hijos se lo exigieran al término de la patria potestad; la acción de los hijos prescribe a los tres años (art. 168.1º CCi).

 

3. EL MENOR EMANCIPADO Y EL MENOR DE VIDA INDEPENDIENTE.

 

PREGUNTA 3.1. CAUSAS DE EMANCIPACIÓN.

 

1.- Matrimonio (316 CCi): En este caso puede concurrir desde los 14 años, ya que a partir de entonces el juez puede dispensar el impedimento de edad para contraerlo (48 CCi).  

2.- Concesión de los titulares de la patria potestad (317 CCi): sus características son las siguientes:

a) El menor ha de tener 16 años y consentirla (317 CCi).

b) Debe otorgarse en escritura pública o por comparecencia en RC (317 CCi).

c) Es irrevocable una vez concedida  (318 CCi).

d) No produce efectos frente a  terceros hasta la inscripción en el RC (318 CCi).

3.- Concesión judicial (320 CCi): sus caracteres son:

a) El menor ha de tener 16 años y solicitarlo.

b) Debe darse alguna de las causas perturbadoras del ejercicio de la patria potestad contempladas en el propio artículo 320 CCi. 

c)  El juez puede concederla (pero no viene obligado a ello), previa audiencia de los padres (aunque no la consientan).

d) Parece que tampoco produce efectos contra terceros hasta la inscripción en el RC (¿318 CCi por analogía?).

Nota que no ha de ponerse en el examen: según el art. 2 LRC vigente, y 18 de la 20/2011, la regla general es que la inscripción en el RC de un hecho o acto no tiene carácter constitutivo en relación con dicho hecho o acto y con los efectos que pueda producir (en este caso la emancipación); también sabemos que las leyes excepcionales, como sería el artículo 318 CCi en tanto dispone que los efectos de la emancipación frente a terceros se deriven de su inscripción en el RC, no son susceptibles de aplicación analógica). Sin embargo la doctrina se muestra partidaria de entender que sí se aplica la solución contemplada en el citado artículo 318 CCi, prevista para la concesión por los padres, a la concesión judicial.

  

4.- Concesión judicial del beneficio de la mayor edad (321 CCi): esta figura se aplica a los menores sometidos a tutela y no a la patria potestad, produciendo una situación totalmente análoga a la emancipación. Sus caracteterísticas son:

a) El menor ha de tener 16 años y solicitarlo.

b) El juez puede concederla (no viene obligado tampoco), previo informe del Ministerio Fiscal.

c)Parece que no producirá efectos contra terceros hasta la inscripción en el RC (¿318 CCi por analogía?).

 

Nota que no ha de ponerse en el examen: según el art. 2 LRC vigente, y 18 de la 20/2011, la regla general es que la inscripción en el RC de un hecho o acto no tiene carácter constitutivo en relación con dicho hecho o acto y con los efectos que pueda producir (en este caso la emancipación); también sabemos que las leyes excepcionales, como sería el artículo 318 CCi en tanto dispone que los efectos de la emancipación frente a terceros se deriven de su inscripción en el RC, no son susceptibles de aplicación analógica). Sin embargo la doctrina se muestra partidaria de entender que sí se aplica la solución contemplada en el citado artículo 318 CCi, prevista para la concesión por los padres, a la concesión judicial.

 

5.- Vida independiente del mayor de 16 años con el consentimiento de los padres: se reputará a todos los efectos al menor como emancipado, pero ese consentimiento paterno es revocable (319 CCi).

 

PREGUNTA 3.2.: RÉGIMEN LEGAL BÁSICO DE LA EMANCIPACIÓN.

 

1.- Extingue la patria potestad (169.2º CCi).

2.- Es irrevocable y debe inscribirse en el RC para producir efectos (318 CCi).

3.- Como regla general, habilita al emancipado para regir su persona y bienes “como si fuera mayor” (323 CCi).

4.- Sólo necesitará la asistencia o complemento de su capacidad por sus padres o, a falta de ambos, del curador, para tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor.

5.- Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro (324 CCi).

 

(HASTA AQUÍ ES EL CONTENIDO DEL PRIMER PARCIAL VOLUNTARIO DE MAGISTRALES).

 

4. INCAPACIDAD NATURAL E INCAPACITACIÓN: CAUSAS, PROCEDIMIENTO Y EFECTOS.

PREGUNTA 4.1: CAUSAS DE INCAPACITACIÓN Y LEGITIMADOS PARA INICIAR EL PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIÓN.

 

1.- CAUSAS DE INCAPACITACIÓN: Según el art. 200 CCi lo son “las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”. Si alguien padece una de esas afecciones adolece de incapacidad natural (de obrar), que es condición necesaria, pero no suficiente, para hablar de una persona jurídicamente incapacitada: para esto se precisa además una sentencia judicial de incapacitación (art, 199 CCi).

 

2.- LEGITIMADOS PARA PROMOVER LA INCAPACITACIÓN: se relacionan en el artículo 757.1 a 4 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil (LECI), según el cual:

“1. La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz.

2. El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado.

3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, la incapacitación de menores de edad, en los casos en que proceda conforme a la Ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela.”

 

PREGUNTA 4.2.: TRAMITACIÓN DE LA INCAPACITACIÓN: INTERVENCIÓN DEL Mº FISCAL

 

1.- Es preceptiva (749.1 LECI).

2.- Puede producirse como promotor del procedimiento, en cuyo caso la defensa y representación del presunto incapaz recaerá en quien este designe y, en caso de no hacerlo, el tribunal designará un defensor judicial (758 LECI).

3.- O bien siendo promotores otras personas, en cuyo caso asumirá la defensa del presunto incapaz si éste no hubiera designado quien le defienda y represente.

 

PREGUNTA 4.3: GARANTÍAS DEL PRESUNTO INCAPAZ Y BÚSQUEDA DE LA VERDAD MATERIAL EN LOS PROCESOS DE INCAPACITACIÓN.

 

La incapacitación afecta gravemente los derechos del presunto incapaz y por ello en los procedimientos correspondientes se trata de buscar la “verdad material”; como consecuencia las facultades del órgano judicial y las garantías del presunto incapaz se ven notablemente incrementadas,  estableciéndose en los artículos  759.1 y 3, 752 de la LECI las siguientes previsiones:

1.- El tribunal ha de dar oír a los parientes más próximos del presunto incapaz.

2.- El tribunal ha de examinarle por sí mismo.

3.- Ha de acordarse la emisión de un dictamen por facultativo elegido por el tribunal.

4.- Puede decretar pruebas de oficio.

5.- En caso de apelación se repetirán todas las pruebas y audiencias, sin limitarse a un nuevo examen de las practicadas.

 

PREGUNTA 4.4: LA SENTENCIA DE INCAPACITACIÓN Y SUS EFECTOS.

 

1.- La extensión y límites de la incapacitación han de fijarse en la sentencia (760.1 LECI).

2.- También el régimen de tutela o guarda al que quedará sometido (760.1 LECI), así como la persona o personas designadas para ello si se hubiera solicitado en la demanda (760.2 LECI).

3.-Se pronunciará, si se hubiera solicitado, sobre la necesidad o no de internamiento (760.1 LECI).

4.- La modificación de la sentencia de incapacitación ha de efectuarse mediante un nuevo proceso (761 LECI).

5.- La sentencia ha de inscribirse en el RC (755 LECI) y, según la jurisprudencia, no tiene efectos retroactivos.

 

PREGUNTA 4.5: ESPECIAL ALUSIÓN A LA INCAPACITACIÓN POR PRODIGALIDAD.

 

La prodigalidad es una conducta negligente y desordenada que tiende a provocar la dilapidación de un patrimonio. Eso puede afectar al deber de prestar alimentos que puede incumbir al pródigo respecto de sus familiares próximos, de acuerdo con los artículos 142 y 143 CCi, y por ello se establece la posibilidad de que dicha persona sea objeto de incapacitación judicial por prodigalidad, con las particularidades siguientes:

1.- La incapacitación, en este caso, sólo puede ser promovida por el cónyuge, los descendientes o ascendientes del pródigo que perciban o estén en situación de reclamarle alimentos, los representantes legales de estas personas o, si no lo hicieran ellos, el Ministerio Fiscal (757.5 LECI).

2.- Conlleva la designación de curador, no de tutor (760.3 CCi).

3.- Los efectos se producen desde la demanda, no desde la sentencia ni retroactivamente a los actos perfeccionados antes de la sentencia (297 CCi).

 

5. CARGOS TUTELARES Y GUARDA DE HECHO.

 

PREGUNTA 5.1: CONCEPTO Y CLASES.

 

CONCEPTO: Del artículo 215 CCi se deduce que se trata de cargos previstos para la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados.

 

CLASES: Según el citado precepto son la tutela (tutor), la curatela (curador) y el defensor judicial.

 

PREGUNTA 5.2. PERSONAS SUJETAS A TUTELA, PERSONAS LLAMADAS A EJERCER EL CARGO Y FACULTADES DEL ÓRGANO JUDICIAL.

 

SUJETOS A TUTELA: 222 CCi:  

1.° Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.

2.° Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.

3.° Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.

4.° Los menores que se hallen en situación de desamparo.

 

LLAMADOS A EJERCER EL CARGO: 234 CCi: Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223 (en documento notarial y para el caso de ser incapacitado).

2º Al cónyuge que conviva con el tutelado.

3º A los padres.

4º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad (en el caso de hijos menores o incapacitados).

5º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

 

FACULTADES DEL ÓRGANO JUDICIAL: 234 y 235 CCi:

-Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere. Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.

-En defecto de las personas mencionadas, el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo.

 

PREGUNTA 5.3: EL DEBER DE PROMOVER LA CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA, PROCEDIMIENTOS PARA CONSTITUIRLA Y CAPACIDAD PARA SER TUTOR.

 

1.- EL DEBER DE PROMOVER LA CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA: 229 CCI:

Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella (ES DECIR LAS RELACIONADAS EN EL ART. 234 Y EN LA PREGUNTA ANTERIOR) y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

 

2.- PROCEDIMIENTOS PARA CONSTITUIRLA: 231 CCi:

El Juez constituirá la tutela, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años. Procesalmente, esa actuación judicial puede producirse por dos cauces:

1º.- Si se trata de incapacitados judicialmente y en la demanda de incapacitación se solicitase la designación de la persona o personas concretas que habrán de asistir o representar al incapaz y velar por él, la propia sentencia procederá, en su caso, al nombramiento.

2º.-También podrá acudirse al procedimiento de jurisdicción voluntaria contemplado en los artículos 1.833 y siguientes de la LECI de 1881.

 

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN CASO DE EXAMEN:  En el supuesto de menores en situación de desamparo el artículo 172 CCi atribuye la tutela de los mismos, por ministerio de la Ley, a la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, lo cual conlleva la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, considerándose como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

  

PREGUNTA 5.4: CAPACIDAD PARA SER TUTOR Y REMOCIÓN DEL TUTOR.

CAPACIDAD PARA SER TUTOR: 241 CCi: Podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en el propio CCi.  

 

Según el artículo 242 CCi: Podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados (ver, por ejemplo, artículos 239 y 172 CCi sobre la tutela de menores e incapaces desamparados, aunque no será objeto de examen).

 

NOTA QUE NO SERÁ OBJETO DE EXAMEN: Sobre las causas de inhabilidad para ser tutor lea los artículos 243 a 246 CCi, aunque no serán objeto de examen: se trata de “incapacidades especiales”, en el sentido visto en el TEMA 4, apartado 2; en unos casos absolutas, porque se extienden a cualquier tutela (243.2, por ejemplo), y en otros relativas, porque se refieren a la tutela de una persona en concreto(244.2, por ejemplo).

 

REMOCIÓN DEL TUTOR:

Causas: 247 CCi:

 

1.- Concurrencia de causa de inhabilidad tras el nombramiento.

2.- Conducirse mal en el desempeño de la tutela.

3.- Problemas de convivencia graves y continuados con el tutelado.

 

Procedimiento: 248, 249 y 250 CCi:

 

1.-La decreta el Juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado o de otra persona interesada, previa audiencia del tutor si, citado, compareciera; también se dará audiencia al tutelado si tuviera suficiente juicio.

2.- Durante la tramitación del procedimiento de remoción, podrá el Juez suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial.

3.- Una vez decretada la remoción ha de procederse al nombramiento de nuevo tutor, de acuerdo con el CCi.

 

PREGUNTA 5.4. DEBERES BÁSICOS DEL TUTOR.

 

1.- El tutor es el representante legal del menor o del incapacitado, EXCEPTO para actos que pueda este realizar según la ley o la sentencia de incapacitación (267 CCi).

2.- Debe velar por su persona y administrar sus bienes, aunque pueden existir tutores diferentes para cada una de esas funciones (269 y 270 CCi). Sin embargo se requiere la intervención judicial (autorización previa o aprobación posterior) para los actos contemplados en el CCi, que incluyen prácticamente todos los que revistan cierta importancia para la libertad del tutelado o para su patrimonio.

NOTA QUE NO SERÁ OBJETO DE EXAMEN: Sobre estos actos sometidos a autorización o a aprobación judicial, relacionados en los artículos 271 y 272 CCi, se recomienda leer esos preceptos, aunque su contenido concreto no será objeto de examen, y compararlos con aquellos en que los padres titulares de la patria potestad precisan autorización judicial: en el caso del tutor la relación es, lógicamente, mucho más extensa).

3.- Ejercerá su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica (268 CCi).

4.- Administrará los bienes con la diligencia del buen padre de familia (270 CCi).

5.- Está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado al comenzar en el ejercicio de la tutela (262 CCi), y a rendir cuentas a su término (279CCi). También podrá exigirle el juez prestar fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones, salvo si el tutor fuera una entidad pública (270 CCi).

 

PREGUNTA 5.5. DERECHOS DEL TUTOR.

 

1.- Retribución: si lo permite el patrimonio del tutelado; será fijada por el juez, atendidas las circunstancias y procurando, en lo posible, que oscile entre el 4% y el 20% del rendimiento líquido de los bienes del tutelado (274 CCi).

2.- Indemnización: que se hará efectiva sobre el patrimonio del tutelado por los daños que sufra en el desempeño de sus funciones, siempre que no concurriera culpa por su parte y no pudiera resarcirse de otro modo (220CCi).

3.- Excusa del cargo: por las causas contempladas en el artículo 251 CCi (leerlas) que, en general, se refieren a resultar excesivamente gravoso el ejercicio del cargo por cualquier circunstancia. Si la causa existe al ser nombrado, ha de alegarse en el breve plazo de 15 días desde que conociera el nombramiento (252 CCi); si es sobrevenida ha de existir persona de parecidas condiciones para sustituir al tutor, y puede alegarse en cualquier momento en el caso de personas físicas (252 y 253 CCi); las personas jurídicas, sin embargo, no pueden excusarse por causa sobrevenida (254 CCi).

 

PREGUNTA 5.6. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA TUTELA (comparar con art 169 para PP).

 

De acuerdo con los artículos 276 y 277 CCi, son las siguientes:

 

1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.

2. Por la adopción del tutelado menor de edad (queda bajo PP del adoptante).

3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.

4. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad (igual que emancipación para PP).

5. Cuando, habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere.

6. Al dictarse la resolución judicial que pongan fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.

 

PREGUNTA 5.7. LA CURATELA: SUJETOS A LA MISMA, FUNCIÓN DEL CURADOR, EFECTOS DE LOS ACTOS PERFECCIONADOS SIN SU INTERVENCIÓN Y OTROS ASPECTOS DE SU RÉGIMEN JURÍDICO.

 

SUJETOS A CURATELA: Según los artículos 286 y 287 CCi:

1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley (en los casos del artículo 323 CCi).

2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

3. Los declarados pródigos.

4. Las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique, coloquen bajo esta forma de protección.

 

FUNCIÓN DEL CURADOR:  De los artículos 288 a 290 CCi se deduce que consiste en intervenir, JUNTO CON EL MENOR, PRÓDIGO O INCAPACITADO (no sustituyéndole o en su lugar, como en el caso del tutor),  en los actos que dichas personas no puedan realizar válidamente por sí solos, de acuerdo con la ley o con la sentencia de incapacitación.

EFECTOS DE LOS ACTOS PERFECCIONADOS SIN SU INTERVENCIÓN: si el acto sometido a curatela se realiza sólo por el menor, prodigo o incapacitado son ANULABLES a instancia del curador o de la propia persona sometida a curatela (293 CCi). NO NULOS RADICALMENTE.

SOBRE EL NOMBRAMIENTO, INHABILIDAD,  EXCUSA Y REMOCIÓN: el artículo 291 CCi se remite al régimen aplicable al tutor, incluyendo la prohibición relativa a  los concursados no rehabilitados .

EN CUANTO A LOS DAÑOS SUFRIDOS en el desempeño del cargo y sin culpa por su parte, es aplicable el derecho a indemnización contemplado para las funciones tutelares en general por el artículo 220 CCi.

 

PREGUNTA  5.8 : EL DEFENSOR JUDICIAL: SUPUESTOS EN QUE PROCEDE SU DESIGNACIÓN Y PROCEDIMIENTO BÁSICO.

 

-Según el artículo 299 CCi procede su designación:

1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

3. En todos los demás casos previstos en este Código (recordar, por ejemplo: ausente o procesos de incapacitación si no es designado por el presunto incapaz).

-Sobre el procedimiento para designarlo, y según artículo 300 CCi, ha de hacerlo el Juez, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, debiendo elegir a quien estime más idóneo para el cargo.

-Se aplican al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores y curadores (301 CCi).

 

PREGUNTA 5.9: EL GUARDADOR DE HECHO: CONCEPTO Y RÉGIMEN EN EL CCI.

 

CONCEPTO: Se trata de la persona que, con dicho carácter meramente fáctico, se ocupa de velar por la persona y/o los bienes de un menor o presunto incapaz.

RÉGIMEN EN EL CCI: El citado texto contiene las siguientes previsiones en torno a esta difusa figura:

1.- Habilita a la autoridad judicial para requerir del defensor que le informe sobre la situación de la persona y los bienes del menor o del menor o presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, así como para el establecimiento de las medidas de control y vigilancia que considere oportunas; todo ello  sin perjuicio de su deber de constituir la tutela (303 CCi).

2.- Establece la imposibilidad de impugnar los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz si redundan en su utilidad (304 CCi).

3.- Otorga al guardador el derecho a ser indemnizado con cargo a los bienes del menor o presunto incapaz por los daños sufridos en el ejercicio de su guarda y sin culpa por su parte (306 CCi que remite al 220 CCi).

 

TEMA 8. NACIONALIDAD, VECINDAD CIVIL Y DOMICILIO.

1. EL DOMICILIO.

PREGUNTA 1.1. DOMICILIO, RESIDENCIA HABITUAL Y SIMPLE RESIDENCIA.

CONCEPTO: Es el lugar de residencia habitual de una persona, que determina el lugar de ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones.

 NOTA QUE NO HA DE CONSTAR EN EL EXAMEN: Los efectos jurídicos derivados del domicilio se irán viendo a lo largo de los cursos sucesivos de D. Civil, Mercantil o Procesal, así como al abordar, en este mismo tema, la nacionalidad y la vecindad civil. No parece adecuado proceder ahora a realizar una incompleta y anticipada relación de los mismos.

LA RESIDENCIA HABITUAL  es, a su vez, el lugar donde una persona vive la mayor parte del tiempo, o bien donde tiene su centro vital al estar allí su núcleo familiar. En situaciones límite puede existir más de un domicilio, aunque esta situación sea excepcional.

SIMPLE RESIDENCIA O LUGAR EN QUE SE ENCUENTRE UNA PERSONA: Cuando no puede apreciarse la existencia de domicilio por no existir habitualidad en la residencia, la ley acude en ciertas ocasiones a la residencia, sin más, o bien al lugar en que se encuentre una persona, como lugar para el ejercicio de derechos o cumplimiento de obligaciones (Por ejemplo: para ser demandado, como  se dispone en el artículo 50. 1 y 2 LECI).

 

PREGUNTA 1.2. EL DOMICILIO EN SUPUESTOS ESPECIALES Y LOS LLAMADOS “DOMICILIOS ESPECIALES”.

1.- Existen casos en que el domicilio, como concepto general, no se define en atención al lugar de residencia habitual, sino que se define por reglas especiales. Por ejemplo:

-Art. 40.2 CCi: Los diplomáticos residentes en el extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, tienen como domicilio el último que hubieran disfrutado en territorio español.

-Art. 41 CCi: Las personas jurídicas tienen como domicilio el que establezca la ley que las creara o reconociera, los estatutos o las reglas de fundación. A falta de definición en esos medios se acude al lugar en que se halle su representación legal o se ejerzan sus principales actividades.

2.- En otros casos se establece un domicilio específico, distinto del general,  para  el ejercicio de derechos u obligaciones concretos y determinados, hablándose en este sentido de domicilios especiales.

Ejemplo 1: del artículo 1.171 CCi se deduce que si vendo un automóvil debo entregarlo en el lugar que se haya previsto expresamente en el contrato de compraventa o bien en el lugar en que estaba cuando perfeccionamos ese contrato: obviamente eso no afecta al lugar en que tengo mi domicilio para el cumplimiento de todas mis obligaciones, sino sólo para esa.

Ejemplo 2: Es frecuente hablar de “domiciliación bancaria” para referirse a la sucursal bancaria en que tengo abierta mi cuenta corriente y a través de la cual pago la luz, el gas y otras muchas cosas: evidentemente eso no altera mi domicilio, sino que constituye un domicilio específico para cumplir esas obligaciones en concreto.

2. LA NACIONALIDAD: SIGNIFICADO.

PREGUNTA 2.1: SIGNIFICADO DE LA NACIONALIDAD.

La nacionalidad determina la pertenencia de una persona a un estado. Además de las implicaciones de Derecho Público que ello supone (ver artículo 13.1 y 2 CE sobre modalización de los derechos de los extranjeros frente a los españoles), tiene el interés fundamental de determinar el conocido como “estatuto personal” de los sujetos, de manera que, de acuerdo con el artículo 9.1 CCi, la legislación del estado a que pertenecen será la aplicable en aspectos como:

a)    La capacidad.

b)    El Estado civil.

c)    Los derechos y deberes familiares.

d)    La sucesión por causa de muerte.

3. LA NACIONALIDAD: ADQUISICIÓN.

PREGUNTA 3.1. MODOS DE ADQUIRIR LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA Y ESPAÑOLES DE ORIGEN.

 

MODOS DE ADQUIRIR LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA: Es frecuente distinguir entre una adquisición de la nacionalidad española de origen, atribuida directamente por la ley, y otros medios englobados en lo que suele conocerse como adquisición derivada, que precisa de la voluntad del interesado y que se diversifica a su vez en adquisición por opción, por residencia y por carta de naturaleza.

 

ESPAÑOLES DE ORIGEN: Son los contemplados en los artículos 17.1 y 19.1 CCi, es decir:

-Los nacidos de padre o madre españoles.

-Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España (excepto hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España).

-Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos la atribuyera al hijo.

-Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada, presumiéndose nacido en España cualquier menor que tuviera en ella su primer lugar conocido de estancia.

 -El extranjero menor de dieciocho años, desde su adopción por un español.

 

PREGUNTA 3.2. LA ADQUISICIÓN DERIVADA  DE  LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA: CONCEPTO, MODALIDADES Y REQUISITOS COMUNES.

 

CONCEPTO: Se llama derivada a la adquisición de la nacionalidad española que no es atribuida directamente por la ley, como sucede con los supuestos en que se establece quiénes son españoles de origen, sino que es precisa la concurrencia de la voluntad del interesado.

MODALIDADES: La adquisición derivada de la nacionalidad española puede obtenerse por ejercicio de un derecho de opción, por residencia o por carta de naturaleza; en los dos últimos mecanismos citados se habla de adquisición por “naturalización” y no se basan exclusivamente en la solicitud del interesado (con los requisitos del artículo 21.3 CCi), sino que existe un control administrativo (a diferencia de lo que sucede en la a adquisición por derecho de opción): asi, la solicitud de la nacionalidad basada en la residencia puede denegarse por razones de orden público o interés nacional (21.2 CCi), mientras que la concesión por carta de naturaleza es discrecional (art. 21.1 CCi).

REQUISITOS COMUNES A TODO ADQUISICIÓN DERIVADA: De acuerdo con el artículo 23 CCi: Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia:

-Jurar o prometer  fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes, en caso de mayores de 14 años con capacidad para tal declaración.

-Declarar que se renuncia a la anterior nacionalidad, excepto los naturales de países mencionados en el apartado 1 del artículo 24 (aquellos con los que existe un tratado de doble nacionalidad).

-Inscripción de la adquisición en el Registro Civil español (constitutiva por excepción).

 

PREGUNTA 3.3. SUPUESTOS CONCRETOS DE ADQUISICIÓN DERIVADA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR DERECHO DE OPCIÓN.

 

Pueden optar por la nacionalidad española los sujetos relacionados en los artículos 20.1, 17.2 y 19.2 CCi, es decir:

 

-Quienes estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español (nacionalizado tras el nacimiento o la adopción, pues si no serían españoles de origen).

-Aquellos cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España (pero que ya no lo fuera en el momento del nacimiento, pues si no serían españoles de origen).

-Las personas cuya filiación o nacimiento en España hubiera dado lugar a la atribución de la nacionalidad española de origen, pero fuera determinada tras cumplir 18 años (disponen de dos años, desde esa determinación, para optar por dicha nacionalidad).

-Los mayores de 18 años adoptados por un español  tienen, desde dicha adopción, dos años para optar por la nacionalidad española de origen (19.2 CCi).

 

NOTA IMPORTANTE: Aunque no será materia de examen, se recomienda la lectura del artículo 20.2 CCi, en cuanto a quién o quiénes pueden realizar la declaración de opción y el plazo eventualmente previsto para ello.

 

PREGUNTA 3.4. LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR RESIDENCIA.

 

1.- Residencia en España legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante el plazo exigido por la ley (22.3 CCi).

 

2.- El plazo general de residencia es de 10 años. Bastarán 5 para quienes tengan la condición de refugiados y 2 para nacionales de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o sefardíes (22.1 CCi). Existe un plazo especial reducido de 1 año de residencia para los siguientes supuestos (22.2 CCi):

-El nacido en territorio español.

-El que no ejerciera oportunamente la facultad de optar.

-El que hubiera estado sometido a tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles dos años consecutivos.

-El que llevara un año casado con español y no estuviera separado legalmente o de hecho.

-El viudo de español que no estuviera separado legalmente o de hecho.

-El nacido fuera de España si al menos uno de sus padres o abuelos hubiera sido originariamente español.

 

3.- Acreditación de buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española (22.4 CCi).

 

4.- Concesión por el Ministerio de Justicia, que puede ser denegada por motivos razonados de orden público o interés nacional (21.2 CCi).

 

5.- Además han de cumplirse los requisitos generales para toda adquisición derivada contemplados en el Código Civil (23 CCi).

 

PREGUNTA 3.5. LA ADQUISICIÓN POR CARTA DE NATURALEZA Y LA “CONSOLIDACIÓN” DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.

 

ADQUISICIÓN POR CARTA DE NATURALEZA: Según el artículo 21.1 CCi:  La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales. Han de cumplirse los requisitos generales contemplados en el artículo 23 CCi y, a diferencia de lo que sucede en caso de denegación de la adquisición por residencia, no se prevé expresamente la posibilidad de entablar recurso contencioso-administrativo frente a su denegación (comparar artículo 21.1 y 22.5 CCi).

NOTA: los requisitos generales para toda adquisición derivada son objeto de una pregunta distinta y, por tanto, no han de transcribirse necesariamente al responder a esta).

LA “CONSOLIDACIÓN” DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA: Según el artículo 18 CCi: La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante diez años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó. Al hablar de “consolidación” parece que se trata de dar firmeza a una situación anterior basada en un título anulado o cuya nulidad se declare a posteriori, de manera que no nos encontramos ante un modo de adquirir independiente o distinto de los que hemos estado analizando.

 Por ejemplo: parece que se producirá la consolidación de la condición de español de origen en caso de anulación del documento que acreditó el nacimiento en España del hijo de padres extranjeros, pero cuya madre también hubiera nacido en España, dándose además los requisitos mencionados en el artículo 18 CCi. No una adquisición de la nacionalidad española producida independientemente y por “consolidación”.

   

4 PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.

 

PREGUNTA 4.1. PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD CUALQUIERA QUE FUERA EL MODO DE ADQUISICIÓN (DE ORIGEN O DERIVADA).

 

1.- RENUNCIA EXPRESA (24.2 CCi): Siempre que el renunciante:

            a) Sea emancipados (de acuerdo con el art. 314 CCi).

            b) Tenga otra nacionalidad.

            c) Resida habitualmente en el extranjero.

2.- ADQUISICIÓN VOLUNTARIA DE NACIONALIDAD EXTRANJERA, O USO EXCLUSIVO DE LA ATRIBUIDA ANTES DE LA EMANCIPACIÓN (24.1 CCi): Siempre que:

            a) Se trate de emancipados (conforme al art. 314 CCi).

            b) Residan habitualmente en el extranjero.

c) Hayan transcurrido 3 años, bien desde la adquisición voluntaria de la nacionalidad extranjera, o bien desde la emancipación.

d) No hayan declarado en esos 3 años en el RC la voluntad de mantener la nacionalidad española.

e) No se trate de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal.

 

3.- LOS INTEGRANTES DE LA SEGUNDA GENERACIÓN NACIDA EN EL EXTRANJERO (HIJOS DE PADRE O MADRE ESPAÑOLES TAMBIÉN NACIDOS EN EL EXTRANJERO): 24.3 CCi: Siempre que:

            a) Residan habitualmente en el extranjero.

            b) Las leyes del país de residencia les atribuyan su nacionalidad.

c) No declaren en el RC su voluntad de conservar la nacionalidad española en el plazo de 3 años desde la emancipación.

 

4.- ESTOS SUPUESTOS DE PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA NO SON APLICABLES SI ESPAÑA SE HALLARA EN GUERRA  (24.4 CCi).

 

PREGUNTA 4.2. SUPUESTOS DE PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPECÍFICAMENTE APLICABLES A LOS ESPAÑOLES QUE NO LO SEAN DE ORIGEN.

 

De acuerdo con el artículo 25 CCi:

 

“1. Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad:

a) Cuando durante un período de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española.

b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.

2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española produce la nulidad de tal adquisición, si bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad deberá ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro del plazo de quince años”.

En estos supuestos la pérdida de la nacionalidad no parece verse afectada por el hecho de que España estuviera en guerra.

 

5. RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.

 

PREGUNTA 5.1. RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.

 

Según el artículo 26 CCi:

“1. Quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo los siguientes requisitos:

a) Ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los emigrantes ni a los hijos de emigrantes. En los demás casos podrá ser dispensado por el Ministro de Justicia cuando concurran circunstancias excepcionales.

b) Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad española.

c) Inscribir la recuperación en el Registro Civil.

2. No podrán recuperar o adquirir, en su caso, la nacionalidad española sin previa habilitación concedida discrecionalmente por el Gobierno, los que se encuentren incursos en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo anterior” (es decir en los casos que suponen la pérdida de la nacionalidad española por quienes no fueran españoles de origen).

 

6 DOBLE NACIONALIDAD.

 

PREGUNTA 6.1: SITUACIONES DE DOBLE (O MÚLTIPLE) NACIONALIDAD: EL PROBLEMA QUE PLANTEAN Y SU REGULACIÓN EN DERECHO ESPAÑOL.

 

EL PROBLEMA PLANTEADO por estos supuestos es el de decidir cuál es la nacionalidad preferente, que a su vez determina la legislación aplicable al sujeto en diversas materias; destacan, en este sentido, las cuestiones relativas al “estatuto personal”, que, según el artículo 9.1 CCi,  incluye la capacidad, el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

EL RÉGIMEN JURÍDICO ESPAÑOL, aplicable a dichas situaciones, puede sistematizarse así:

 

1.- Si una de las nacionalidades implicadas es la española:

-La situación puede estar prevista por la legislación española, al tratarse de uno de los supuestos en los que, de acuerdo con el artículo 24.1 párrafo 2 CCi, la adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir la pérdida de la nacionalidad española de origen; o bien como consecuencia de tratados internacionales sobre doble nacionalidad concertados, de acuerdo con el artículo 11.3 CE, con países iberoamericanos o con los que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En tal caso será preferida la nacionalidad determinada en esos tratados y, si nada estableciesen, la coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida (artículo 9.9 párrafo 1º CCi).

-Si la situación de doble nacionalidad no está prevista o admitida legalmente, el artículo 9.9 párrafo 2º CCi establece que prevalecerá en todo caso la nacionalidad española.

 

2.- Si ninguna de las nacionalidades múltiples es la española: el artículo 9.9 párrafo 2º CCi  asimila la situación a la prevista en el artículo 9.10 del propio Código para quienes carecieren de nacionalidad o la tuvieran indeterminada, entendiéndose aplicable como ley personal la del lugar de su residencia habitual.

 

VECINDAD CIVIL.

 

MANUALES SOBRE EL PARTICULAR. EN CLASE SE PRECISARÁ LA RELEVANCIA DE ESTE APARTADO A EFECTOS DEL EXAMEN DE MAGISTRALES. SI FUERA POSIBLE SERÁ OBJETO, ADEMÁS, DEL SEMINARIO PREVISTO PARA EL DIA 27-4-2015.

 TEMA 9: A TRAVÉS DEL CASO PRÁCTICO QUE FUE OBJETO DEL SEMINARIO CORRESPONDIENTE AL PASADO DIA 23-3-2015.. ENTRA COMO MATERIA DE SEMINARIOS Y  LO QUE PUEDA ENTRAR DE MAGISTRALES SE PODRÁ RESPONDER SABIENDO EL CASO PRÁCTICO.

TEMA 10: EL DERECHO SUBJETIVO Y SUS LÍMITES.

1.    EL DERECHO SUBJETIVO: CONCEPTO Y TIPOS.

PREGUNTA 1.1.: EL DERECHO SUBJETIVO: CONCEPTO Y TIPOS.

CONCEPTO: Es un poder jurídico atribuido a una persona (sujeto activo o titular) para la defensa de intereses de esa persona que se estiman dignos de protección. Ese derecho subjetivo se desdobla o sistematiza en una serie “derechos” o facultades concretas de actuación protegidas por el ordenamiento jurídico, tales como:

            -Utilizar o ejercer el derecho (cobrar una deuda, conducir nuestro automóvil).

            -Protegerlo frente a ataques de terceros, judicial o extrajudicialmente.

            -Disponer de él, ya sea enajenándolo o gravándolo (como regla general: 1112CCi), o, incluso, renunciando a él dentro de los límites del artículo 6.2 CCi.

 

TIPOS:  Existen, entre otros, dos grandes categorías o tipos de derechos subjetivos claramente diferenciables por su estructura:

1º) Derechos de crédito, relativos o de obligación, caracterizados porque:

            -El poder jurídico del sujeto activo o titular, llamado en este caso también acreedor, se proyecta sobre otra persona concreta, que se suele denominar deudor u obligado.

            -El contenido fundamental consiste en exigir un comportamiento del deudor u obligado, consistente en dar una cosa o en hacer o no hacer algo (artículo 1.088 CCi).

 

2º) Derechos reales o absolutos (llamados también “erga omnes”), cuyas características son:

            -El poder jurídico se proyecta directamente sobre una cosa (por eso se llaman “reales”, etimológicamente derivados de res o cosa en latín), normalmente material  aunque en algunos casos puede ser incorporal (propiedad industrial de marcas, patentes o rótulos mercantiles, propiedad intelectual, etc.).

            -El contenido fundamental consiste en otorgar al titular o sujeto activo el monopolio sobre las utilidades posibles de esa cosa, incluyendo las facultades o derechos a  usarla, apropiarse de los frutos o rentas que produzca, disponer de ella, defenderla frente a terceros, etc, etc.

            -No hay un sujeto pasivo concreto, como en el derecho relativo, de crédito u obligación, puesto que cualquiera que perturbe la actuación del titular sobre la cosa objeto del derecho real puede ser ese sujeto pasivo (por ello se llaman “absolutos” o “erga omnes”).

 

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN EL EXAMEN: En cursos sucesivos (y en este mismo cuando se aborde la anulación o nulidad relativa del negocio jurídico), se abordarán supuestos en que una persona tiene un poder jurídico para configurar una situación jurídica determinada de acuerdo con su voluntad. Al conjunto un tanto heterogéneo de  esos poderes jurídicos se suele aludir con la denominación de derechos potestativos o de configuración jurídica, constituyendo un tercer género entre los tipos de derechos subjetivos. Por ahora, parece conveniente limitar el estudio a las dos clases que presentan características más homogéneas y un tratamiento jurídico más claramente diferenciado.

 

2. EL EJERCICIO (DEL DERECHO SUBJETIVO) Y SUS LÍMITES: RENUNCIA DE DERECHOS, DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y ABUSO DE DERECHO.

 

PREGUNTA 2.1: EL  EJERCICIO DEL DERECHO:  CONCEPTO Y LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA.

 

CONCEPTO: El ejercicio del derecho subjetivo consiste en la puesta en práctica de cualquiera de las facultades o “derechos”  que lo integran, ya sea fácticamente (conducir nuestro automóvil) o judicialmente, en este caso mediante las acciones judiciales correspondientes (por ejemplo la exigencia judicial del pago de un préstamo que el deudor se niega a abonar voluntariamente).

Cuando se actúa sin sobrepasar los límites legales, el ejercicio del derecho es causa de justificación de los eventuales daños que pudieran causarse, eximiendo de la responsabilidad consistente en tener que indemnizarlos según el sentido real del  principio de que “quien usa de su derecho a nadie daña”; esta exención de responsabilidad está contemplada en cuanto a la responsabilidad criminal por el artículo 20.7ª del Código Penal, pero también resulta aplicable por analogía a la responsabilidad civil por daños  derivada del artículo 1.902 CCi.

 

LA LEGITIMACIÓN ACTIVA consiste en la aptitud jurídica para ejercitar el derecho y corresponde, como regla general, a su titular o sujeto activo. Sin embargo también pueden existir otras personas legitimadas activamente distintas del titular, en cuyo caso se habla de “legitimación indirecta”, que puede darse interviniendo estas personas:

1.- Como representantes del titular, pudiendo ser esa representación legal, en tanto atribuida por la ley (por ejemplo: padres o tutores respecto al hijo o tutelado), o voluntaria, al derivarse de un negocio jurídico que atribuye esa representación (por ejemplo: el contrato de sociedad que atribuye a un socio la representación de la persona jurídica).

2.- Sin esa representación y actuando en interés propio (por ejemplo: los acreedores  habilitados para ejercitar los derechos del deudor para cobrar la deuda que éste tiene con ellos, en el caso del artículo 1.111 CCi, que contempla la llamada “acción pauliana”).

 

LA LEGITIMACIÓN PASIVA la ostenta el sujeto frente a quien puede ejercitarse el derecho por el que está legitimado activamente y depende de la clase de derecho de que se trate: corresponderá al deudor, y en principio sólo a él,  cuando se trate de un derecho relativo, de crédito u obligación, o bien a cualquiera que discuta, obstaculice o se oponga al ejercicio de un derecho real, absoluto o “erga omnes” por su titular.

 

PREGUNTA 2.2: LIMITES DEL DERECHO SUBJETIVO: LOS LÍMITES INTERNOS O NATURALES Y LOS LÍMITES EXTERNOS.

 

LOS LÍMITES NATURALES O INTERNOS son los derivados de la naturaleza de cada derecho subjetivo concreto y de la manera en que el legislador lo ha configurado, otorgando a su titular  una serie de facultades también concretas e incluyendo, en su caso, unos deberes derivados de la función social que todos los derechos están llamados a cumplir, y que, en referencia literal al derecho de propiedad pero siendo posible su aplicación a cualquier derecho integrado en el patrimonio de una persona, se menciona en el artículo 33.2 CE (por ejemplo: el acreedor garantizado con hipoteca tiene derecho a ejecutar el inmueble hipotecado para cobrar, en caso de impago de la obligación garantizada, pero viene obligado a promover su venta forzosa y no puede apropiarse directamente del citado inmueble, según los artículos 1.858 y 1.859CCi).

LOS LÍMITES EXTERNOS, por el contrario, atienden a la protección de otros derechos subjetivos de terceros, que colisionan con el  derecho en cuestión, o bien de legítimos intereses de esos terceros que no son identificables como genuinos derechos subjetivos (la confianza en la honestidad o en la coherencia derivada de comportamientos anteriores de los titulares de derechos subjetivos, etc.).

            -En el primer caso nos encontramos con la necesidad de efectuar una ponderación jurídica entre los diversos derechos en conflicto, para decidir cuál prevalece, o bien la medida en que debe sacrificarse uno de ellos para satisfacer suficientemente el interés tutelado por el otro. Esa ponderación puede realizarla el mismo legislador atendiendo a las más variadas consideraciones (recordemos la legislación sobre protección del honor, intimidad y propia imagen y los supuestos en que podía justificarse una afectación de esos derechos en ejercicio legítimo de otros derechos como los de expresar opiniones o transmitir y recibir información veraz), o bien los tribunales, mediante la concreción de los criterios contenidos en esas normas.

            -En el segundo caso podemos mencionar una serie de instituciones genéricas que tratan de garantizar que los derechos se ejerciten sin lesionar legítimas expectativas de los miembros de la comunidad, prohibiendo que el ejercicio de los derechos se verifique de mala fe, de forma abusiva, o contradiciendo la confianza generada por el anterior comportamiento de su titular (buena fe, abuso del derecho o doctrina de los actos propios).

 

PREGUNTA 2.3: LA RENUNCIA DE DERECHOS Y SUS LÍMITES.

La renuncia es una categoría de los actos llamados de disposición, que a su vez es expresión de la facultad dispositiva integrada en los derechos subjetivos,  cuyo ejercicio conlleva la extinción del derecho correspondiente por una declaración de voluntad de su titular. La doctrina atribuye a esa declaración de voluntad los siguientes caracteres:

1.- Es unilateral: porque se basa exclusivamente en la voluntad del titular del derecho.

2.- No recepticia: en el sentido de que no necesita ser notificada a nadie para tener efectos.

3.- Manifestada expresa o tácitamente, siempre, en este último caso, que lo sea mediante hechos concluyentes que no induzcan a equívocos.

 

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN EL EXAMEN: Existe un sector doctrinal que considera necesario el concurso de la voluntad del deudor, junto con el acreedor, cuando se trata de la renuncia a derechos relativos o de crédito: en tal caso resulta claro que no bastaría la declaración de voluntad unilateral de titular del derecho de crédito y que la declaración de renunciar tendría que ser comunicada al deudor para que pudiera aceptarla.

El artículo 6.2 CCi establece, como límite  a esa facultad de renunciar derechos, la exigencia de que no se contraríe el interés o el orden público ni se perjudique a terceros (igual que para la exclusión de las leyes dispositivas aplicables, contemplada en el mismo precepto).

 

PREGUNTA 2.4: LA BUENA FE.

La buena fe consiste en el comportamiento correcto que debe observar un ciudadano honrado; los terceros pueden confiar legítimamente en que los titulares de derechos subjetivos los ejercitarán de acuerdo con esas normas porque así lo exige el artículo 7.1 CCi, según el cual “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

Este límite en el ejercicio de los derechos subjetivos tiene una aplicación directa, pero también está directamente relacionado con otros límites, contenidos en el propio CCi o concretados por la Jurisprudencia como derivación de la mencionada buena fe.

 

PREGUNTA 2.4: EL ABUSO DE DERECHO.

Se comenzó a elaborar por la Jurisprudencia, sobre la base de la buena fe; en la reforma del CCi de 1.974 se incorporó en el artículo 7.2 CCi, según el cual:La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

Es, por tanto, una “excepción a la excepción” del deber de indemnizar establecido en el artículo 1.902 CCi: si el daño se efectúa en ejercicio legítimo de un derecho subjetivo no hay deber de cesar ni indemnizar, pero si el ejercicio es abusivo deja de ser legítimo y vuelven las acciones de indemnización y cesación.

Por ejemplo: en ejercicio de mi derecho de propiedad de un chalet con jardín, puedo almacenar estiércol para el césped. Pero si lo almaceno durante todo el verano sin extenderlo, con la única intención de molestar a mi vecino, ese ejercicio podría considerarse abusivo.

 

PREGUNTA 2.5: LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LOS ACTOS PROPIOS.

También se construye por la Jurisprudencia sobre la base de la buena fe. Según dicha doctrina se sobrepasa este límite en el ejercicio de un derecho subjetivo si:

1.- Existe una conducta inequívoca por parte del legitimado activamente para ejercitar un derecho que da a entender que ese derecho no se va a ejercitar, o que se va a ejercitar de un modo concreto.

2.- Posteriormente se lleva a cabo por ese legitimado un acto de ejercicio en clara contradicción con ese comportamiento anterior.

3.- No existe justificación suficiente para ese brusco cambio de actitud.

 

TEMA 10: EL DERECHO SUBJETIVO Y SUS LÍMITES.

1.    EL DERECHO SUBJETIVO: CONCEPTO Y TIPOS.

PREGUNTA 1.1.: EL DERECHO SUBJETIVO: CONCEPTO Y TIPOS.

CONCEPTO: Es un poder jurídico atribuido a una persona (sujeto activo o titular) para la defensa de intereses de esa persona que se estiman dignos de protección. Ese derecho subjetivo se desdobla o sistematiza en una serie “derechos” o facultades concretas de actuación protegidas por el ordenamiento jurídico, tales como:

            -Utilizar o ejercer el derecho (cobrar una deuda, conducir nuestro automóvil).

            -Protegerlo frente a ataques de terceros, judicial o extrajudicialmente.

            -Disponer de él, ya sea enajenándolo o gravándolo (como regla general: 1112CCi), o, incluso, renunciando a él dentro de los límites del artículo 6.2 CCi.

TIPOS:  Existen, entre otros, dos grandes categorías o tipos de derechos subjetivos claramente diferenciables por su estructura:

1º) Derechos de crédito, relativos o de obligación, caracterizados porque:

            -El poder jurídico del sujeto activo o titular, llamado en este caso también acreedor, se proyecta sobre otra persona concreta, que se suele denominar deudor u obligado.

            -El contenido fundamental consiste en exigir un comportamiento del deudor u obligado, consistente en dar una cosa o en hacer o no hacer algo (artículo 1.088 CCi).

2º) Derechos reales o absolutos (llamados también “erga omnes”), cuyas características son:

            -El poder jurídico se proyecta directamente sobre una cosa (por eso se llaman “reales”, etimológicamente derivados de res o cosa en latín), normalmente material  aunque en algunos casos puede ser incorporal (propiedad industrial de marcas, patentes o rótulos mercantiles, propiedad intelectual, etc.).

            -El contenido fundamental consiste en otorgar al titular o sujeto activo el monopolio sobre las utilidades posibles de esa cosa, incluyendo las facultades o derechos a  usarla, apropiarse de los frutos o rentas que produzca, disponer de ella, defenderla frente a terceros, etc, etc.

            -No hay un sujeto pasivo concreto, como en el derecho relativo, de crédito u obligación, puesto que cualquiera que perturbe la actuación del titular sobre la cosa objeto del derecho real puede ser ese sujeto pasivo (por ello se llaman “absolutos” o “erga omnes”).

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN EL EXAMEN: En cursos sucesivos (y en este mismo cuando se aborde la anulación o nulidad relativa del negocio jurídico), se abordarán supuestos en que una persona tiene un poder jurídico para configurar una situación jurídica determinada de acuerdo con su voluntad. Al conjunto un tanto heterogéneo de  esos poderes jurídicos se suele aludir con la denominación de derechos potestativos o de configuración jurídica, constituyendo un tercer género entre los tipos de derechos subjetivos. Por ahora, parece conveniente limitar el estudio a las dos clases que presentan características más homogéneas y un tratamiento jurídico más claramente diferenciado.

 

2. EL EJERCICIO (DEL DERECHO SUBJETIVO) Y SUS LÍMITES: RENUNCIA DE DERECHOS, DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y ABUSO DE DERECHO.

 PREGUNTA 2.1: EL  EJERCICIO DEL DERECHO:  CONCEPTO Y LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA.

CONCEPTO: El ejercicio del derecho subjetivo consiste en la puesta en práctica de cualquiera de las facultades o “derechos”  que lo integran, ya sea fácticamente (conducir nuestro automóvil) o judicialmente, en este caso mediante las acciones judiciales correspondientes (por ejemplo la exigencia judicial del pago de un préstamo que el deudor se niega a abonar voluntariamente).

Cuando se actúa sin sobrepasar los límites legales, el ejercicio del derecho es causa de justificación de los eventuales daños que pudieran causarse, eximiendo de la responsabilidad consistente en tener que indemnizarlos según el sentido real del  principio de que “quien usa de su derecho a nadie daña”; esta exención de responsabilidad está contemplada en cuanto a la responsabilidad criminal por el artículo 20.7ª del Código Penal, pero también resulta aplicable por analogía a la responsabilidad civil por daños  derivada del artículo 1.902 CCi.

LA LEGITIMACIÓN ACTIVA consiste en la aptitud jurídica para ejercitar el derecho y corresponde, como regla general, a su titular o sujeto activo. Sin embargo también pueden existir otras personas legitimadas activamente distintas del titular, en cuyo caso se habla de “legitimación indirecta”, que puede darse interviniendo estas personas:

1.- Como representantes del titular, pudiendo ser esa representación legal, en tanto atribuida por la ley (por ejemplo: padres o tutores respecto al hijo o tutelado), o voluntaria, al derivarse de un negocio jurídico que atribuye esa representación (por ejemplo: el contrato de sociedad que atribuye a un socio la representación de la persona jurídica).

2.- Sin esa representación y actuando en interés propio (por ejemplo: los acreedores  habilitados para ejercitar los derechos del deudor para cobrar la deuda que éste tiene con ellos, en el caso del artículo 1.111 CCi, que contempla la llamada “acción pauliana”).

LA LEGITIMACIÓN PASIVA la ostenta el sujeto frente a quien puede ejercitarse el derecho por el que está legitimado activamente y depende de la clase de derecho de que se trate: corresponderá al deudor, y en principio sólo a él,  cuando se trate de un derecho relativo, de crédito u obligación, o bien a cualquiera que discuta, obstaculice o se oponga al ejercicio de un derecho real, absoluto o “erga omnes” por su titular.

 

PREGUNTA 2.2: LIMITES DEL DERECHO SUBJETIVO: LOS LÍMITES INTERNOS O NATURALES Y LOS LÍMITES EXTERNOS.

 

LOS LÍMITES NATURALES O INTERNOS son los derivados de la naturaleza de cada derecho subjetivo concreto y de la manera en que el legislador lo ha configurado, otorgando a su titular  una serie de facultades también concretas e incluyendo, en su caso, unos deberes derivados de la función social que todos los derechos están llamados a cumplir, y que, en referencia literal al derecho de propiedad pero siendo posible su aplicación a cualquier derecho integrado en el patrimonio de una persona, se menciona en el artículo 33.2 CE (por ejemplo: el acreedor garantizado con hipoteca tiene derecho a ejecutar el inmueble hipotecado para cobrar, en caso de impago de la obligación garantizada, pero viene obligado a promover su venta forzosa y no puede apropiarse directamente del citado inmueble, según los artículos 1.858 y 1.859CCi).

 

LOS LÍMITES EXTERNOS, por el contrario, atienden a la protección de otros derechos subjetivos de terceros, que colisionan con el  derecho en cuestión, o bien de legítimos intereses de esos terceros que no son identificables como genuinos derechos subjetivos (la confianza en la honestidad o en la coherencia derivada de comportamientos anteriores de los titulares de derechos subjetivos, etc.).

            -En el primer caso nos encontramos con la necesidad de efectuar una ponderación jurídica entre los diversos derechos en conflicto, para decidir cuál prevalece, o bien la medida en que debe sacrificarse uno de ellos para satisfacer suficientemente el interés tutelado por el otro. Esa ponderación puede realizarla el mismo legislador atendiendo a las más variadas consideraciones (recordemos la legislación sobre protección del honor, intimidad y propia imagen y los supuestos en que podía justificarse una afectación de esos derechos en ejercicio legítimo de otros derechos como los de expresar opiniones o transmitir y recibir información veraz), o bien los tribunales, mediante la concreción de los criterios contenidos en esas normas.

            -En el segundo caso podemos mencionar una serie de instituciones genéricas que tratan de garantizar que los derechos se ejerciten sin lesionar legítimas expectativas de los miembros de la comunidad, prohibiendo que el ejercicio de los derechos se verifique de mala fe, de forma abusiva, o contradiciendo la confianza generada por el anterior comportamiento de su titular (buena fe, abuso del derecho o doctrina de los actos propios).

 

PREGUNTA 2.3: LA RENUNCIA DE DERECHOS Y SUS LÍMITES.

 

La renuncia es una categoría de los actos llamados de disposición, que a su vez es expresión de la facultad dispositiva integrada en los derechos subjetivos,  cuyo ejercicio conlleva la extinción del derecho correspondiente por una declaración de voluntad de su titular. La doctrina atribuye a esa declaración de voluntad los siguientes caracteres:

1.- Es unilateral: porque se basa exclusivamente en la voluntad del titular del derecho.

2.- No recepticia: en el sentido de que no necesita ser notificada a nadie para tener efectos.

3.- Manifestada expresa o tácitamente, siempre, en este último caso, que lo sea mediante hechos concluyentes que no induzcan a equívocos.

 

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN EL EXAMEN: Existe un sector doctrinal que considera necesario el concurso de la voluntad del deudor, junto con el acreedor, cuando se trata de la renuncia a derechos relativos o de crédito: en tal caso resulta claro que no bastaría la declaración de voluntad unilateral de titular del derecho de crédito y que la declaración de renunciar tendría que ser comunicada al deudor para que pudiera aceptarla.

El artículo 6.2 CCi establece, como límite  a esa facultad de renunciar derechos, la exigencia de que no se contraríe el interés o el orden público ni se perjudique a terceros (igual que para la exclusión de las leyes dispositivas aplicables, contemplada en el mismo precepto).

 

PREGUNTA 2.4: LA BUENA FE.

 

La buena fe consiste en el comportamiento correcto que debe observar un ciudadano honrado; los terceros pueden confiar legítimamente en que los titulares de derechos subjetivos los ejercitarán de acuerdo con esas normas porque así lo exige el artículo 7.1 CCi, según el cual “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

Este límite en el ejercicio de los derechos subjetivos tiene una aplicación directa, pero también está directamente relacionado con otros límites, contenidos en el propio CCi o concretados por la Jurisprudencia como derivación de la mencionada buena fe.

 

PREGUNTA 2.4: EL ABUSO DE DERECHO.

 

Se comenzó a elaborar por la Jurisprudencia, sobre la base de la buena fe; en la reforma del CCi de 1.974 se incorporó en el artículo 7.2 CCi, según el cual:La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

Es, por tanto, una “excepción a la excepción” del deber de indemnizar establecido en el artículo 1.902 CCi: si el daño se efectúa en ejercicio legítimo de un derecho subjetivo no hay deber de cesar ni indemnizar, pero si el ejercicio es abusivo deja de ser legítimo y vuelven las acciones de indemnización y cesación.

Por ejemplo: en ejercicio de mi derecho de propiedad de un chalet con jardín, puedo almacenar estiércol para el césped. Pero si lo almaceno durante todo el verano sin extenderlo, con la única intención de molestar a mi vecino, ese ejercicio podría considerarse abusivo.

 

PREGUNTA 2.5: LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LOS ACTOS PROPIOS.

 

También se construye por la Jurisprudencia sobre la base de la buena fe. Según dicha doctrina se sobrepasa este límite en el ejercicio de un derecho subjetivo si:

1.- Existe una conducta inequívoca por parte del legitimado activamente para ejercitar un derecho que da a entender que ese derecho no se va a ejercitar, o que se va a ejercitar de un modo concreto.

2.- Posteriormente se lleva a cabo por ese legitimado un acto de ejercicio en clara contradicción con ese comportamiento anterior.

3.- No existe justificación suficiente para ese brusco cambio de actitud.

 

TEMA 11: LÍMITES TEMPORALES DEL DERECHO SUBJETIVO

1.  PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.

PREGUNTA 1.1.: LA PRESCRIPCIÓN: CLASES, CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

 

            Según el artículo 1.930 CCi: “Por la prescripción se adquieren, de manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales.

            También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean”. Por su parte, el artículo 1.961 CCi dice que: “Las acciones prescriben por el mero lapso de tiempo fijado por la ley”.

            De los citados preceptos podemos extraer tres conclusiones importantes:

1ª.- La prescripción es una institución jurídica que puede tener como efecto la adquisición del dominio o derecho de propiedad y de los demás derechos subjetivos reales (absolutos o “erga omnes”). La prescripción que produce este efecto se llama prescripción adquisitiva o usucapión.

2ª.- La prescripción también puede producir la extinción de todos los derechos subjetivos, tanto si se trata de derechos reales como si fueran derechos de crédito (estos últimos también llamados relativos u obligacionales). La prescripción que produce este efecto se llama prescripción extintiva.

3ª.- La prescripción extintiva de las acciones para tutelar los derechos subjetivos de cualquier clase se produce por el transcurso del tiempo establecido por la ley sin que esas acciones sean ejercitadas.

            Centrándonos en la prescripción extintiva, que es objeto de este tema, podemos decir que se trata de un límite temporal del derecho subjetivo, cuyo presupuesto es el transcurso del plazo establecido por la ley sin que sea efectivamente ejercitado y que conlleva la pérdida de la protección que el ordenamiento jurídico otorgaba a su titular.

            El fundamento de la prescripción suele situarse en la garantía de la seguridad jurídica y de la paz social, que aconsejan rechazar el ejercicio extemporáneo de derechos frente a quienes pueden haber perdido los medios de defensa que habrían tenido frente al reclamante, en la confianza legítima de que dicha exigencia a no se produciría (por ejemplo: los recibos del pago de un préstamo realizado hace 20 años, o bien el contrato de compraventa de un reloj que adquirimos hace 10 años).

 

PREGUNTA 1.2.: ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.

Entre las características del régimen jurídico de la prescripción extintiva podemos destacar las siguientes:

1ª) No puede ser apreciada de oficio por los tribunales, según reiterada jurisprudencia: ha de ser alegada por quien pretenda ampararse en ella

(En los ejemplos citados en la pregunta anterior: por el prestatario cuando se le exija el pago, o por el que compro el reloj cuando le reclamen su entrega al que dice ser verdadero dueño).

2ª) De acuerdo con el artículo 1.935 CCi las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar, expresa o tácitamente, la prescripción ya consumada; sin embargo no pueden renunciar al derecho a que la prescripción se produzca en el futuro.

(Por ejemplo: el prestatario puede renunciar tácitamente pagando al prestamista aunque el crédito haya prescrito, pero el pacto incluido en el contrato de préstamo por el cual el prestatario renuncia a que su deuda prescriba sería nulo, por aplicación del citado artículo 1.935 CCi en relación con el 6.3 CCi).

3ª) Según los artículos 1.932 y 1.934 CCi la prescripción afecta a todas las personas, incluidos menores de edad, incapacitados y personas jurídicas, con independencia del derecho a exigir responsabilidad a los representantes cuya negligencia diera lugar a la prescripción; también a las herencias yacentes (pendientes de aceptación).

4ª) De acuerdo con el artículo 1.930 CCi afecta a todos los derechos subjetivos, siempre que no se refieran a cosas situadas fuera del comercio (1.937 CCi), aunque, de acuerdo con el principio general contenido en el artículo 1.965 CCi, no afecta parcialmente a cada una de las facultades concretas que se integran en un derecho subjetivo no prescrito.

(Por ejemplo: por mucho tiempo que transcurra sin que saque mi moto de mi garaje, no prescribirá mi facultad de usarla, ya que mi derecho de propiedad no prescribe porque estoy ejercitando excluyendo el uso de otros).

5ª) La prescripción extintiva se interrumpe por cualquier acto de ejercicio judicial o extrajudicial del derecho, así como por el reconocimiento de la deuda por el deudor si fuera un derecho personal (1.973 CCi).

6ª) Interrumpida la prescripción, el plazo ha de volver a correr por entero, de acuerdo con la Jurisprudencia.

 

PREGUNTA 1.3.: LOS PLAZOS ESTABLECIDOS POR LA LEY PARA LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES.

1.- DERECHOS PERSONALES O DE CRÉDITO: los principales son los siguientes:

- Plazo general de 15 años: cuando no existe otro especialmente establecido (1.964 CCi).

- Plazo especial “corto” de 1 año: para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902, desde que lo supo el agraviado (1.968 CCi).

- Plazo especial de 5 años para: pagar pensiones alimenticias, el precio de los arrendamientos de inmuebles o cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves (en pago “a plazos” se aplica para la prescripción de cada uno de ellos).

(NOTA IMPORTANTE: Aunque no se exigirán como materia de examen, ver el heterogéneo grupo de créditos al cual otorga el artículo 1.967 CCi. Un plazo de prescripción de 3 años).

 

2.- DERECHOS REALES:

- Si tienen por objeto bienes muebles, es decir los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo ni quebranto (como se deduce de los artículos 334.3º y 335 CCi.), el plazo general, establecido en el artículo 1962 CCi, es de 6 años desde que cesó el ejercicio del poder sobre la cosa en que consiste el derecho real (jurídicamente llamado posesión).

- Si recayeran sobre bienes inmuebles el plazo general de 30 años sin ejercicio.

            En ambos casos quedan exceptuados los supuestos en que el derecho real haya sido adquirido en menos tiempo por otro, como consecuencia de la prescripción adquisitiva o usucapión, ya que entonces el titular anterior lo habría perdido en el mismo instante en que ese otro lo adquirió.

PREGUNTA 1.4.: REGLAS SOBRE EL CÓMPUTO DEL PLAZO DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.

TÉRMINO INICIAL (“dies a quo”):

- Regla general: según el artículo 1.969 CCi., cuando no haya disposición expresa el respecto, se contará desde el día en que la acción pudo ejercitarse; tratándose de derechos reales eso coincide con el momento en que se perdió el poder sobre la cosa que constituye su objeto (1.962 CCi.).

- Tratándose de acciones de responsabilidad por culpa o negligencia, derivadas del artículo 1.902 CCi, el artículo 1.968.2ª CCi. establece que comenzará a contar el plazo de prescripción corta de un año “desde que lo supo el agraviado”, lo cual, según la Jurisprudencia, equivale al momento en que se conoció el alcance real del daño.

- En el caso de obligaciones declaradas por sentencia el plazo comienza desde su firmeza (1971 CCi).

NOTA IMPORTANTE: Aunque no se exigirán como materia de examen, véanse los términos iniciales especiales contemplados para otras acciones determinadas por los artículos 1.970 y 1.972 CCi, en especial por este último, referido a las acciones de rendición de cuentas y para exigir el resultado de las mismas.

TÉRMINO FINAL (“dies ad quem”):

- El número de años exigido por la ley en cada caso concluirá en el día equivalente al inicial del cómputo y, si tal fecha no existiera, se entenderá como tal el último día del mes, todo ello según el artículo 5 CCi.

(Por ejemplo: si comenzó el día 29 de febrero de un mes bisiesto y se trata de prescripción extintiva de un derecho real sobre un bien inmueble, el plazo se habrá cumplido a los 6 años y el 28 de febrero).

2. LA CADUCIDAD.

PREGUNTA 2.1. LA CADUCIDAD: CONCEPTO, ORIGEN Y DIFERENCIAS DE PRESCRIPCIÓN.

- En el CCi. no se contemplan más que algunos supuestos concretos en que se utiliza el término “caducidad”, por ejemplo en referencia a testamentos que son otorgados en situaciones especiales (campaña o marítimo: 719 y 730 CCi.).

- En otros casos el CCi. alude a determinadas acciones con una redacción que parece pretender la limitación del tiempo en que han de ser ejercitadas a un término perentorio y totalmente improrrogable. Por ejemplo:

1.- 1.299 CCi.: la acción para rescindir un contrato, que “dura” cuatro años (mientras ignoramos si el contrato permanecerá o no).

2.- 1.301 CCi.: la acción de nulidad (más bien anulación), que “sólo durará 4 años” (mientras, no sabemos si se anulará o  no).

3.- 1.490 CCi.: las acciones de garantía o saneamiento por defectos ocultos de la cosa que se vendió, que “se extinguirán a los seis meses, contados desde la entrega”.

- En los anteriores supuestos, y en tanto no transcurre el término temporal indicado, se produce una incertidumbre sobre la situación jurídica concreta (si el testamento o el contrato serán definitivamente eficaces, si la garantía se exigirá o no) que se estima incompatible con la potencial ilimitación que puede derivarse del régimen de la prescripción y los sucesivos actos que pueden interrumpirla. Por ello la Jurisprudencia ha desarrollado, a partir de los citados datos del CCi. y por vía de los principios generales del derecho, una jurisprudencia en la cual se destacan los siguientes aspectos de la caducidad, que la diferencian de la prescripción extintiva aun compartiendo ambas instituciones una común eficacia eliminadora de efectos jurídicos.

1.- La caducidad extingue la acción automáticamente una vez cumplido el término, sin posibilidad alguna de interrupción de aquel.

2.- La caducidad ha de apreciarse de oficio por los tribunales.

3.- Los efectos de la caducidad no pueden renunciarse una vez consumada.

4.- Existiendo dudas sobre si un plazo ha de estimarse como de caducidad o de prescripción habrá de atenderse a si existe o no una especial necesidad de seguridad jurídica incompatible con el régimen interruptor propio de la prescripción.

         

TEMA 13: EL NEGOCIO JURÍDICO.

 

1.    CONCEPTO.

 

PREGUNTA 1.1. CONCEPTO DE NEGOCIO JURÍDICO. EL NEGOCIO JURÍDICO COMO PRODUCTO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LOS LÍMITES DE ESTA.

CONCEPTO DE NEGOCIO JURÍDICO: De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, el negocio jurídico puede definirse a partir de los siguientes rasgos:

a) Una voluntad (o varias voluntades concordantes).

b) Declarada, o, al menos, manifestada externamente por actos concluyentes.

c) Que, de acuerdo con el Derecho, produce efectos jurídicos (que se proyectan sobre el conjunto de derechos y deberes u obligaciones del declarante).

d) Como especialidad respecto a la categoría general de actos jurídicos, en la que se integra también el negocio jurídico, los efectos de este último son, en cierta medida, regulados también por la voluntad negocial.

NEGOCIO JURÍDICO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: La definición del negocio jurídico supone que la voluntad se convierte en regla jurídica vinculante, y por tanto en norma jurídica, siempre que se oriente a fines lícitos y que no se oponga a normas fundamentales del ordenamiento jurídico; esa facultad o poder atribuido a la voluntad de una persona para generar normas jurídicas que le vinculan se llama, consecuentemente, autonomía de la voluntad, y se relaciona directamente con la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, proclamados en los artículos 1.1 y 10.1 CE. También se encuentra este principio consagrado en la regulación del CCi, sirviendo como ejemplo el régimen legal de la exclusión voluntaria de la ley aplicable (6.2 CCi), o el relativo a las cláusulas que pueden establecerse en un contrato, es decir en un negocio jurídico integrado por varias voluntades concurrentes y que por ello se llama bilateral (1.255 y 1.254 CCi).

LÍMITES DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD (Y POR TANTO DEL NEGOCIO JURÍDICO): En los preceptos citados anteriormente pueden hallarse también los límites genéricos a todo producto de la autonomía de la voluntad, y por tanto al negocio jurídico: las leyes imperativas, la moral, el orden público o el perjuicio de terceros. 

 

PREGUNTA 1.2. REGULACIÓN APLICABLE AL NEGOCIO JURÍDICO.

-La doctrina y la jurisprudencia suelen clasificar los negocios jurídicos en unilaterales, cuando se basan en una única voluntad, y bilaterales o multilaterales, cuando exigen la concurrencia de dos o más voluntades concurrentes, como sucede en los contratos.

-El CCi no tiene una regulación general del negocio jurídico, aunque sí de los contratos o negocios jurídicos bilaterales; también contiene el régimen legal de algunos negocios jurídicos unilaterales: unos patrimoniales, como la donación y el testamento, y otros pertenecientes al derecho de familia, como el matrimonio, la adopción y el reconocimiento de un hijo. Es acudiendo a estos elementos de naturaleza tan heterogénea, ya sea mediante su aplicación analógica (4.1 CCi) o la construcción de principios generales derivados de los mismos (1.4 CCi), como la doctrina de los autores, y en menor medida la jurisprudencia, han tratado de perfilar la categoría general, tal vez imposible y quizás innecesaria, del negocio jurídico.

 

2. VOLUNTAD Y DECLARACIÓN.

 

PREGUNTA 2.1. REQUISITOS DE LA VOLUNTAD NEGOCIAL. VOLUNTAD Y DECLARACIÓN. VALOR JURÍDICO DEL SILENCIO.

REQUISITOS DE LA VOLUNTAD NEGOCIAL: Como regla de principio la voluntad generadora de efectos jurídicos ha de formarse libremente, sin vicios o defectos que hayan determinado su producción o su alcance concreto.

RELACIONES ENTRE LA VOLUNTAD Y SU DECLARACIÓN: La voluntad de un sujeto es, en principio, una voluntad interna en el sentido de que no puede ser conocida por terceros sino a través de su manifestación externa o declaración de voluntad debidamente interpretada (tratándose de un contrato, los artículos artículos 1.281 a 1.289 CCi  nos dan las pautas a seguir en esa interpretación). Esta declaración de voluntad puede ser expresa, mediante actos dirigidos directamente a exteriorizar la voluntad interna (por ejemplo: digo a una persona determinada “te doy este libro”), o tácita, cuando se basa en actos concluyentes que permiten deducir esa voluntad interna (por ejemplo: si cojo un periódico en el quiosco y dejo el precio en el mostrador manifiesto mi voluntad de comprarlo, y si el vendedor toma el dinero inequívocamente manifiesta la suya de vendérmelo al precio que pone en la portada, de manera que hay dos voluntades concurrentes y se perfecciona el negocio jurídico bilateral llamado compraventa).

EL SILENCIO Y SU VALORACIÓN JURÍDICA: Existe un dicho según el cual “quien calla otorga”; sin embargo para el Derecho, y como regla general, “quien calla no otorga ni niega”. Sin embargo existen situaciones en las cuales la buena fe, entendida como estándar de conducta de un ciudadano honesto, impone el deber de hablar, de manera que en esos casos guardar silencio sí equivaldría a manifestar una voluntad concreta.

Por ejemplo: si llevo contratando los servicios de una empresa de jardinería desde hace 10 años para realizar una serie de tareas en mi jardín, y durante esos años siempre me hubiera cobrado lo mismo, parece lógico entender que, mientras nada se diga sobre el particular, el importe que habré de satisfacer permanecerá inalterado: el silencio sobre el precio equivale pues, atendidas esas circunstancias, a la declaración de voluntad por la cual la empresa acepta hacer esas tareas al precio acostumbrado. Realizar las tareas y pretender cobrar el doble, basándose en que nada se dijo sobre el precio, sería contrario a la buena fe (nótese que también podría aplicarse, en este caso, la doctrina de los actos propios, consistentes en cobrar la cantidad habitual cuando nada se dijo expresamente sobre el precio).

 

3. VICIOS DE LA VOLUNTAD.

 

PREGUNTA 3.1.: LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD: CONCEPTO, INTERESES EN CONFLICTO (LA CONFIANZA) Y RELACIÓN SEGÚN EL CCI (CUÁLES SON).

CONCEPTO:

 

1.- En ocasiones la voluntad interna se ha formado sin libertad suficiente o sobre la base de un error: se trata por tanto de una voluntad “viciada”.

(por ejemplo: manifiesto mi voluntad de vender un automóvil clásico a bajo precio porque el comprador me amenaza con una pistola, es decir sin libertad suficiente, o bien por creer, erróneamente, que quien me la vendió a mí era un asesino en serie que lo había utilizado para trasladar a sus víctimas).

2.- Diferente supuesto es aquél en el cual la voluntad interna se ha formado correctamente y sin vicios pero no coincide con la declarada por que el error se ha producido precisamente en la declaración. Aquí no puede hablarse propiamente de “voluntad viciada” sino más bien de ausencia total de una voluntad interna que coincida con la que se ha declarado.

(por ejemplo: tengo una motocicleta Honda Africa Twin matrícula 1276 WGS, y otra Honda CBR matrícula 1267 VGS; quiero vender la CBR y la tengo anunciada en el “Segunda Mano” (esa es mi real voluntad interna, formada sin vicio alguno), y un vecino de mi pueblo, que me ha visto con la Africa Twin e ignora que tengo también la CBR, me dice que me compra la “Honda”, ”la de la matrícula 1276 WGS”, en un precio determinado. Yo confundo mis dos matrículas y, creyendo que ha leído el anuncio y se refiere a la CBR, le declaro mi voluntad negocial de vendérsela. Está claro que mi voluntad interna no coincide con la que he declarado.

INTERESES EN CONFLICTO: En los casos del apartado 1 del párrafo anterior nos encontramos ante una voluntad en cuya formación han intervenido vicios o defectos; en los del apartado 2 podríamos decir que ni siquiera existió una voluntad interna que se correspondiera con la manifestada. Ambos casos tienen, sin embargo, un elemento común, en tanto pueden haber generado una confianza digna de protección en quienes la han recibido, surgiendo así el dilema entre:

-Proteger al declarante (negando toda eficacia jurídica a su declaración, o permitiendo que sea él quien decida sobre si ha de tenerla o no).

-Proteger esa confianza generado en el destinatario de la declaración, otorgando validez a esta a pesar de los defectos concurrentes.

 El conflicto se aborda en el CCi mediante la regulación de los vicios del consentimiento.

RELACIÓN CONTENIDA EN EL CCI: Refiriéndose a los vicios de la voluntad que concurre con otra para dar lugar a un contrato (es decir a los vicios del consentimiento), pero con una regulación que la doctrina y la Jurisprudencia entienden aplicable, en principio, a toda voluntad negocial, la relación de los vicios del consentimiento nos la proporciona el artículo 1.265 CCi, según el cual “Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.

NOTA: En el caso del negocio jurídico testamentario, el artículo 673 CCi afirma que “será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude, mientras que luego se regulan las consecuencias de diversas modalidades de error (por ejemplo: en la causa de designación del heredero o legatario: 767 CCi, o sobre la titularidad de la cosa legada: 862 CCi). Son supuestos reconducibles, mutatis mutandis, a los del artículo 1.265 CCi.

(Hay que recordar la regla de siempre: los ejemplos y textos en general en letra cursiva no han de ponerse en caso de examen).

 

PREGUNTA 3.2. EL ERROR VICIO DEL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL: SU RÉGIMEN JURÍDICO.

NOTA: Tratándose de un contrato, la voluntad ha de ser una voluntad común de dos o más personas; esa voluntad común se llama consentimiento. Aunque lo que vamos a decir pueda utilizarse, con las oportunas adaptaciones, para toda voluntad dirigida a perfeccionar un negocio jurídico, mantendremos la alusión específica hecha al contrato en los preceptos correspondientes.

 

EL ERROR VICIO DEL CONSENTIMIENTO (desarrollo del artículo 1.266 CCI):

1.- Se produce cuando la voluntad contractual o consentimiento se forma sobre la base de un conocimiento inexacto de la realidad, sea fáctica o jurídica (recordemos que el error de derecho no impide la aplicación de la norma pero puede tener otros efectos, según el artículo 6.1 CCi).

(Ejemplo: compro un terreno creyendo que puedo construirme una vivienda, pero se trata de suelo no urbanizable en que la legislación prohíbe tales edificaciones: el artículo 6.1 significa que mi ignorancia sobre esa legislación no impide que se aplique para impedir que yo edifique, pero puede recibir el tratamiento que el CCi dispensa al contrato de compraventa cuando existiera error en el consentimiento).

 2.- Invalida el consentimiento siempre que reúna las siguientes características:

-Esencial: en tanto ha de recaer sobre la misma sustancia de la cosa objeto del negocio jurídico, o sobre sus condiciones principales.

-Causante: porque el error sobre esas circunstancias es motivo principal del negocio jurídico.

-Excusable: porque no se podría salir de él utilizando la diligencia media (Jurisprudencia).

3.- Por el contrario no determinan la invalidez del consentimiento, como regla general, los errores siguientes:

-El error en la persona: salvo que la consideración a ella hubiese sido causa principal del mismo.

 -El simple error de cuenta: sólo da lugar a su corrección (si es claramente detectable).

-El error en los motivos de un contratante, estrictamente individuales y no incorporados al contrato ni reconocibles por el otro contratante.

 

PREGUNTA 3.3. EL ERROR OBSTATIVO.

Es el que recae sobre la declaración de voluntad, que no coincide con la interna (ver pregunta 2.2. CONCEPTO. 2.).

En este caso se suele afirmar que en realidad no existiría una voluntad común sino dos voluntades discordantes: un contratante dice que desea contratar sobre el objeto “X” porque al declarar lo confunde con el “Y” que tiene en mente y es sobre el que desea consentir; el otro desea contratar sobre el objeto “X”). El problema es, por tanto, si aquí no existe un consentimiento viciado sino más bien una ausencia total de consentimiento o voluntad negocial que se corresponda con la declaración, y por tanto el tratamiento habría de ser el de la nulidad radical o de pleno derecho.

Pero, igual que sucede con el error como vicio de la voluntad y antes de otorgar eficacia invalidante al error obstativo, habremos de ponderar también el interés de quien recibió la declaración confiando legítimamente en su validez, utilizando los estándares sentados por la Jurisprudencia acerca de la diligencia y la honestidad exigibles en las relaciones sociales, para decidir. En concreto habremos de considerar los siguientes factores en esa ponderación:

-La medida en que pudo evitarse por el emitente.

-La medida en que era un error reconocible por el recipiente.

-El grado de afección de los intereses de ambos (si uno quedaría mucho más perjudicado que otro por la invalidación).

 

PREGUNTA 3.4: LA VIOLENCIA Y LA INTIMIDACIÓN.

-De acuerdo con el artículo 1.268 CCi la violencia y la intimidación tienen eficacia invalidante, es decir permiten anular el contrato, aunque se hubieran utilizado o provocado por un tercero que no interviniera como parte en aquel.

-Según el párrafo primero del artículo 1.267 CCi: “Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible”.

-De acuerdo con los párrafos segundo, tercero y cuarto del propio  artículo 1.267 CCi: “Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes.

Para calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de la persona.

El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no anulará el contrato” (en este último caso se trata del temor llamado “reverencial” por doctrina y Jurisprudencia).

Como regla general no constituye intimidación que vicie el consentimiento la amenaza con el legítimo ejercicio de acciones judiciales dirigidas a reclamar un derecho, pero puede serlo en caso de que con ello se pretenda lograr algo a lo que no se tiene derecho alguno.

(Por ejemplo: no constituye intimidación amenazar a alguien con demandarle si no me vende la parcela de acuerdo con el derecho de opción de compra que me concedió, pero sí denunciarle por un fraude fiscal que conozco si no me la vende).

 

PREGUNTA 3.5. EL DOLO.

NOTA: El dolo suele entenderse como la intención deliberada de causar un daño, y por tanto como el grado máximo de culpabilidad o negligencia. Cuando se hace referencia al dolo como vicio del consentimiento el anterior significado sólo podrá mantenerse si consideramos que se trata de la intención deliberada de dirigir la voluntad de otro para que perfeccione un negocio jurídico que, seguramente, le perjudicará.

1.- En tanto vicio del consentimiento, el concepto de dolo se contiene en el artículo 1.269 CCi, según el cual: “Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”.

NOTA: apréciese que, a diferencia de lo que sucedía con la violencia y la intimidación, esas palabras o maquinaciones han de provenir de uno de los contratantes (o del favorecido por el negocio jurídico, si fuera unilateral); si provinieran de un tercero podría existir error, pero parece que dolo no..

2.- Esa palabra o maquinaciones puede tener el efecto de provocar un error (en este sentido suele considerarse al dolo como un error provocado intencionadamente por uno de los contratantes), o bien de situar a uno de los contratantes en tal posición que celebrar el contrato será un mal menor, comparado con el derivado de no celebrarlo.

3.- De acuerdo con los artículos 1.269 y 1.270 CCi, y con la Jurisprudencia, el dolo permite la anulación del contrato si fuera:

-Grave: No el llamado “dolus bonus”, en tanto fácilmente detectable por quienes lo sufren (exageraciones de la publicidad sobre cualidades no mensurables de los productos).

-Determinante de la voluntad o causante, de manera que sin su concurrencia no se hubiera celebrado el contrato.

4.- No permite, en cambio, anular el contrato:

-Cuando fuera utilizado por ambos contratantes: “compensación de dolos”.

-El dolo incidental: que sólo obliga a quien o empleó a indemnizar daños y perjuicios; se trata del dolo sin cuya concurrencia se habría celebrado también el contrato (no es dolo determinante o causante), aunque tal vez en condiciones más favorables para quien lo sufrió.

 

4. LA FORMA.

Cuando hablamos de “forma” nos referimos a la manera en que se manifiesta al exterior la voluntad negocial, es decir la declaración de voluntad (verbalmente, por escrito, por actos que permitan deducirla indubitadamente, etc).

En este sentido la regla general es que el negocio jurídico es válido sea cual sea la forma en que se haya celebrado, según establece el artículo 1.278 CCi refiriéndose a los contratos. Otra cosa es que el Derecho otorgue a determinadas formas un valor probatorio privilegiado, como se hace en el artículo 1.218 CCi cuando se trata de documentos públicos autorizados por notario, o que unas formas faciliten la prueba más que otras, y por ello se habla de la eficacia meramente probatoria de la forma en que se celebró el negocio jurídico: forma ad probationem (por ejemplo la escritura pública otorgada ante notario).

Existen, sin embargo, supuestos en que mediante ley especial se contemplan excepciones a esta regla general, especialmente cuando se trata de negocios jurídicos unilaterales; en tales supuestos el negocio jurídico no será válido si no se otorga precisamente en la forma exigida por dicha ley especial, llamada por ello forma sustancial o solemne (forma ad solemnitatem).    

Como ejemplos en que por ley especial se exige que el negocio se otorgue en una forma determinada como requisito de validez pueden citarse, sin ánimo alguno de exhaustividad, el matrimonio (57 a 60 CCi), el testamento (694 a 699 CCi), las donaciones (632 y 633 CCi).

Como la regla general es que la validez no depende de la forma en que se otorgó el negocio jurídico, la ley que establezca una forma concreta como requisito sustancial o solemne, sin el cual dicho negocio carecerá de validez, no será susceptible de interpretación extensiva o analógica, debiendo deducirse inequívocamente que tal es la consecuencia pretendida con su promulgación.

 

5. LA CAUSA.

PREGUNTA 5.1: LA CAUSA: CONCEPTO GENERAL. CAUSA GENÉRICA Y TÍPICA. PRESUNCIONES LEGALES SOBRE LA CAUSA. ILICITUD DE LA CAUSA: CAUSA CONCRETA.

CONCEPTO GENERAL: Podemos considerar la causa como el fin o propósito práctico perseguido al perfeccionar un negocio jurídico. El artículo 1.261 CCi la considera, junto con el consentimiento y el objeto, un elemento esencial para que exista el contrato, pudiendo extenderse tal consideración a cualquier negocio jurídico.

LA CAUSA GENÉRICA Y TÍPICA: El artículo 1.274 CCi nos indica la causa genérica de los contratos, diferenciando entre los gratuitos, en que esa causa es la mera intención de beneficiar a otro (donación, por ejemplo), los remuneratorios, en que la causa es el servicio remunerado (gratificación a quien me salvó de morir ahogado), y onerosos, en los que ambas partes vienen obligados a realizar prestaciones en favor del otro. En estos últimos afirma que la causa para cada parte es la prestación que el otro ha de realizar en su favor, de manera que la causa “global” o común, será el intercambio de una prestación por otra. Esas causas genéricas luego se especifican más según la regulación legal de cada concreto contrato, dando lugar a las diversas causas típicas (cambio de cosa por precio en la compraventa o de una cosa por otra en la permuta), admitiéndose también cualquier causa no tipificada expresamente siempre que sea justa (1.901 CCi).

PRESUNCIONES LEGALES: Según el artículo 1.277 CCi “Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario” (con “el deudor” parece referirse el CCi a cualquier interesado que alegue la nulidad del contrato por falta de causa).

CAUSA ILÍCITA: Según el artículo 1.275 CCi “Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”; pero obviamente la causa genérica o las causas típicas a las que nos hemos referido con anterioridad difícilmente pueden ser ilícitas. Para comprender la ilicitud de la causa hemos de ir más allá y adentrarnos en los propósitos o motivos concretos que impulsaron a contratar; esos propósitos o motivos, normalmente irrelevantes, configuran la llamada “causa concreta”, que sí puede estar teñida de ilicitud y provocar, por aplicación del citado artículo 1.275 CCi, la nulidad del contrato.

Por ejemplo: Según el artículo 1.543 CCi “En el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto. De manera que si alquilo un piso a alguien, la causa  típica será el intercambio del goce del piso por la renta a pagar, y muy difícilmente podrá determinarse su ilicitud sin considerar los propósitos más concretos que nos han llevado a contratar. Pero si el arrendatario y yo sabemos que en el piso hay unos “ocupas” que yo no me atrevo a echar de allí pero que el arrendatario va a expulsar por medios violentos que domina a la perfección, y si la renta que hemos acordado es muy inferior a la habitual en el mercado con el fin de compensarle por las “molestias” que sufrirá al desalojar, estos motivos concretos, normalmente irrelevantes, se entienden incorporados a la causa genérica y típica, dando lugar a una causa concreta teñida de ilicitud.

 

6. NEGOCIOS JURÍDICOS ANÓMALOS: SIMULACIÓN, NEGOCIO FUDUCIARIO Y NEGOCIO EN FRAUDE DE LEY.

Se trata de supuestos en que la causa típica del negocio jurídico perfeccionado no se corresponde con el propósito realmente perseguido con su realización.

En el negocio simulado se crea la apariencia de que concurre la causa típica de un negocio cuando realmente no se quiere perfeccionar ninguno (simulación absoluta), o bien se quiere perfeccionar otro distinto o disimulado (simulación relativa).

Por ejemplo: venta de una finca para sustraer los bienes de la acción de los acreedores y sin que medie realmente precio alguno (simulación absoluta), o anciano que vende una finca a la persona que le está atendiendo en su vejez, sin que realmente medie precio alguno y ocultando un negocio disimulado realmente querido de donación (simulación relativa).

El negocio en fraude de ley es una mera especialidad del acto jurídico en fraude de ley; se trata de una figura similar y a veces superpuesta al negocio afectado de simulación relativa, porque se acude a un negocio cuando en realidad se quiere otro distinto, pero en este caso cobra especial interés el propósito de evitar la aplicación de una norma imperativa.

Por ejemplo: el mismo caso del anciano que vende una finca sin que medie realmente precio, si tratara de burlar los derechos sucesorios otorgados a sus hijos por la ley.

El negocio fiduciario se caracteriza porque las partes eligen para lograr su propósito práctico un negocio jurídico cuyos efectos exceden de dicho fin.

Por ejemplo: vendo una finca a mi acreedor cuando se trata, en realidad, de garantizar su crédito (me será restituida si lo pago).

 

TEMA 14: INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO.

1. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO O RADICAL.

PREGUNTA 1.1. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO: CONCEPTO Y  CASOS EN QUE PROCEDE.

A partir del CCi y la Jurisprudencia podemos deducir lo siguiente:

CONCEPTO: Es la máxima sanción establecida por el Derecho Privado para el acto jurídico en general y también, por lo tanto, para el negocio jurídico.

 CASOS EN QUE PROCEDE:

1.- La contravención por el negocio jurídico de una ley imperativa que no prevea una sanción distinta, o bien de la moral o el orden público (artículos 6.3 y 1.255 CCi).

2.- La ausencia de elementos esenciales previstos por la ley para la perfección del negocio jurídico: 1.261 CCi, para los contratos en general, 633 CCi  para la donación, etc. (obviamente este supuesto puede incluirse en el anterior, pues las normas sobre los requisitos del negocio jurídico citadas también son imperativas).

 

PREGUNTA 1.2. CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO.

 

(Recordamos las vistas en el tema 3):

 

1.- La sentencia que estimara la nulidad radical o de pleno derecho es meramente declarativa, si bien solo en el sentido de que no modifica la realidad jurídica anterior a su producción (ver, sin embargo, nota aclaratoria al final de la pregunta 4.2 del citado tema 3).

2.- La nulidad radical o de pleno derecho puede ser apreciada de oficio por los jueces y tribunales, aunque no haya sido alegada por las partes en un litigio cuya resolución pueda verse determinada por esa nulidad.

3.- La acción o posibilidad de promover la declaración judicial de nulidad radical o de pleno derecho corresponde a cualquier interesado, aunque no haya intervenido en la generación del acto nulo.

4.- La acción o posibilidad de promover la declaración de nulidad radical o de pleno derecho no prescribe ni caduca, es decir que no se extingue por más tiempo que haya transcurrido desde la producción del acto nulo.

 

Además podemos añadir que se trata de un supuesto de ineficacia:

5.- Originaria: dado que el defecto elimina cualquier clase de efectos desde la misma generación del negocio nulo.

6.- Automática o no provocada: porque la ausencia de efectos jurídicos se deriva directamente de la ley, no siendo necesaria ninguna actuación dirigida a impugnar el negocio radicalmente nulo, aunque puede pedirse su declaración judicial. 

7.- Definitiva e insubsanable: En tanto no es posible otorgar validez posteriormente al contrato nulo de pleno derecho.

 

2. LA ANULABILIDAD (O NULIDAD RELATIVA).

 

PREGUNTA 2.1. LA ANULABILIDAD: CONCEPTO Y CASOS EN QUE PROCEDE.

 

De los artículos 1300 a 1304 CCi y la Jurisprudencia podemos deducir lo siguiente:

CONCEPTO: Es un remedio contemplado por el ordenamiento jurídico en relación con negocios jurídicos que, aun reuniendo los requisitos esenciales exigidos por la ley para su validez, adolecen de algún vicio que hace aconsejable permitir su anulación para proteger a determinadas personas (artículo 1.300 CCi), y por ello estos supuestos suelen conocerse también como de “nulidad en interés de parte”.

CASOS EN QUE PROCEDE: de acuerdo con el artículo 1.301 CCi puede deducirse que son los negocios perfeccionados concurriendo un vicio del consentimiento (error, violencia, intimidación, dolo o “falsedad de la causa”, entendida esta como un supuesto de error en los motivos incorporados al contrato), los celebrados por menores o incapacitados y no por sus representantes legales, o bien sin intervención del curador (según los casos) o los realizados por un cónyuge sin consentimiento del otro cuando fuera necesario este consentimiento.

 

PREGUNTA 2.2. CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ANULABILIDAD O NULIDAD RELATIVA.

 

1.- La ineficacia es en este caso provocada: hasta su anulación, como consecuencia del ejercicio de la acción correspondiente, son negocios válidos (1.300 CCi).

2.- No puede ser apreciada de oficio por jueces y tribunales (Jurisprudencia).

3.- Sólo pueden ejercitar la acción de anulación lo sujetos a quienes se pretende proteger con este remedio (1.302 CCi).

4.- El vicio de que adolecen puede ser subsanado mediante la confirmación expresa o tácita de los legitimados para impugnar el negocio jurídico (1.309 a 1.313 CCi).

5.- La acción de anulación caduca en un término de 4 años (1.301 CCi).

 

PREGUNTA 2.3. LEGITIMADOS PARA ANULAR EL CONTRATO Y EFECTOS DE LA ANULACIÓN.

 

LEGITIMADOS PARA ANULAR: Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato (1.302 CCI).

EFECTOS DE LA ANULACIÓN: Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses (1.303 CCI). Si la cosa se hubiera perdido o destruido se habrán de devolver los frutos percibidos y el valor que tenía cuando se perdió (1.307 CCi). Si se tratara del contrato celebrado por un incapaz incapacitado o un menor, éstos  no vienen obligados a restituir sino aquello en que se hubieran enriquecido con la prestación recibida (1.304 CCi).

 

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN EL EXAMEN: Cuando la nulidad provenga de ser ilícita (o “torpe”) la causa u objeto del contrato se produce la llamada soluti retentio o “retención de la prestación cumplida”, de manera que el que haya tenido culpa en esa ilicitud o torpeza no podrá exigir la prestación del otro pendiente de cumplimiento ni la devolución de la que, en su caso, hubiera realizado ya (si son ambos contratantes, el efecto aludido se produce para ambos). Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 1.305 y 1.306 CCi., PERO EL CASO DE CONTRATO CON CAUSA ILÍCITA PARECE MÁS BIEN DE NULIDAD RADICAL Y NO DE ANULABILIDAD, POR ESO NO LO PONEMOS AQUÍ (NO ESTÁ EN LA RELACIÓN DEL 1301 Y, ADEMÁS, EL ARTÍCULO 1.275 CCI EQUIPARA LOS CONTRATOS SIN CAUSA Y CON CAUSA ILÍCITA, PARA DECIR QUE “NO PRODUCEN EFECTO ALGUNO”.

CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN:

PREGUNTA 2.4. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN.

 

1.- Transcurso del plazo de caducidad de 4 años, que comienza a contar (artículo 1.301 CCi):

-En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

-En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

-Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por menores o incapacitados, desde que salieren de tutela.

-Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.

 

2.- Confirmación del contrato, por quien pudiera ejercitar la acción o por sus representantes, sin necesidad de intervención del otro contratante (1.312 CCi); la confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración (1.313 CCi) y puede ser expresa o tácita, entendiéndose que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

 

3.- Pérdida o destrucción de la cosa que habría de restituir el legitimado para interponer la acción por dolo o culpa de éste (1.314 CCi), excepto si se tratara de un incapacitado, en cuyo caso la pérdida no le impide anular el contrato salvo que ocurriera por su dolo o culpa tras haber adquirido la capacidad.

 

NOTA QUE NO HA DE PONERSE EN EL EXAMEN: si la cosa perdida fuera la que corresponde restituir al otro, o bien se hubiera perdido sin dolo o culpa del legitimado para anular el contrato, se aplicará el artículo 1.307 CCi, debiendo restituirse el valor de la cosa cuando se perdió con los frutos percibidos, o bien el artículo 1.304 CCi, no debiendo restituir nada el menor o incapacitado).

                                                                             

    

SEMINARIO FUNDAMENTOS NÚMERO 9  (LA REPRESENTACIÓN)

 

Juan debe 100.000.- euros a Andrés, que se dedica a la rehabilitación de edificios. Como el mencionado Juan tiene un apartamento en Murcia, encarga a Andrés que realice algunas reparaciones necesarias y que luego lo venda, cobrándose la deuda y el importe de las reparaciones con el precio obtenido y entregándole la cantidad sobrante. Andrés contrata una serie de obras de reparación por valor de 5.000.- euros a Damián, deja 3.000.- euros sin pagar, y vende luego el apartamento a Silvia, su pareja de hecho, por 80.000.- euros, instalándose allí con ella. En tales circunstancias, responda a las siguientes

 

CUESTIONES Y RESPUESTAS:

1.- Diferencie en el caso planteado entre el mandato, la representación y el poder. ¿Es necesario el poder para cumplir el mandato, en el citado caso?

Sobre la diferencia entre el mandato, la representación y el poder.          

1.- El mandato y el caso planteado.

Según el artículo 1.709 CCi el mandato es un contrato (negocio jurídico bilateral), por el cual una persona (el mandatario) se obliga a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra (mandante). En el caso planteado Juan actúa como mandante y Andrés como mandatario, comprometiéndose éste último a prestar varios servicios o hacer varias cosas para Juan: reparar el apartamento y venderlo, cobrándose luego una deuda que Juan tiene contraída con él con parte del precio obtenido.

Si el mandato consistiera exclusivamente en reparar el piso, nos encontraríamos más propiamente ante un contrato de arrendamiento de obra, contemplado en los artículos 1588 y siguientes del CCi, pero en cualquier caso la actuación no afectaría a ningún derecho subjetivo de Juan (o, en términos más amplios, a su “esfera jurídica”), y por tanto no se precisaría de ningún poder o apoderamiento otorgado por Juan a Andrés.

Pero el mandato incluye la realización, por parte de Andrés, de un negocio jurídico dirigido a enajenar o transmitir la propiedad del apartamento de Juan. La propiedad es un derecho subjetivo perteneciente a la clase de los derechos reales; como ya vimos, la facultad para disponer de un derecho subjetivo, que incluye la realización de actos jurídicos de enajenación, gravamen o renuncia, la tiene el titular o sujeto activo del derecho en cuestión, y por lo tanto Juan, no Andrés.

2.- La representación voluntaria.                                                  

Vimos que los derechos subjetivos pueden ejercitarse por su titular, como regla general, pero que también pueden ejercitarse por quien ostente la representación del titular; esa representación puede derivarse directamente de la ley, llamándose por ello legal (casos ya estudiados del ausente, los menores o los incapacitados), o producirse mediante autorización del representado, denominándose entonces voluntaria. La representación puede definirse, por tanto, como la actuación desarrollada por una persona (representante) en interés y por cuenta de otra (representado), de manera que esa actuación produzca efectos jurídicos para este último.

3.-  el poder de representación

Se denomina poder de representación, o, más abreviadamente, poder el negocio jurídico mediante el cual una persona concede a otra esa autorización para realizar actos jurídicos que afecten a derechos subjetivos del autorizante, o supongan la asunción de obligaciones a su cargo (en términos más amplios: que afecten a la “esfera jurídica” del autorizante),. En este negocio jurídico el que otorga poder a otro para afectar su esfera jurídica se denomina poderdante (será el representado en los actos jurídicos realizados en ejercicio de ese poder), mientras que el titular de ese poder se llama apoderado (será el representante voluntario del poderdante, en los actos realizados en ejercicio del poder).

El negocio de apoderamiento carece de regulación específica, contemplándose entremezclado con el contrato de mandato. Ello es así porque cuando, en la ejecución del encargo objeto del mandato, el mandatario tenga que realizar actos jurídicos que afecten a la “esfera jurídica” del mandante,  habrá de entenderse que existe un poder implícitamente otorgado por el mandante para realizar dichos actos (ver, en este sentido, cómo el artículo 1.258 menciona, entre los efectos de los contratos, no solamente los expresamente pactados, sino todos aquellos que sean conformes con la buena fe, los usos y la ley). No siempre será así, sin embargo, porque si la ejecución del mandato no supone la realización de actos jurídicos que afecten a la esfera del mandante no existirá poder implícito (por ejemplo si se trata de echar una carta en el buzón o enviar un correo electrónico a alguien por cuenta del mandante); por eso se indica en los manuales que puede existir mandato sin apoderamiento o poder alguno.

4.- Sobre la necesidad del poder en el caso planteado.

 Como ya hemos ido viendo en el caso planteado el mandato incluye la realización de actos jurídicos, y por tanto es necesario el poder. Cuestión distinta es que haya de entenderse implícitamente concedido, porque el encargo de vender un piso de otro supone la realización de un acto jurídico (contrato de compraventa y posterior entrega), dirigido a enajenar un derecho subjetivo cuyo titular es otro (la propiedad del apartamento pertenece a Juan, mientras que la venta la hará Andrés); y para que ese acto afecte a la titularidad de Juan, Andrés ha de actuar como representante suyo en virtud del correspondiente poder (de otro modo cualquiera de ustedes podría transmitir válidamente, sin mayores exigencias legales y mediante un contrato de compraventa, la propiedad del ordenador de un compañero, incluso haciendo saber al otro contratante que dicho ordenador es de otro). Probando la existencia del mandato se habrá probado el poder de representación sin mayores exigencias, como principio general.

NOTA IMPORTANTE: No parece constituir obstáculo para tal conclusión inicial el hecho de que el artículo 1.710 CCi diferencie entre el mandato expreso y el tácito, y que el artículo 1713, párrafo 2º, CCi exija mandato expreso para “transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio”. Aquí se trata de enajenar el derecho subjetivo de propiedad, pero no ha de confundirse el poder implícito, contenido en un mandato expreso de vender un bien propiedad del mandante, con el poder concedido tácitamente; este último es el que no se incluye en una declaración de voluntad directamente dirigida a conceder el poder, sino que se deriva de hechos concluyentes procedentes del poderdante: por ejemplo, el cumplimiento anterior, por el poderdante, de otras obligaciones del mismo tipo, asumidas por el apoderado con un mismo acreedor.

Ejemplo concreto: Juan se presenta ante un minorista como representante de un mayorista, le vende periódicamente partidas de género, y el mayorista cumple con la entrega de esas partidas. En caso de que le fuera reclamada por el minorista la entrega de la última partida, no podrá alegar que Juan no tenía poder de representación, ya que ha de entenderse tácitamente concedido por haber cumplido las obligaciones anteriores que contrajo en su nombre.   

  

2.- Defina cuál es la relación externa y la relación interna. ¿Es revocable o irrevocable la representación o el poder otorgados por Juan a Andrés?

La relación externa (porque es la que “se ve”) es el propio negocio jurídico de apoderamiento, que permite a Andrés actuar como representante de Juan frente a terceros en cuanto a la venta del inmueble. 

La relación interna es la que existe entre Juan y Andrés (poderdante y apoderado), que actúa como causa mediata o remota del poder concedido (se trata de responder, jurídicamente, a la cuestión de por qué se ha concedido ese poder). En el caso es un mandato, cosa extremadamente frecuente, pero también se trata de un mandato muy especial, porque no se hace en exclusivo interés del mandante. Esa relación interna es un negocio jurídico complejo, con elementos de mandato mezclados con otros del negocio jurídico conocido como datio pro solvendo, negocio jurídico contemplado en el artículo 1.175 CCi, por el cual el deudor cede sus bienes a los acreedores apoderándoles para que los enajenen y se cobren con el importe obtenido; pero también tiene características propias del negocio jurídico (contrato) de arrendamiento de obra, pues incluye la realización de reparaciones por el mandatario.

            La relación interna tiene enorme interés, por cuanto puede afectar a las normas que han sido establecidas sobre la base del “tipo legal” contemplado en el CCi, y que responden a la configuración más normal o usual de la figura. Así, el mandato contemplado en el CCi, y el poder de representación implícito en el mismo, parte de una actuación del mandatario gratuita (1.711 CCi) y desarrollada no sólo por cuenta, sino en interés exclusivo del mandante-representado. Esta estructura “normal” explica que el mandato sea revocable a voluntad del mandante-representado (artículos 1.732 y 1.733 CCi), entre otras prescripciones del CCi.

Naturalmente en el caso planteado la actuación del mandatario lo es también en interés propio, dado que va a cobrar una deuda del mandatario con el importe obtenido, de modo que esa relación interna, o causa mediata del mandato y del apoderamiento, descarta la posibilidad de revocación en cualquier momento y por la exclusiva voluntad del mandante.

 

3.- Sitúe la representación y el poder referidos en el caso entre las diversas categorías aludidas por la doctrina y la jurisprudencia (voluntaria/legal, expreso/tácito, directa/indirecta).

3.1 Voluntaria/legal.

Como ya fuimos desgranando al responder a la cuestión primera en el caso se trata de representación voluntaria, ya que deriva de una autorización voluntariamente concedida por Juan, a favor de Andrés, para que realice actos que afecten a sus derechos y obligaciones (“esfera jurídica”, en sentido más amplio). Esa voluntad actúa mediante el negocio jurídico de apoderamiento.

3.2. Poder expreso/tácito.

Como vimos en el apartado 4 de la respuesta a la cuestión primera, tácito es el poder que de deduce de actos concluyentes e inequívocos del poderdante, que necesariamente permiten deducir su otorgamiento pese a la inexistencia de una declaración de voluntad dirigida directamente a conceder tal poder. Cuando existe tal declaración de voluntad, directamente dirigida a otorgar un poder, hablamos de poder o apoderamiento expreso; tal es el que se exige para enajenar el derecho subjetivo real de propiedad sobre una cosa, según menciona el artículo 1713 del CCi,  aunque se refiera literalmente al mandato que incluye implícitamente ese poder. En el caso existe un poder expreso implícitamente contenido en el mandato también expreso, ya que existe una declaración de voluntad según la cual “Juan encarga a Andrés…”.

3.3. Representación directa/indirecta.

 (ver respuesta a la pregunta siguiente )                                                   

 

4.- ¿A quién puede reclamar Damián los 3.000.- euros que se le adeudan por las obras de reparación, a Juan o a Andrés?

Aquí tiene interés la diferenciación establecida en los artículos 1.717 y 1.725 CCi, que recogen la tradicional bipartición de la representación en las categorías de representación directa o indirecta.

Si el representante actuó en su propio nombre, es decir sin desvelar a los terceros con quienes se relaciona en ejecución del mandato que actúa por cuenta y en nombre de otro (como representante de otro), hablamos de representación indirecta. En tal caso, el representante, es quien queda obligado con las personas con quienes haya contratado en ejecución del mandato (no el mandante-representado), de manera que Damián sólo podría reclamar la parte del precio de la obra pendiente a Andrés.

Por el contrario, si el representante hizo saber a Andrés que contrataba las obras de reparación por cuenta y en nombre de otro, en el caso Juan, nos encontraríamos ante un caso de representación directa y tendría aplicación lo dispuesto por el artículo 1.725 Cci, de manera que sería el representado quien quedaría obligado y, por tanto, Damián sólo podría reclamar la parte pendiente del precio de la obra al mencionado Juan. Salvo en el caso de que se hubiera obligado a pagar el mencionado precio expresamente o hubiera traspasado los límites del mandato, en este último supuesto sin dar conocimiento suficiente del alcance de sus poderes al tercero (Damián).

De los datos suministrados por el supuesto práctico no podemos deducir si Juan hizo saber o no a Andrés que contrataba las obras por cuenta de Juan. Tampoco si Damián podía saber que el apartamento objeto de las obras era propiedad del mencionado Juan, porque en este último caso resultaría aplicable la responsabilidad de éste en virtud del último párrafo del artículo 1.717 CCi, que, aún en el caso de representación indirecta, hace responsable al mandante-representado y no al mandatario-representante, por excepción, cuando se trate de “cosas propias del mandante”.

 

MATERIALES:

-Manuales recomendados en los apartados relativos a la representación. Para la pregunta 6, también los apartados relativos a la forma del negocio jurídico; para la pregunta 7, también los apartados relativos al fraude de ley y el artículo 1459 CCi.

-Preceptos del CCi citados en los apartados anteriores de los manuales recomendados y relativos a las cuestiones planteadas.

 

 

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 ASIGNATURA DE DERECHOS REALES.

CURSO 3º DYADE.

(No es para alumnos de Fundamentos)

 

PREGUNTAS CONCISAS

 TEMA I. EL DERECHO DE COSAS Y LAS RELACIONES JURÍDICO-REALES.

1.- Los derechos reales. Concepto y caracteres.

PREGUNTA 1.- Tesis tradicional sobre las dos características que diferencian los derechos reales y los derechos de crédito; cite un ejemplo de derecho real que no reúna esas dos características. 

RESPUESTA 1.-

 1.- Los derechos reales o absolutos otorgan a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa que constituye su objeto (el derecho a poseerla o ius possidendi), lo que a su vez le permite satisfacer directamente su interés sin necesidad de colaboración ajena. Por el contrario en los derechos de crédito o relativos el poder se orienta a exigir un comportamiento determinado (dar, hacer o no hacer) de una persona también concreta (el deudor u obligado), de forma que la satisfacción del interés de su titular exige la colaboración de esa persona.

2.- Los derechos reales son oponibles frente a cualquiera que obstaculice la actuación del titular sobre la cosa para satisfacer directamente su interés, así como frente a eventuales subadquirentes de otros derechos sobre la misma cosa (salvo existencia de una norma especial que limite esos efectos en determinadas circunstancias, como la Ley Hipotecaria o el artículo 464 CCi). Sin embargo la regla general en los derechos de crédito es que sólo son oponibles frente al sujeto obligado y sus herederos, sin perjuicio del deber  que a todos incumbe de respetar las situaciones jurídicas ajenas y cuya infracción de mala fe puede desencadenar la llamada tutela aquiliana del derecho de crédito.

 Ejemplo de derecho real que no supone poder directo e inmediato sobre la cosa en el sentido de otorgar derecho a la posesión inmediata de esa cosa: la hipoteca o las servidumbres negativas

2.- La distinción entre derechos reales y derechos de crédito. Diferencias de régimen jurídico.

Es necesario diferenciar el derecho real y el derecho de crédito u obligacional porque el tratamiento jurídico de ambas figuras es distinto.

 PREGUNTA 2.- Señale cinco diferencias de régimen jurídico entre los derechos reales que tienen por objeto bienes inmuebles y los derechos de crédito sobre dichos bienes.

 RESPUESTA 2.-

 1.- Adquisición derivativa por contrato: en los derechos reales (tanto si recaen sobre bienes muebles como si afectan a bienes inmuebles) rige la teoría del título y el modo (609 CCi). En la adquisición de los créditos no rige ese precepto (sino el artículo 1526 y ss. CCi).

2.-  La usucapión es un modo de adquirir aplicable a los derechos reales (tanto si recaen sobre bienes muebles como si afectan a bienes inmuebles), no a los derechos de crédito (1930 CCi).

3.- Los plazos para la prescripción extintiva de los derechos reales sobre bienes muebles o inmuebles, son diferentes de los aplicables a los derechos de crédito (comparar arts. 1962, 1963 y 1964 principio, este último para el derecho real de hipoteca, con el resto del artículo 1964 y con los artículos siguientes).

4.- Los derechos reales sobre bienes inmuebles son inscribibles en el Registro de la Propiedad (artículo 2 de la LH ), mientras que no pueden inscribirse los derechos de crédito que afecten a esos mismos bienes, salvo que una norma especial admita la inscripción de estos últimos  (artículos 98 LH y 9 RH).

5.- Los actos y contratos relativos a la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles “deberán constar en documento público”, mientras que los referidos a derechos de crédito que afecten a dichos bienes no están sometidos a tal exigencia, contenida en el artículo 1.280.1º CCi y que no supone la exigencia de forma sustancial o solemne para el nacimiento de esos derechos, sino la posibilidad de que los otorgantes puedan exigirse recíprocamente el otorgamiento de escritura pública.

 NOTA: También hay diferencias sobre tribunal competente y legislación aplicable, pero se han relacionado alguna de las diferencias que mayor trascendencia tienen para el Derecho Civil sustantivo y que más fácilmente pueden ser recordadas.

 

3.- Los tipos de derechos reales.

Si nos referimos a la clasificación doctrinal de los derechos reales podemos diferenciar entre el derecho real pleno (la propiedad o dominio), que se llama así por atribuir a su titular todas las facultades de actuación sobre el bien que constituye su objeto y que sean lícitas de acuerdo con el ordenamiento jurídico, y los derechos reales limitados o en cosa ajena, que coexisten siempre con el derecho de propiedad y otorgan a su titular facultades concretas (pasar por un terreno ajeno, en la servidumbre de paso, o que nuestro vecino no construya más allá de una determinada altura en la de altius non tollendi), o bien amplísimas facultades de utilización y disfrute de cosas ajenas pero temporalmente limitadas (derecho real de usufructo, por ejemplo). Los derechos limitados o en cosa ajena se subdividen a su vez, atendiendo a la naturaleza de las facultades que otorgan a su titular en derechos reales limitados de goce, de garantía y, aunque esta categoría es más discutida, de adquisición. Al coexistir el derecho real limitado o en cosa ajena con el derecho de propiedad, recayendo ambos sobre un mismo objeto, y dado que ese derecho real limitado sustrae determinadas facultades que normalmente integrarían el derecho de propiedad y se atribuirían al dueño o propietario del bien, los derechos reales limitados, desde la perspectiva del propietario, constituyen una carga o gravamen de la propiedad, y por eso se conocen también con esa denominación (con cierto paralelismo con lo que sucede con la relación obligatoria, que desde la perspectiva del acreedor es un crédito y desde la del deudor una deuda u obligación en sentido estricto).

            Pero también podemos hablar de los “tipos” de derechos reales para referirnos al tradicional problema relativo a si sólo son derechos reales las figuras que el legislador ha definido como tales o si la autonomía de la voluntad, característica del Derecho Privado, permite la construcción de otros derechos reales que, en este sentido, se denominarían “atípicos”. Desde esta perspectiva La tradición histórica se fundamenta en la existencia de unas figuras típicas de derechos reales (servidumbres, usufructo, superficie, censos, hipoteca y otros). La evolución, defendida en mayor o menor medida por los autores,  hacia un sistema abierto o de “númerus apertus”,  que se adapte a otras utilidades de los bienes económicos y en el cual los operadores económicos, en uso de su autonomía privada, puedan configurar los derechos reales que convengan a sus intereses (aunque sean distintos de los tipificados por el legislador), sitúa en primera línea la necesidad  de establecer unas características genéricas que permitan diferenciar los derechos reales de aquellos otros que tengan mera trascendencia obligatoria. La tesis tradicional, objeto de numerosas críticas por las disfunciones que presenta (hay derechos que históricamente se han considerado reales y no presentan las características exigidas por dicha tesis), intenta resolver esta importante cuestión.

 PREGUNTA 3.- Cite dos argumentos a favor de la tesis del numerus apertus en materia de derechos reales y dos argumentos en contra. Especialidad planteada por los derechos reales de garantía en relación con la tesis del numerus apertus.

 RESPUESTA 3.-

 A favor:

1.- El artículo 1255 CCi: consagra el principio de autonomía de la voluntad.

2.- En la relación del artículo 2.2º LH se habla de los derechos inscribibles concluyendo con la cláusula general “y otros cualesquiera reales…”: luego no hay lista cerrada.

3.- El propio artículo 594 CCi consagra la posibilidad de constituir servidumbres atípicas, y lo mismo cabe decir de los demás derechos reales siendo la primera fuente de su regulación el título constitutivo.

 En contra:

1.- La autonomía de la voluntad es poder de los particulares para dictarse normas a sí mismos, pero el derecho real afecta a terceros cuya voluntad no intervino en su constitución.

2.- La cláusula del 2.2 LH puede referirse a otros derechos reales típicos no incluidos en la relación previa (por ejemplo: el derecho de superficie), no a derechos reales atípicos.

3.- El 594 CCi autoriza la constitución de figuras que tengan las características de la servidumbre, por tanto no sería consagración del numerus apertus sino más bien del numerus clausus con apertura de tipos.

Especialidad de los derechos reales de garantía:

Los derechos de garantía otorgan privilegio al acreedor para cobrar con el importe de la venta forzosa. Como estos privilegios se regulan por ley (artículos 1921 y siguientes del Código Civil), no parece posible constituir garantías atípicas por la autonomía de la voluntad.

4.- Estructura de la relación jurídico-real.

Los elementos estructurales del derecho real son el sujeto, el objeto y el ámbito de facultades sobre este último que se atribuyen al primero.

 El sujeto.-  Personas físicas: con carácter general basta la capacidad jurídica, no de obrar (artículos 29 y 30 CCi). Las personas jurídicas también pueden ser titulares de derechos reales, según el art. 38 CCi. Cuestión distinta es que para ejercitar válidamente el derecho se exija capacidad de obrar. En cuanto al objeto, normalmente son cosas materiales económicamente valiosas, pero también las energías y los bienes inmateriales que son objeto de las “propiedades especiales” industrial o intelectual, sin olvidar los “derechos de imagen” tan difundidos en la actualidad. Existen unos requisitos generales que ha de cumplir el objeto del derecho real y que no coinciden plenamente con los del objeto de un contrato

PREGUNTA 4.-  Requisitos del objeto del derecho real y diferencia entre esos requisitos y los del objeto de contrato. 

RESPUESTA 4.-

 1.- Existencia actual, porque no cabe ejercer un poder directo e inmediato sobre cosas inexistentes. En cambio el objeto de un contrato bastaba con que fuera posible, en el sentido de que tuviera posibilidad de existir en el futuro (1.271 párrafo 1 y 1.272 CCi). La cosa futura puede ser objeto de un derecho real bajo condición suspensiva, pero no de un eficaz y actual derecho real (aunque el objetivo de proteger al adquirente de pisos futuros frente a quiebras del promotor dueño del suelo ha ido infiltrándose en algunas decisiones aisladas de la Jurisprudencia , que llegaron a admitir la tercería de dominio planteada por el comprador de un piso en construcción).

 2.- Licitud: las cosas fuera del comercio (dominio público, partes del cuerpo y derechos de la personalidad indisponibles, etcétera), no pueden ser objeto de un derecho real y tampoco de contrato (salvo previsión expresa de normas especiales como las que rigen la donación de sangre y órganos). En esta característica coincide el requisito exigible al objeto del derecho real y al objeto del contrato (1.271 párrafo 3º).

 3.- Perfecta determinación: el principio de especialidad, la necesidad de individualización de las cosas para poder ejercer el poder de hecho sobre las mismas característico de los derechos reales, y las propias normas reguladoras de las acciones de defensa del derecho real (requisito de la identidad o identificación de la cosa), imponen que el objeto del derecho real esté perfectamente determinado, no bastando con que sea meramente determinable, como sucede con el objeto del contrato (art. 1.273 CCi), y no pudiendo ser objeto de genuino derecho real las cosas genéricas.

 En cuanto a las facultades del titular del derecho real, estas se pueden esquematizar en la realización directa de su interés, actuando sobre el objeto (lado “interno” del derecho), la de oponer su derecho frente a terceros, mediante la actuación directa amparada por causa de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio legítimo de un derecho), o bien mediante el ejercicio de las acciones judiciales oportunas (lado “externo” del derecho real). También destaca la facultad de realizar actos que afectan fundamentalmente al derecho real, llamados actos de disposición y que se subdividen a su vez en actos de enajenación (transmisión a otro del derecho), gravamen (constitución de derechos más limitados sobre el derecho de que se es titular), o renuncia  (extinción del derecho por declaración unilateral y no recepticia del titular). Cuestión interesante es la de la posibilidad de limitar, por actos voluntarios,  la facultad del titular del derecho real para realizar negocios jurídicos de disposición.  

PREGUNTA 5.- Requisitos para la validez de las prohibiciones de disponer voluntarias y diferencia entre dichas prohibiciones y las llamadas “obligaciones de no disponer”.

 RESPUESTA 5.-

 1.- Sólo pueden imponerse en actos a título gratuito, no en actos a título oneroso. Así se deduce del artículo 26.3 LH y de los  preceptos del Código Civil reguladores de instituciones  en que hay implícita una prohibición de disponer, que siempre se refieren a actos gratuitos (641CCi: donación con cláusula de reversión, y 781 para sustitución fideicomisaria en testamentos).

 2.- Son ineficaces las perpetuas (785.2º CCi), y aún las temporales que rebasen el límite señalado en el artículo 781 CCi. para las sustituciones fideicomisarias (que no rebasen el segundo grado, es decir el primer instituido y dos llamamientos sucesivos, cuando se hagan a favor de personas que no vivan al tener eficacia la disposición del bien. Lógicamente la limitación temporal sirve cuando la prohibición de disponer está implícita en la designación vitalicia de varias personas que entrarán sucesivamente en la titularidad del derecho real, pero no sirve cuando la temporalidad se establece de modo directo (donación de un bien con prohibición de disponer por X años, no con previsión de que a la muerte del donatario pase su propiedad a otro); en estos casos se ha considerado válida la donación a menores de edad con prohibición de disponer hasta que cumplieran treinta o más años y, si aplicamos analógicamente la regla del segundo grado contemplada en el artículo 781 CCi podríamos llegar al tiempo necesario para que se extingan dos generaciones.

 3.- Se suele exigir un control de la seriedad del interés que se pretende tutelar con el establecimiento de la prohibición (Jurisprudencia), ya que la misma afecta a un principio del orden público económico tan importante como el libre acceso de los bienes al mercado (que el donatario o sucesor cumpla una edad que haga presumir su madurez, para evitar la dilapidación de los bienes donados, por ejemplo).

 En cuanto a la diferencia entre las genuinas prohibiciones de disponer y la mera eficacia obligatoria de las limitaciones que no cumplan con los estrictos requisitos de aquellas, ha de indicarse que la obligación de no disponer no afecta a la facultad dispositiva del obligado, de modo que el acto que vulnera una obligación de no disponer puede transmitir efectivamente la propiedad o titularidad del derecho, con independencia de los efectos indemnizatorios que puedan darse entre el que impuso la obligación y el obligado como consecuencia del incumplimiento de este último. Por el contrario en la genuina prohibición de disponer el acto que la vulnera se perfecciona sin facultad dispositiva en el transmitente y, por tanto, aunque exista título y modo, la propiedad o el derecho real no ingresan en el patrimonio del tercero.  

 NOTA: EN ESTA PREGUNTA, Y A EFECTOS DE EXAMEN,

BASTARÁ CON PONER LA PARTE SUBRAYADA.

 TEMA 2. LA DINÁMICA DE LOS DERECHOS REALES.

1. Los modos de adquisición en el sistema español.

 PREGUNTA 6.- Los modos de adquirir la propiedad y los derechos reales en el Derecho español.

 RESPUESTA 6.- son los relacionados en el artículo 609 del CCi, según el cual:

La propiedad se adquiere por ocupación.

La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.

Pueden también adquirirse por medio de la prescripción”.

2. La teoría del “título y el modo”.

PREGUNTA 7.-Especial mención a la peculiaridad de la adquisición mediante título y modo frente a otros sistemas de Derecho comparado.

RESPUESTA 7.-

Peculiaridad de la adquisición por título y modo vigente en nuestro derecho: En la adquisición derivativa por contrato, el contrato es condición necesaria para la transmisión de la propiedad, y por ello hablamos de un sistema causal o casualizado (si el contrato, causa de la transmisión, fuera nulo o anulado, la transmisión no se produciría o desaparecería retroactivamente); sin embargo el contrato no es condición suficiente, porque sin el indispensable complemento del modo la transmisión no se produce. Se trata del sistema denominado de título y modo, en el cual el título es el contrato orientado a la transmisión del derecho y el modo es la entrega o tradición en cualquiera de sus modalidades (real, simbólica o instrumental). Se diferencia así nuestro sistema del modelo francés, en el cual el contrato es condición necesaria y suficiente para la transmisión de la propiedad, y del modelo alemán, donde el contrato no es condición necesaria para transmitir la propiedad.

 La tradición, en esencia, constituye un traslado de la posesión o poder de hecho sobre una cosa; sus modalidades se estudiaron al analizar la entrega en el contrato de compraventa porque jurídicamente la tradición tiene una doble faceta: por un lado puede ser cumplimiento de la obligación de entrega asumida por el tradens y, por otro, completa el complejo negocio jurídico que, junto con el contrato, produce la transmisión de la propiedad (repasar estos aspectos en los manuales). En cuanto a la tradición instrumental, o entrega producida mediante el otorgamiento de la escritura pública, contemplada en el artículo 1462, párrafo 2 del CCi, LACRUZ defiende, contra la Doctrina predominante y la Jurisprudencia , que no es una forma de tradición, sino un modo alternativo a ésta para transmitir la propiedad, de manera que el otorgamiento de la escritura transmitiría la propiedad aunque no trasladara la posesión o poder de hecho sobre la cosa y, por tanto, aunque el tradens no ostentara esa posesión.

 PREGUNTA 8.- Según el artículo 1.280 CCi “Deberán constar en documento público: 1º Los actos y contratos que tengan por objeto la … transmisión… de derechos reales sobre bienes inmuebles”. ¿Qué incidencia podría tener sobre la teoría del título y el modo, vigente en nuestro Derecho  para la transmisión por contrato de la propiedad y demás derechos reales? ¿Por qué no tiene esa incidencia? 

RESPUESTA 8.-

 Siempre que el contrato se otorgue en escritura pública, el transmisor posea el inmueble objeto de contrato, y de la escritura no se deduzca lo contrario, habrá contrato y tradición (en su modalidad de traditio instrumental), según dispone el artículo 1462.2 CCi, y por tanto se cumpliría la forma exigida por el artículo 1.280.1º y la tradición exigida por el 609. Pero si hay contrato orientado a transmitir la propiedad de un inmueble y se cumplimenta la tradición del mismo en sus restantes modalidades (real o simbólica), podríamos plantearnos si el citado artículo 1.280.1º impediría la transmisión de la propiedad, estableciendo la peculiaridad de que la única tradición posible tratándose de inmuebles es la instrumental. El falso problema se resuelve recordando lo que se indicó en el curso pasado sobre el alcance del artículo 1.280.1º CCi: no es requisito para la validez del contrato orientado a transmitir la propiedad, sino establecimiento del derecho de cada contratante a exigir del otro la elevación del contrato a escritura pública (si se refiere a un bien inmueble); la escritura no era forma ad solemnitatem, como se deduce de los artículos 1278 y 1279 inmediatamente anteriores, sino meramente ad probationem, es decir un medio probatorio cualificado. Y si el artículo 1.280 no impone la forma pública como requisito de validez de los contratos orientados a transmitir la propiedad o derechos reales sobre un inmueble, tampoco puede entenderse como exigencia relacionada con una concreta modalidad de entrega o tradición.

3. La ocupación. Hallazgo y tesoro.

 PREGUNTA 9.- La ocupación: concepto y requisitos.

 RESPUESTA 9.-

 Según los artículos 609 y 610 CCi. La ocupación es un modo originario de adquirir la propiedad (no los derechos reales limitados), mediante la toma de posesión  de las cosas que carecen de dueño y con ánimo de convertirse en propietario.

 Los requisitos son lo siguientes:

- Sujeto: basta la capacidad jurídica, no siendo precisa capacidad de obrar. Como el sustrato es la toma de posesión se aplicará el artículo 443, que legitima a menores e incapacitados para adquirir la posesión, pero con la reducción lógica de exigir capacidad natural de entender y querer (entender lo que es un poder de hecho y querer ejercerlo efectivamente). Las personas jurídicas adquieren por ocupación a través de sus órganos y empleados (38 CCi).

- Objeto: ha de tratarse de cosas apropiables y carentes de dueño, lo cual supone que no puede tratarse de cosas que estén fuera del comercio (por ejemplo: dominio público), ni de cosas que tengan dueño (los bienes inmuebles nunca pueden adquirirse por ocupación porque la propiedad de los carentes de dueños se atribuye a la Administración General del Estado por el artículo 17.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

 PREGUNTA 10.- Régimen aplicable a la apropiación del tesoro oculto (o al hallazgo de cosas muebles) y diferencia entre éste y el hallazgo (o entre este y el tesoro).

 RESPUESTA 10.-

 Concepto: Se establece en el artículo 352 CCi, que al responder la pregunta ha de ser transcrito por el alumno.

Régimen jurídico general: Se establece en el artículo 351 CCi, que al responder la pregunta ha de ser transcrito por el alumno.   

Régimen jurídico de los bienes que posean los valores propios del Patrimonio Histórico Español: Se establece en el artículo 44 de la Ley 16/85, del Patrimonio Histórico Español, que al responder la pregunta ha de ser transcrito por el alumno.  (Aunque no constituya materia de examen, en caso de patrimonio autonómico habrán de considerarse las normas autonómicas sobre sus respectivos patrimonios históricos).

Diferencia con el hallazgo de cosas muebles: En el hallazgo el dueño o legítimo poseedor presumiblemente puede ser localizado, atendidas las circunstancias. En el tesoro esas mismas circunstancias hacen presumir con probabilidad cercana a la certeza que el dueño no podrá ser identificado ni podrá reconstruirse, por tanto, la cadena de sucesores (se ignora quién ocultó los bienes, presumiéndose su fallecimiento y la inexistencia de personas que sepan de quién se trata). Aunque el CCi no exija la antigüedad del tesoro, esta destaca entre las circunstancias que permiten deducir la imposibilidad de identificar al propietario mediante el procedimiento utilizado en el caso del hallazgo.

NOTA: LA PREGUNTA PUEDE PLANTEARSE IGUAL EN RELACIÓN CON EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL  HALLAZGO DE COSAS MUEBLES Y LA DIFERENCIA CON EL TESORO OCULTO: El régimen jurídico mencionado se establece en los artículos 615 y 616 CCi, cuyo contenido ha de ser transcrito por el alumno al responder la pregunta, y la diferencia con el tesoro oculto es la misma que la diferencia entre dicho tesoro y el hallazgo (lógicamente), debiendo el alumno transcribir la mencionada en la respuesta  a la pregunta anterior. 

4.- La extinción de la relación jurídico-real: causas generales.

PREGUNTA 11.- Causas generales de extinción del derecho real.

RESPUESTA 11.-

 Pérdida o destrucción total de la cosa (no extravío), porque resulta imposible ejercer ese poder que es consustancial a todo derecho real (principio expresado en el artículo 513.5º CCi). Se equipara la “extinción jurídica” o extracomercialidad sobrevenida por disposición legal (ejemplo: los enclaves de propiedad privada en la zona marítimo terrestre, en virtud del artículo 132.2 de la Constitución Española y de la vigente Ley de Costas).

 Consolidación: coincidencia entre el titular del derecho real de propiedad y el titular del gravamen porque “nadie sirve a su propia cosa” (principio general plasmado en los artículos 513.3º y 546.1º CCi,). Se aplica a derechos reales limitados, no a la propiedad.

 Renuncia del titular del derecho real, siempre que no se contraríe el interés u orden público ni perjudique a terceros (art. 6.2 CCi). Es declaración de voluntad unilateral y no recepticia que irá acompañada de la cesación en el ejercicio del poder de hecho sobre la cosa. Si se renuncia a un derecho real limitado el propietario recupera las facultades correspondientes por el principio de elasticidad del dominio. Si se renuncia al derecho de propiedad, siendo la cosa mueble, esta se convierte en una res nullius adquirible por ocupación; si la cosa fuera inmueble pasará a ser propiedad de la Administración del Estado, en virtud del artículo 17 de la  Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones  Públicas.

 Prescripción extintiva del derecho real o usucapión del mismo por un tercero: artículo 1930 CCi.

 Expropiación forzosa: artículo 53 de la Ley de Expropiación Forzosa.

 Cuando hablamos de adquisiciones a non domino hacemos referencia a la posibilidad de adquirir la propiedad (o un derecho real) de quien no es propietario (o titular). La transmisión derivativa mediante contrato de la propiedad (o derechos reales en general) exige los dos requisitos que hemos analizado con anterioridad: contrato y tradición o título y modo, más un presupuesto lógico: que el transmisor sea propietario (o titular del derecho), porque nadie puede transmitir a otro lo que no tiene. Sin embargo esta regla general puede obstaculizar la negociación de los bienes y derechos en el mercado, porque resulta difícil demostrar que se es propietario; para impedir este obstáculo existen normas especiales, en las cuales, cuando se dan determinadas circunstancias, se protege a quien adquiere de quien no es propietario sobre la base de una situación de apariencia de titularidad, generada por la posesión o poder de hecho sobre los bienes muebles, o bien en la inscripción de los inmuebles en el Registro de la Propiedad. El efectivo alcance de estas normas especiales se analizará al estudiar el artículo 464 CCi. y los artículos 34 y 36 de la LH , que atribuyen la propiedad en virtud de un negocio jurídico perfeccionado por quien no era propietario real (por eso se habla de adquisiciones a non domino o procedentes de un no propietario).  

 TEMA 3. LA POSESIÓN.

1. Concepto y tipos de posesión. 

PREGUNTA 12.- Concepto de posesión. El concepto en que se posee y la posesión en concepto de dueño. Delimitación con los supuestos en que no se es poseedor.

 RESPUESTA 12.- Podemos decir que el concepto básico de posesión nos lo proporciona el párrafo primero del artículo 430 del CCi, llamándola posesión natural y diciendo que es “la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Siempre que alguien “interpretase” en su actuación sobre una cosa o derecho el “papel” de titular de ese derecho, existirá posesión (con independencia de que exista o no el derecho). El concepto posesorio se refiere, precisamente, al derecho en concreto que se está reflejando con la actuación posesoria, señalando el artículo 432 CCi. que “La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”. Si la posesión se adquirió como consecuencia de un contrato o de un negocio jurídico inter-vivos, será ese negocio, en principio, lo que nos indicará el concepto en que se posee: quien adquirió la cosa mediante una compraventa seguida de la entrega poseerá en concepto de dueño, y quien la adquirió como consecuencia de un arrendamiento poseerá en concepto de arrendatario. Sólo cuando la adquisición fuera originaria, o cuando se haya producido una inversión válida del concepto posesorio por actos indubitados y dirigidos frente al anterior poseedor, habremos de acudir al comportamiento efectivo del poseedor para deducir el concepto posesorio (si se comporta como si fuera propietario, será poseedor en concepto de dueño, y si lo hace como usufructuario tal será el concepto posesorio). Es trascendental para la usucapión del derecho, porque el artículo 447 CCi deja traslucir la regla de que se usucape tanto como se posee, y conviene diferenciar el desdoblamiento posesorio a que da lugar la concurrencia de varias posesiones en concepto distinto sobre una misma cosa (el poseedor en concepto de  arrendatario es poseedor inmediato de la cosa, mientras que el poseedor en concepto de dueño es poseedor mediato de la misma), de otras situaciones en las cuales un sujeto tiene bienes de otro, en el ámbito de poder de este otro y sometido a sus instrucciones directas (mayordomo que limpia la cubertería, operario que usa el utillaje de un taller, etc. etc.): en estos últimos casos la Doctrina considera a tales sujetos (mayordomo, empleado, etc. etc.) como meros “servidores de la posesión de otro”, que no ostentan la condición jurídica de poseedor en ningún concepto, ni pueden, por tanto, beneficiarse de sus efectos.

2.- Objeto de la posesión: cosas, pero también derechos, siempre que sean susceptibles de apropiación: 437 Cci.

3.- Sujetos. Coposesión y concurrencia de posesiones.

 PREGUNTA 13.- Sujetos de la posesión. Coposesión y reglas para resolver la concurrencia contradictoria de posesiones.

 RESPUESTA 13.-

Según el artículo 443 CCi los menores e incapacitados pueden adquirir la posesión, aunque precisen la asistencia de sus representantes para ejercer los derechos que de ella nazcan. En cuanto a la coposesión, es una concurrencia coordinada de posesiones basada en la traslación de las reglas de la comunidad de bienes, contenidas en los artículos 392 y siguientes del CCi, al ámbito posesorio (pese a que la posesión no es un derecho). Junto a la coposesión existe otra coexistencia articulada o coordinada de diversos poseedores, cuando todos ellos poseen la misma cosa o derecho pero en conceptos distintos y produciendo un desdoblamiento de la posesión de la cosa en mediata e inmediata (por ejemplo uno posee como propietario y otro como arrendatario). Cuando la coincidencia de varios sujetos en la posesión de una misma cosa no responde a ninguno de esos esquemas, sino que todos pretenden poseer de forma exclusiva y en el mismo concepto, hay que elegir a uno de ellos, y a esta finalidad responde el artículo 445 CCi cuando dispone que “Si surgiere contienda sobre el hecho de la posesión, será preferido el poseedor actual; si resultaren dos poseedores, el más antiguo; si las fechas de las posesiones fueren las mismas, el que presente título; y, si todas estas condiciones fuesen iguales, se constituirá en depósito o guarda judicial la cosa, mientras se decide sobre su posesión o propiedad por los trámites correspondientes”.

4.- Adquisición y conservación. Las presunciones posesorias.

 PREGUNTA 14.- Modos de adquirir la posesión y especial alusión a la posesión civilísima.

 RESPUESTA 14.- Se relacionan en el art. 438 CCi (cuyo contenido habrá de transcribirse al responder a la pregunta), con una matización: la ocupación es un modo de adquirir la posesión, que será modo de adquirir la propiedad sólo si tal es el animus del adquirente (deducible de sus actos) y si la cosa era apropiable por naturaleza y carecía de dueño (610 CCi).

La posesión civilísima es la adquisición mortis-causa de la posesión, regulada en el artículo 440 CCi y que constituye el único caso de transmisión de la misma posesión que ostentaba el causante fallecido, con las excepciones de que el heredero no sufrirá las consecuencias del vicio concurrente en la posesión del causante si no se demuestra que los conocía, aunque los efectos de la posesión de buena fe no le aprovechen sino desde la muerte de dicho causante (artículo 442 CCi). Téngase en cuenta que, con carácter general, la posesión es un hecho, que los hechos no se pueden transmitir, y que por eso el artículo 460.2º CCi contempla con cierta impropiedad la “cesión” de la posesión hecha a otro, por título oneroso o gratuito, como causa de extinción de la posesión del transmisor (y correlativo nacimiento de otra nueva en el adquirente).

 PREGUNTA 15.- Conservación de la posesión: presunciones posesorias.

 RESPUESTA 15.-

 A) PRESUNCIÓN DE CONTINUIDAD: Es una presunción iuris tantum que abarca los siguientes aspectos:

 -Continuidad en la posesión misma: presunción de la posesión durante el tiempo intermedio a favor del poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior (art. 459 CCi y 1960.2º CCi).

-Continuidad en el concepto posesorio:  presunción de que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe la inversión o interversión de ese concepto, sea dicha interversión derivada de un  acto bilateral o bien de la oposición del poseedor al “derecho del dueño” (art. 436 CCi).

-Continuidad en la buena fe: presunción de que la adquirida con tal carácter lo sigue siendo salvo que se pruebe la existencia de actos que acrediten, a su vez, que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente (art. 435 CCi).

 B) PRESUNCIÓN DE POSESIÓN DE LOS BIENES MUEBLES SITUADOS DENTRO DEL INMUEBLE: El artículo 449 CCi afirma que la posesión de una cosa raíz (inmueble) supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos. Por “muebles” han de entenderse las cosas cuyo principal destino sea amueblar o alhajar las habitaciones (346 párrafo 2º CCi), y los “objetos” aludidos son los que sirven para el aprovechamiento de la finca. El precepto no dice que la posesión presumida lo sea también en el mismo concepto que la que sirve de base a la presunción (posesión de los muebles en concepto de arrendatario si en ese concepto se posee la cosa raíz).

5. Efectos de la posesión.

 PREGUNTA 16.- Efectos vinculados a la posesión por el Ordenamiento Jurídico.

 RESPUESTA 16.-

 1.- Defensa judicial de la posesión mediante acciones específicas: ampara a TODO POSEEDOR (Art. 446 CCi), sea su posesión de buena o mala fe, viciosa o no viciosa, mediata o inmediata. Sólo quedan fuera de esta tutela las situaciones que no pueden calificarse como posesión (servidor de la posesión o representante en la posesión de otro, sin perjuicio de que este último pueda ejercer también las acciones correspondientes en nombre del representado).

 2.- Función legitimadora: Se presume iuris tantum que el poseedor tiene justo título para poseer y no se le puede obligar a exhibirlo sin aportar un principio de prueba que destruya la presunción (artículo 448 CCi., aplicable también al poseedor en concepto distinto del de dueño). Significa que no se puede perturbar una situación posesoria sin acreditar un derecho propio y sobre la base de que el poseedor perturbado sea quien haya  de aportar la justificación de su posesión (ej: no puedo invadir una finca saltando la valla y oponerme a la reacción del poseedor exigiéndole que demuestre ser el propietario, arrendatario, usufructuario, etc. etc.). Tratándose de bienes muebles existe una legitimación reforzada, cuando la posesión es de buena fe, que limita la acción reivindicatoria (artículo 464 CCi).

 3.- Constituye la base para la usucapión o prescripción adquisitiva: Cuando la posesión se realiza en concepto de dueño o de titular de un derecho real y de manera pública, pacífica e ininterrumpida,  su prolongación, durante el tiempo exigido en cada caso por la Ley , origina la adquisición del derecho poseído de acuerdo con la norma de que se adquiere por usucapión tanto como se posee (artículo 447 CCi y concordantes).

 PREGUNTA 17.- Notas características de los procesos de tutela judicial sumaria de la posesión (antes llamados interdictos posesorios) y legitimación activa y pasiva.

 RESPUESTA 17.-

  La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 regulaba los interdictos de retener y recobrar la posesión. En la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 se derogaron esos procedimientos especiales y la protección de la posesión se lleva a cabo:

 1.- Mediante los trámites del Juicio Verbal (artículo 250.4º LECI), si bien con fundamentales peculiaridades porque:

 2.- Legitimado activamente para interponer la demanda lo está todo poseedor (446 CCi.), y por tanto también el violento o clandestino (441 CCi.). También el heredero porque tiene la posesión civilísima (440 CCi.). Y, en situaciones de desdoblamiento de la posesión, tanto el poseedor mediato como el inmediato.

 3.- Legitimado pasivamente para ser demandado lo está quien inmediatamente perturbó o despojó al demandante de su posesión, o quien lo hizo mediatamente, a través de otro que actuó según sus instrucciones, todo ello con independencia de que puedan ser demandados ambos simultáneamente (según la Jurisprudencia ).

 4.- Sigue siendo un procedimiento sumario, en tanto los medios de ataque y defensa están tasados por la Jurisprudencia (antes por los artículos 1654 y 1652 de la LECI de 1881): concretamente, no se admite discusión alguna sobre el título o derecho a poseer, sino sólo sobre los siguientes hechos:

-Posesión anterior del demandante.

-Realización de un acto de perturbación o despojo por el demandado o por otro a sus órdenes.

 5.- El plazo de caducidad para interponer la acción es de un año desde el acto de perturbación o despojo (439.1 Ley de Enjuiciamiento Civil y 460.4, en relación con los artículos 1968.1º y 1969 CCi).

 6.- La sentencia no produce cosa juzgada en cuanto al derecho a poseer, que ha quedado fuera del proceso (artículo 447.2 LECI).

6. Extinción de la posesión. Liquidación del estado posesorio.

PREGUNTA 18.- Causas de extinción de la posesión.

RESPUESTA 18.-

 Son las relacionadas en el Artículo 460 del CCi, que al responder la pregunta han de ser transcritas por el alumno.

 PREGUNTA 19.- Liquidación del estado posesorio siendo el poseedor de buena fe (o siendo de mala fe).

 RESPUESTA 19.-

 VERSIÓN 1: POSEEDOR DE BUENA FE:

 Frutos: Tiene derecho a los percibidos mientras no se interrumpa legalmente la posesión (o cese la buena fe), entendiéndose percibidos los frutos naturales e industriales desde que se alzan o separan, y los civiles o rentas por días,  atribuyéndose estos últimos al poseedor de buena fe en esa proporción (art. 451 CCi). En cuanto a los frutos pendientes al tiempo de interrumpirse legalmente la posesión (o cesar la buena fe), del artículo 452 se deduce la necesidad de prorratear entre el poseedor de buena fe y el que le vence en la posesión tanto el producto líquido como las cargas en proporción al tiempo de posesión de cada uno, teniendo el vencido derecho a que el vencedor le abone los gastos de producción; pero el vencedor en la posesión puede optar por indemnizar al vencido permitiéndole que concluya el cultivo y recolección de los frutos,  perdiendo en tal caso el vencido  todo derecho a indemnización por los frutos pendientes si no aceptara tal concesión.

Gastos: Los necesarios y útiles han de abonarse al poseedor de buena fe, que tiene derecho a retener la cosa hasta que se le paguen. Pero en cuanto a los gastos útiles el vencedor puede optar por satisfacer el importe de los gastos (actualizado) o el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa (453 CCi). En cuanto a los gastos de puro lujo o mero recreo, el poseedor no tiene más derecho que llevárselos si por ello la cosa no sufre deterioro y (no “o”) si el vencedor no prefiere abonarle el importe que gastó en ellos (454 CCi).

Deterioros o pérdida de la cosa: El poseedor de buena fe no responde por ellos, salvo si se probara que los causó dolosamente (es decir con intención de deteriorar o destruir la cosa poseída de buena fe): artículo 457.1º CCi.

 VERSIÓN 2: POSEEDOR DE MALA FE:

 Frutos: Ha de abonar al vencedor en la posesión los percibidos y los que este último hubiera podido percibir, porque no tiene derecho a los frutos y por su mala fe (art. 455 CCi).

Gastos: Sólo tiene derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios (sin derecho de retención), y a llevarse los objetos en que se invirtieron los gastos de lujo o recreo si la cosa no sufre deterioro por ello y  (no “o”) si el vencedor no prefiere quedarse esos adornos abonando el valor que tuvieran en el momento de entrar en su posesión. Las mejoras o gastos útiles no han de abonarse al poseedor de mala fe (pese a la confusión con que se expresa el artículo 455 al referirse a los gastos de puro lujo o recreo como “mejoras de lujo y recreo”), del mismo modo que las edificaciones, plantaciones o siembras, realizadas de mala fe y en suelo ajeno, se pierden por quien las hizo sin derecho a indemnización (art. 361 CCi).

Deterioros o pérdida: El poseedor de mala fe responde en todo caso, aún de los ocasionados por fuerza mayor cuando maliciosamente retrasara la entrega de la cosa a su poseedor legítimo. Quizá con la única excepción contemplada en el párrafo segundo del art. 1896 CCi para el que aceptó un pago indebido: “no se prestará el caso fortuito cuando hubiese podido afectar del mismo modo a las cosas hallándose en poder del que las entregó” (en nuestro caso del poseedor legítimo): artículo 457.2ª CCi.

TEMA 4. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN.

1.- Concepto: es un modo de adquirir la propiedad y los derechos reales: 609 y 1.930 CCi. Se basa en el ejercicio del derecho durante el tiempo exigido por la ley.

2.- Sujetos y objeto: igual que en la posesión, que es su presupuesto (ver epígrafes 2 y 3 del tema III).

3.- Clases y requisitos.

PREGUNTA 20.-  Requisitos de la usucapión y clases de usucapión.

 RESPUESTA 20.-

POSESIÓN CUALIFICADA + PLAZO = USUCAPIÓN

 USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA: Posesión pública (usando la cosa como es común hacerlo), pacífica (obtenida sin contrariar la voluntad del poseedor anterior; en caso de posesión violenta o clandestina se precisa el transcurso de un año para purgar el vicio), ininterrumpida (durante todo el tiempo preciso para la usucapión) y en concepto de dueño o titular del derecho real de cuya usucapión se trate (tanto se usucape como se posee): 1941 CCi.

 Plazo: 6 años, tratándose de derechos reales sobre bienes muebles, y 30 años, si fueran bienes inmuebles (1955, pár. 2º y 1959 CCi). Sobre las peculiaridades de las servidumbres, ver pregunta siguiente. En caso de usucapión de bienes muebles por quienes los hurtaron o robaron y por los cómplices y encubridores, el artículo 1956 exige que también haya prescrito el delito o falta (artículo 131 CP), o bien la pena impuesta (artículos 133-134 CP), y la acción para exigir responsabilidad civil.

Ejemplos para el caso de usucapión extraordinaria de bienes muebles por quienes los hurtaron o robaron y por los cómplices y encubridores (artículo 1.956 CCi) (NO HAY QUE PONERLOS EN EL EXÁMEN).

 Ejemplo nº 1: adquisición de posesión como consecuencia de una falta de hurto contemplada en el artículo 623.1 del Código penal, cuyo plazo de prescripción es de 6 meses según el artículo 131.2 del propio texto legal. Si esos 6 meses hubieran transcurrido sin haberse perseguido la falta, esta habrá prescrito y la pena no podrá ya imponerse ni, por tanto, prescribir. En cuanto a la responsabilidad penal “nacida del delito o falta”, como indica el artículo 1.956 CCi, ésta tendría el mismo plazo de prescripción que el propio “delito o falta”, al menos según la jurisprudencia dominante de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. En consecuencia, los plazos aludidos en el artículo 1.956 CCi serían:

 -Prescripción de la falta: 6 meses desde su perpetración.

- Prescripción de la Responsabilidad Civil “derivada de la falta”: también 6 meses.

-Usucapión: “Más de 1 año” para purgar el vicio consistente en haber adquirido la posesión contra la voluntad presumible del anterior poseedor (460.4º CCi). A partir de entonces ha de transcurrir además el plazo de 6 años de la usucapión extraordinaria de bienes muebles (1.955, párrafo segundo CCi).

 (Sobre la dudosa línea jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que contempla en determinados casos la posibilidad de que los tribunales civiles declaren la existencia de delito o falta, a los meros efectos de imponer responsabilidad civil “derivada de delito o falta”, cuyo plazo de prescripción según la misma jurisprudencia es el general de quince años, contemplado en el artículo 1964 del CCi, ver las lecciones de Responsabilidad Civil derivada de delito o falta, incluidas en el temario de Derecho Civil II).

 Ejemplo nº 2: Adquisición de la posesión como consecuencia de un robo a mano armada, existiendo condena penal por sentencia firme y reserva de acciones por el perjudicado para reclamar la responsabilidad civil “nacida o derivada del delito” ante los tribunales civiles. Si la condena se hubiera quebrantado por el reo (fuga de la cárcel), que había sido condenado a prisión por cuatro años en aplicación del artículo 242, apartados 1 y 2 del Código Penal, tratándose por tanto de una pena grave según el artículo 33.2 del citado texto legal y cuyo plazo de prescripción es de 10 años, de acuerdo con el artículo 133.1 del propio Código Penal, los plazos aludidos en el artículo 1.956 CCi serían:

 -Prescripción de la pena: como ya hemos dicho se producirá a los 10 años contados desde el quebrantamiento de la condena (no hubo prescripción del delito ya que la pena fue efectivamente impuesta).

-Prescripción de la Responsabilidad Civil “derivada del delito”: 15 años, según jurisprudencia mayoritaria de la Sala 1ª que aplica el plazo del artículo 1.964 CCi en lugar del plazo del del artículo 1.968.2º CCi cuando la responsabilidad deriva de delito o falta, no de hecho ilícito no constitutivo de dichas infracciones.

-Usucapión: “Más de 1 año” para purgar el vicio de violencia concurrente al adquirir la posesión (460.4º CCi). A partir de entonces ha de transcurrir además el plazo de 6 años de la usucapión extraordinaria de bienes muebles (1.955, párrafo segundo CCi).

 El problema es si esos plazos han de sumarse unos a otros o si corren simultáneamente, debiendo entenderse consumada la usucapión cuando transcurra el más largo de ellos, solución esta última que estimamos como mejor Doctrina.

 

USUCAPIÓN ORDINARIA: Posesión con los mismos requisitos señalados para la usucapión extraordinaria más:

Buena fe: creencia en que quien le transmitió la cosa era dueño y podía transmitirle el derecho real (1.950 CCi).

Justo titulo: que ha de ser verdadero (no el putativo, que es aquél inexistente en la realidad aunque el poseedor crea de buena fe en su existencia), válido (el que habría bastado para transmitir el derecho objeto de usucapión si el tradens  lo hubiera tenido, por tanto no lo es el radicalmente nulo pero sí el anulable en tanto no sea anulado, y también los resolubles, rescindibles y revocables, en tanto no sean resueltos, rescindidos o revocados) y probado, ya que la legitimación proporcionada por el artículo 448 al poseedor no tiene efecto en caso de usucapión (artículos 1952, 1953 y 1954 CCi); en cuanto al título hay que tener en cuenta que, tratándose de usucapión de derechos reales sobre muebles, el artículo 1.955 párrafo 1º CCi no lo exige (sólo se refiere a la buena fe), y que ello puede ser porque ya se exige con carácter general en el artículo 1.940, para toda usucapión ordinaria, o bien porque según el artículo 464 CCi la posesión de bienes muebles de buena fe equivale al título, refiriéndose el legislador al justo título para la usucapión ordinaria, con lo cual bastaría la buena fe para la usucapión ordinaria de derechos reales sobre bienes muebles.

 Plazo: 3 años, tratándose de derechos reales sobre bienes muebles, y 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, cuando se trate de bienes inmuebles, entendiéndose ausente a quien resida en el extranjero o ultramar, computándose cada 2 años de ausencia como uno para completar los diez de presente, y no tomándose en cuanta la ausencia que no fuera de un año entero y continuo (artículos 1955 pár. 1º, 1957 y 1958 CCi).

 PREGUNTA 21.- Cómputo del plazo para la usucapión. Especial alusión al cómputo de la posesión del causante.

RESPUESTA 21.-

Art. 1.960 CCi:

1.- El poseedor actual puede unir el tiempo de posesión de su causante.

2.- Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en época anterior, ha poseído en el tiempo intermedio.

3.- El día inicial del cómputo se tiene por entero, pero el último ha de cumplirse en su totalidad (hasta las 24 horas del día equivalente al del inicio del cómputo).

En cuanto a la unión de posesiones, el Proyecto de Cci de 1851 exigía buena fe en la posesión de ambos. Al no decir nada el CCi puede entenderse:

A)    Que la regla sigue siendo la misma: sólo cabe unir posesiones de buena fe.

B)     Que ahora cabe unir posesiones de buena y de mala fe. Como para la usucapión ordinaria toda la posesión ha de ser de buena fe, la unión de posesiones de buena y mala fe sólo servirá para la usucapión extraordinaria, siempre que ello favoreciera al poseedor de buena fe; por ejemplo: no le favorecerá si se trata de una cosa mueble y su causante, de mala fe, poseyó sólo un año (el causahabiente necesitaría poseer cinco años en lugar de tres), pero sí le interesaría la unión si ese causante de mala fe hubiera poseído cuatro años (el causahabiente necesitaría poseer sólo dos años más, en lugar de tres).

(Algún autor ha planteado aplicar una regla proporcional, análoga a la prevista en  el artículo 1958.2º para la usucapión de inmuebles entre presentes o ausentes, de modo que tratándose de bienes muebles cada 2 años de mala fe se computen como 1 de buena fe y puedan unirse para completar el plazo de la usucapión ordinaria).

 Ejemplo: supongamos que A rompió la puerta de entrada y comenzó a poseer el 30-7-1975, en concepto de dueño y de mala fe, una finca cuyo propietario es P. P se encontraba en Argentina y volvió a España el 30-7-1992, pero no se enteró de la posesión de A. A vendió y entregó la finca a T, que es de buena fe y entró en la posesión de la finca adquirida el 30-7-1999. En tales circunstancias, y según cada una de las tesis mencionadas en el apartado anterior, indique la fecha en que T perfeccionó o perfeccionará la usucapión.

 Tesis A: a las 24 horas del día 30-7-2009 (10 años de posesión con buena fe de T).

Tesis B: a las 24 horas del día 30-7-2006 (1 año para purgar el vicio de la posesión de A; luego: 23 años de posesión de A + 7 años de posesión de T = plazo para usucapión con mala fe).

 PREGUNTA 22.- Interrupción de la usucapión: relación de los medios contemplados para ello y requisitos de la interrupción civil.

 RESPUESTA 22.-

Según el artículo 1943 CCi la posesión se interrumpe, para los efectos de la prescripción,  natural y civilmente. 

-Se interrumpe naturalmente la posesión, para los efectos de la prescripción, cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año (art. 1944 CCi).

 -Cualquier reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hiciere del derecho del dueño también interrumpe la usucapión (art. 1948 CCi), aunque en este caso no se nos diga si se trata de interrupción natural o civil; se trata de un acto por el cual la posesión deja de ser en concepto de dueño, y por tanto apta para la usucapión.

 -En cuanto a la interrupción civil, esta reviste dos modalidades:

1º) La citación judicial hecha al poseedor como consecuencia de una demanda planteada por el poseedor anterior o por el titular del derecho que se está usucapiendo (ya se trate de una acción de tutela judicial sumaria de la posesión o de una acción real), aunque se realice por juez incompetente jerárquica o territorialmente, y salvo que dicha citación fuera nula por falta de solemnidades legales, dejara el actor caducar la instancia o desistiera de la demanda, o el poseedor fuera absuelto de la demanda (arts. 1945 y 1946 CCi).

2º) La presentación de solicitud de conciliación, si es admitida a trámite, también interrumpe la posesión, si, dentro de los dos meses de celebrarse el acto de conciliación sin avenencia, o del momento fijado por el juez para su celebración cuando dicho acto no pudiera tener lugar por incomparecencia del poseedor requerido, se presentara ante el Juez la demanda sobre la posesión o dominio de la cosa cuestionada (art. 1947 CCi).

Es preferible acudir al procedimiento de conciliación cuando el plazo esté próximo a cumplirse porque la citación judicial, referida en el artículo 1945 CCi, parece referirse al acto de notificación de la demanda al demandado, no a la presentación de la demanda, de modo que el retraso en la tramitación puede implicar la consumación del plazo; en cambio el artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, vigente hasta que se apruebe el proyecto de  Ley de Jurisdicción Voluntaria, deja claro que si se presenta demanda dentro de los 2 meses del acto de conciliación, la interrupción de la usucapión se retrotrae al momento de la solicitud de conciliación (no al del acto de conciliación, ni al de la presentación de la demanda, ni al de la citación judicial).

 PREGUNTA 23.- Efectos de la usucapión.

 RESPUESTA 23.-

 1.- Adquisición del derecho usucapido con efectos retroactivos (desde el inicio de la usucapión, según la Jurisprudencia ).

2.- Correlativa extinción del derecho en el titular anterior (1962 y 1963 CCi).

3.- Ha de ser alegada por quien pretenda valerse de ella (no puede apreciarse de oficio, según la Jurisprudencia ).

4.- La usucapión ganada es renunciable por quienes tengan capacidad para enajenar el derecho usucapido, pudiendo ser esa renuncia expresa o tácita (por ejemplo, se comienza a pagar renta por el uso del inmueble cuya propiedad se usucapió), pero no puede renunciarse el derecho a usucapir para lo sucesivo (1935 CCi).

5.- Los efectos de la renuncia a la usucapión ganada son distintos a los de la renuncia al derecho ganado por usucapión: la cosa no se convierte en propiedad de la Administración del Estado si fuera inmueble o en cosa sin dueño si fuera mueble, sino que se restaura el derecho en su titular anterior.

6.- Los acreedores y cualquier otra persona interesada en hacer valer la prescripción podrán utilizarla, a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario (1937 CCi, como aplicación concreta del artículo 6.2 CCi).

 5. La usucapión y el Registro de la Propiedad. (Se verá en los temas de Registro de la Propiedad).

 

TEMA 5: LA PROPIEDAD.

1.- Concepto y caracteres.

 PREGUNTA 24.- Concepto y caracteres  del derecho de propiedad en el Cci francés y en el español.

 RESPUESTA 24.-

Concepto: según el artículo 348 CCi La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa son más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla. No contiene esta definición alusión alguna al carácter absoluto de la propiedad, a diferencia de su precedente el Código Civil francés.

 Caracteres: Frente a la lectura en clave liberal-radical del artículo 348 CCi, que destaca el carácter absoluto (en el sentido de ilimitado), exclusivo y perpetuo de la propiedad, la redacción del Código Civil y el entorno sociopolítico existente en el momento de su promulgación hacen preferible la interpretación de que nos encontramos ante un derecho:

1.- General: en el sentido de que no atribuye a su titular facultades concretas, como los derechos reales limitados, sino todas aquellas utilidades de que sea susceptible el bien de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

2.- Abstracto: en el sentido de que puede subsistir en ausencia de todas o de alguna de las facultades y utilidades que normalmente se incluyen en el derecho de propiedad (también es propiedad la gravada, incluso con un derecho tan pleno como el usufructo). Aunque esta característica tiene un límite: la sustracción perpetua de tantas facultades o utilidades que conviertan la propiedad en un mero cascarón vacío (por eso el usufructo ha de tener un límite temporal).

3.- Elástico: en tanto las facultades o utilidades sustraídas por la legislación aplicable o la constitución de derechos reales limitados vuelven a integrarse en el derecho de propiedad cuando el derecho real limitado se extingue o desaparece el supuesto de hecho de la limitación legal.

4.- Unitario en buena medida: pues aunque el Código Civil contempla algunas propiedades especiales (Minas, Aguas o Propiedad Intelectual) y establece algunas diferencias de régimen jurídico entre bienes muebles e inmuebles (a efectos de prescripción, por ejemplo), está lejos de la diversidad que se ha ido produciendo tras su promulgación y como consecuencia de la irrupción de la función social.

2. Limitaciones legales del derecho de propiedad. Especial referencia a la función social. 

2.1. Las limitaciones legales y el “derecho de vecindad”: servidumbres legales y tratamiento de las inmisiones.

 PREGUNTA 25.- La servidumbre legal de paso contemplada en el artículo 564 del Cci, ¿es genuina servidumbre o limitación legal del dominio? Razone la respuesta.

 RESPUESTA 25.-

 El Código Civil regula como servidumbres legales una serie de figuras que son más bien limitaciones legales del dominio, no servidumbre en sentido estricto. Ello es así porque la servidumbre es un gravamen que sitúa a una finca concreta en posición de subordinación frente a otra finca también concreta (artículo 530 CCi), mientras la limitación legal define a las fincas con criterios abstractos y generales, considerándolas en plano de igualdad y reciprocidad (cualquier finca que esté en el supuesto de hecho de la norma se somete a la consecuencia jurídica correspondiente). Ver ejemplos en los artículos 582-583 CCi (luces y vistas) o 591 (distancia entre plantaciones).

El problema se plantea porque algunas de esas “servidumbres legales” consisten, precisamente, en otorgar al titular de una finca (definida de modo abstracto y general) el derecho a constituir servidumbre sobre otra (descrita también de modo abstracto y general), y porque el CCi suele incluir preceptos destinados a regular la servidumbre una vez constituida. Es lo que sucede, por ejemplo, con la servidumbre legal de paso (564 CCi): antes de constituirse la servidumbre en sentido estricto tenemos una limitación legal que impone al titular de una finca, por la cual pueda salir el dueño de otra enclavada, el deber de soportar la constitución forzosa de servidumbre (vinculando su facultad dispositiva, que normalmente incluiría la facultad de gravar la finca y la de no gravarla); la vinculación de la facultad dispositiva afecta a todo propietario de fincas que lindan con otras que, a su vez, no tienen otro modo de salir a la vía pública (definición abstracta y general). Luego, una vez satisfecho el derecho y la correlativa vinculación que derivan de la limitación legal mediante la efectiva constitución forzosa de la servidumbre, estaremos ya ante una servidumbre en sentido estricto. Antes, sólo existe la servidumbre legal o limitación legal del dominio (en este caso de la facultad dispositiva).

 PREGUNTA 26.- Inmisiones: tratamiento jurisprudencial y alternativas jurídicas para su evitación.

RESPUESTA 26.-

  

  La Jurisprudencia suele acudir a la aplicación del artículo 1908.2º CCi (extendido por analogía a otras inmisiones), así como a la de los preceptos generales de responsabilidad civil extracontractual (1902 y 1903),  rechazándose la licitud de la inmisión que sobrepase los límites normales del ejercicio del derecho de propiedad del emisor por aplicación del artículo 7.2 CCi. Además la Sala de lo Civil entiende que el cumplimiento de las normas reglamentarias que regulen la actividad emisora y hayan podido fundamentar el otorgamiento de licencia administrativa para realizarla NO EXIME DEL DEBER DE INDEMNIZAR EL DAÑO, SI ESTE SE PRODUJO

Además de esa acción de responsabilidad civil extracontractual, que requiere la acreditación del perjuicio sufrido por el demandante, pueden utilizarse la siguientes vías:

 1.-Acción real negatoria de servidumbre, que no exige prueba del daño.

2.-Acciones de tutela judicial sumaria de la posesión, basada en la perturbación en la posesión pacífica causada por la inmisión: basta acreditar la condición de poseedor (no de propietario) y la perturbación sufrida, tramitándose por la vía del juicio verbal.

3.-Si la finca que sufre las inmisiones tiene la condición de domicilio, se abre la puerta a acciones de tutela del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, inviolabilidad del domicilio o salud e integridad física y moral (STS de 29-4-03, con precedentes en las SSTEDH de 21-12-90 y 9-12-94 y en la STC de 24-5-2001).

4.- Si la inmisión procediera de un piso o local en un edificio en régimen de propiedad horizontal, podrá utilizarse la acción de cesación prevista en el artículo 7.2 LPH, que puede conllevar la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, y, si el infractor no fuera el propietario, podrá declararse la extinción de sus derechos y su inmediato lanzamiento.

5.- Si el causante de la inmisión es arrendatario de una finca urbana, recuérdese que el arrendador puede resolver el contrato de arrendamiento, de acuerdo con el artículo 27.2.e) de la LAU.

6.- Si la inmisión procede de la vía pública puede acudirse también a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

2.2. La función social del derecho de propiedad.

 PREGUNTA 27.- Incidencia de la función social en el derecho de propiedad: consideraciones históricas trasladadas a la regulación de la Constitución Española de 1978. 

RESPUESTA 27.-

 Durante el periodo de entreguerras se acentúa en toda Europa la tendencia hacia la contemplación de los intereses generales en el ejercicio del derecho de propiedad. Ello se verifica mediante el recurso al concepto de la función social, aplicado en nuestro país mediante una interminable relación de normas  preconstitucionales entre las cuales pueden destacarse las de arrendamientos rústicos y urbanos, expropiación forzosa (la vigente, de 1954, incluye la expropiación por interés social), o suelo (en la exposición de motivos de la Ley de Suelo de 1956 se alude expresamente a la función social como fundamento de los deberes impuestos a los propietarios). El concepto pasa a la Constitución Española de 1978, como elemento delimitador del contenido del derecho de propiedad y fundamento de las siguientes consideraciones:

1.- La ley, al interpretar la función social, no establece limitaciones externas y excepcionales a un derecho normalmente ilimitado, sino que delimita o fija los propios límites del derecho de propiedad, y sus determinaciones no son derecho excepcional cuya aplicación analógica o extensiva esté prohibida.

2.- La delimitación ha de realizarse “de acuerdo con las leyes”, estatales o autonómicas (según la distribución constitucional de competencias), e incluyéndose en tal concepto las normas con rango de ley (también el Real Decreto-Ley y el Real Decreto Legislativo). De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se prohíbe el reglamento independiente (extra legem), así  como la remisión en blanco al reglamento contenida en una ley, pero no la remisión del legislador a la colaboración del reglamento para completar la regulación (reglamentos intra y secundum legem).

3.- Incluso la Ley ha de respetar el contenido esencial del derecho de propiedad (53.1 CE), que, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es la parte del contenido del derecho sin la cual éste se desnaturaliza o pierde su peculiaridad, o bien la absolutamente necesaria para proteger realmente los intereses subyacentes al derecho.

4.- Como los distintos bienes tienen una diversa función social (no es igual el interés para la comunidad de un mechero que de un monte), se multiplica exponencialmente la diversificación del régimen jurídico de la propiedad en atención a los bienes que constituyen su objeto. Se dice que “no hay propiedad, sino propiedades” y se habla de un “concepto estatutario, no unitario, del derecho de propiedad”. Pero la citada corriente olvida que los medios de adquirir, modificar o extinguir la propiedad, la atribución de utilidades lícitas pero distintas de las reguladas por la ley, o las acciones que protegen la propiedad frente al ataque de terceros siguen teniendo una regulación bastante unitaria y recogida en el Código Civil, mientras que es el uso de los bienes el principalmente afectado por la regulación derivada de su función social.

3. La accesión.

 Concepto: 353 CCi: Existen dudas sobre su naturaleza jurídica y, más concretamente acerca de si puede considerarse como un modo adicional de adquirir la propiedad (en relación con los contenidos en el artículo 609 estudiado en el tema 2), si se trata más bien de un efecto derivado de la llamada “fuerza atractiva del dominio”, o si estamos ante una facultad más de las que el derecho de propiedad otorga a su titular (el hecho de situar esta institución en este tema orienta en esta última dirección la opinión de los redactores del programa).

Manifestaciones: frutos o productos de la cosa (354 CCi: accesión discreta) y unión o incorporación de cosas (inmueble a inmueble o mueble a inmueble: 358-374 CCi, unión de cosas muebles y mezcla o confusión: 375-382, y especificación: 383).

 PREGUNTA 28.- Régimen aplicable a la construcción en suelo ajeno y/o con materiales ajenos.

 RESPUESTA 28.-

 SUPUESTOS PLANTEABLES:

 1º) Edificación hecha por el dueño del suelo con materiales ajenos:

 360 CCi: Si es de buena fe: debe abonar su valor. Si es de mala fe: su valor y los daños y perjuicios. El dueño de los materiales sólo tiene derecho a retirarlos si ello no implica menoscabo de la obra.

 2º) El del edificante de buena fe que utiliza sus propios materiales para construir en suelo ajeno:

 361 CCi: el dueño del suelo tiene derecho a hacer suya la obra, indemnizando al que edificó los gastos necesarios; en cuanto a los gastos útiles puede optar el dueño del suelo entre abonar el importe de dichos gastos, o bien el aumento de valor que por la obra hubiera adquirido la finca (con derecho de retención a favor de quien edificó). En lugar de lo anterior, el dueño del suelo puede obligar a quien edificó a pagarle el precio del terreno.

 3º) Edificante de mala fe que utiliza sus propios materiales para construir en suelo ajeno:

 362 y 363 CCi: el edificante pierde lo edificado sin derecho a indemnización y el dueño del terreno puede exigir la reposición de las cosas a su estado primitivo a costa del que edificó (incluida la demolición y la eventual indemnización de los daños derivados por el tiempo de ocupación de la finca).

 4º) Edificante de mala fe que usa sus propios materiales para construir en suelo ajeno cuyo dueño también es de mala fe:

El dueño del suelo es de mala fe cuando la construcción se hizo a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse (art. 364 párrafo segundo CCi); cuando también lo es el edificante, y según el párrafo primero del artículo 364 CCi, se produce la compensación de la mala fe de ambos, resolviéndose el conflicto como si ambos hubieran actuado de buena fe, y por tanto según los criterios del artículo 361 del CCi.

 5º) Edificante en suelo ajeno y con materiales también ajenos:

 Relaciones entre el dueño del terreno y el dueño de los materiales: 365 CCi: si este último era de buena fe, el dueño del suelo responde del valor de los materiales subsidiariamente, si quien los empleó no tuviera bienes con que pagar y siempre que dicho propietario del suelo no usara el derecho a exigir la demolición en el caso del art. 363 CCi. 

Relaciones entre el dueño del suelo y el edificante y relaciones entre el edificante y el dueño de los materiales, según apartados anteriores en los respectivos casos.

  PREGUNTA 29.- Regla jurisprudencial de la “accesión invertida” y requisitos exigidos para su aplicación.

 RESPUESTA 29.-

 La regla de la “accesión invertida” se elabora por la Jurisprudencia para permitir que quien edifica en suelo ajeno pueda optar por adquirir el suelo ocupado, en lugar de atribuir al dueño del suelo el derecho a adquirir la edificación (como dispone el CCi). Los requisitos exigidos para aplicar esta regla por dicha Jurisprudencia son los siguientes:

1.- Ha de tratarse de una construcción extralimitada, es decir realizada sólo parcialmente en suelo ajeno y parcialmente en suelo propio.

2.- No ha de poder dividirse la parte de edificación realizada en suelo ajeno.

3.- El valor de la edificación ha de superar notablemente el del suelo invadido.

4.- El edificante ha de ser de buena fe. Pero concurriendo los demás requisitos resulta sumamente difícil acreditar la mala fe del edificante.

5.- El edificante ha de abonar al dueño del suelo el valor de la superficie invadida y la disminución en el valor del resto de la finca que pudiera derivarse de la segregación. 

-NOTA: la parte en cursiva de esta respuesta no ha de exponerse necesariamente en el examen.

4.- La defensa de la propiedad.

4.1 y 4.2. Las acciones reivindicatoria, declarativa y negatoria. Especial referencia a la reivindicación mobiliaria.

 

 

PREGUNTA 30.- Concepto y requisitos de la acción reivindicatoria. Diferencia con la declarativa del dominio y con la negatoria.

RESPUESTA 30.-

 Concepto: según la Jurisprudencia,  la reivindicatoria es la acción real atribuida al propietario, que no es poseedor de la cosa objeto de su derecho, frente a cualquiera que posea la cosa en concepto de dueño y sin derecho oponible al propietario,  para lograr la condena del demandado a la restitución de la cosa.

 Requisitos: según la Jurisprudencia son los siguientes:

Dominio o propiedad del actor, que ha de ser probada por éste ya que en caso contrario la demanda debe desestimarse aunque el demandado no alegue derecho alguno a poseer la cosa (recordemos que el poseedor tiene a su favor la presunción iuris tantum del artículo 448 CCi, que el demandante ha de destruir).

Posesión del demandado, que ha de ser actual (en el momento de plantearse la demanda) e indebida (es decir, sin derecho a poseerla que haya de prevalecer frente al del demandante).

Perfecta identidad entre la cosa cuyo derecho probó el demandante y la cosa poseída por el demandado (que tiene como presupuesto la perfecta descripción de la cosa reivindicada, razón por la cual también suele aludirse a este requisito como identificación de la cosa reivindicada).

 Diferencia con la declarativa del dominio:

Esta acción va dirigida contra quien discuta la propiedad del demandante sin haber adquirido la posesión de la cosa, por tanto no se puede pretender la condena a restituir la posesión de la cosa ni, consiguientemente, se exige como requisito la posesión actual e indebida del demandado.

Diferencia con la negatoria:

Esta acción se atribuye al propietario para que se declare la ausencia o inexistencia de gravámenes o derechos reales limitados a favor del demandado, que pretende ostentar esos derechos. Por lo demás se asimila a la declarativa del dominio.

 PREGUNTA 31.- Especialidades de la acción reivindicatoria relativa a bienes muebles.

 RESPUESTA 31.-

En la transmisión de muebles no suelen mediar títulos en sentido formal y, por tanto, es difícil probar el derecho de propiedad, de ahí que según el artículo 464 párrafo 1º del CCi la posesión de buena fe equivalga al título y no sea solo presunción iuris tantum de título, como la derivada del artículo 448 CCi; es una presunción reforzada, de forma que, como el propio párrafo primero del citado artículo 464 indica, para que proceda la reivindicatoria el demandante habrá de probar, alternativamente, una de las siguientes circunstancias:

1.- Que el demandado no es de buena fe, o

2.- Que el demandante perdió la cosa, o

3.- Que el demandante fue “privado ilegalmente” de la cosa. En cuanto al concepto de “privación ilegal”, la tesis llamada germanista entiende que sólo incluye los supuestos de hurto o robo, mientras que la romanista incluye cualquier acto dirigido a la transmisión del derecho y verificado sin consentimiento del propietario (en especial el realizado con abuso de confianza por el poseedor de la cosa para cuidarla, repararla, administrarla, etc. etc.).

 Si el poseedor hubiera adquirido la cosa en bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos (y de buena fe), se produce la prescripción de pleno derecho, de manera que la reivindicatoria no procede en ningún caso (464 párrafo 4º CCi, en relación con 85 CCo). Ojo, porque la “tienda abierta al público” mencionada el Código de Comercio no tiene nada que ver con la “venta pública” mencionada en el párrafo siguiente.

 Si el poseedor hubiese adquirido la cosa de buena fe en venta pública, o bien se tratara de una cosa empeñada en Montes de Piedad autorizados, y en los casos en que proceda la reivindicatoria, el propietario habrá de reembolsar el precio o la cantidad del empeño y los intereses vencidos, respectivamente, para recuperar la cosa (464 párrafo 2º y 3º CCi).

4.3. La acción de deslinde.

PREGUNTA 32.- Legitimación activa, plazo de ejercicio y criterios legales para practicar el deslinde contemplados en los artículos 385 a 387 Cci. (no procedimientos, sino criterios).

 RESPUESTA 32.-

 Legitimación activa: 384 CCi: propietario y titulares de derechos reales sobre la finca (según el 2061 LECI, titulares de derechos para el uso y disfrute de la finca).

 Plazo de ejercicio: imprescriptible 1.965 CCi.

Criterios:  LEER Y TRANSCRIBIR LOS ARTÍCULOS CITADOS ( 385 a 387 CCi).

EN LA ORDENACIÓN JERÁRQUICA , SIN EMBARGO, PARECE QUE EL ARTÍCULO 387 HA DE INCLUIRSE EN EL PRIMERO DE ELLOS (LOS TÍTULOS), ANTES DE LA POSESIÓN Y ANTES DE LA DISTRIBUCIÓN A PARTES IGUALES, PUES DE OTRO MODO NUNCA TENDRÍA APLICACIÓN).

TEMA 6: COMUNIDAD DE BIENES.

1. Concepto y principios jurídicos rectores.

 PREGUNTA 33.- Concepto y principios rectores de la comunidad de bienes.

 RESPUESTA 33.-

Concepto: según el artículo 392, párrafo primero del CCi: Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. 

Los principios rectores que se relacionan son los correspondientes a la comunidad romana, que es la reflejada en el Código Civil. En la medida que dicha regulación  es, en buena medida, derecho dispositivo (como se deriva del primero de los principios citados), pueden verse alterados por pacto expreso, sin que dejemos de estar ante una comunidad de bienes (por ejemplo: pueden alterarse  el régimen de acuerdos para la administración o la participación en beneficios y cargas); el único límite son los preceptos imperativos que parecen impedir el recurso a la comunidad germánica por pacto entre los comuneros. Los principios en cuestión son los siguientes:

1.- Predominio de la autonomía privada en la regulación de la comunidad, siempre que se respeten los límites de derecho imperativo de la comunidad romana (392 párrafo 2º CCi).

2.- Participación en beneficios y cargas en proporción a las cuotas, que se presumen iguales mientras no se pruebe lo contrario (393 CCi).

3.- Los acuerdos para la administración y mejor disfrute de la cosa común han de adoptarse por mayoría de intereses o cuotas, no de comuneros ni de cuotas y comuneros (según interpretación pacífica del artículo 398 CCi, párrafos 1 y 2).

 4.- Se precisa acuerdo unánime para hacer “alteraciones” en la cosa común (397 CCi), lo cual incluye el perfeccionamiento de actos de disposición sobre la citada cosa.

5.- Libertad individual de cada comunero, que no precisa consentimiento de los demás para:

Enajenar su cuota (399 CCi), salvo el derecho de retracto de comuneros (1.522 CCi).

Renunciar a su cuota, liberándose de contribuir a los gastos de conservación (395 CCi).

Promover la división de la comunidad mediante la división de la cosa o su enajenación y posterior distribución del precio (arts. 400 y 404 CCi.

2.- El concepto de “cuota” y 3.- El contenido de la situación de comunidad. Se deducen de los principios relacionados anteriormente.

4.- Extinción de la comunidad. La división de la cosa común y la división de la comunidad.

 PREGUNTA 34.- División de la comunidad de bienes. Especial alusión al supuesto en que la cosa, en caso de división, resulte inservible para el uso al que se destina.

 RESPUESTA 34.-

 La división de la comunidad mediante la división de la cosa común y la asignación de partes proporcionales a las respectivas cuotas se contempla como un derecho esencial de todo comunero (artículo 400 párrafo 1º CCi), siendo además imprescriptible (artículo 1965 CCi). La única excepción es el pacto de indivisión, otorgado unánimemente y cuya duración máxima es de 10 años prorrogables por nuevo acuerdo unánime (400 párrafo 2º CCi). La división puede hacerse por los propios comuneros o por árbitros o amigables componedores designados por ellos, y, si ello fuera imposible, por la vía judicial.

Que la cosa sea esencialmente indivisible (ej.: caballo de carreras) no constituye un obstáculo para la división de la comunidad, sino sólo para que dicha división se verifique mediante la división de la propia cosa común: según el artículo 404 CCi, en tal caso, y si no se lograra un acuerdo sobre la adjudicación a un comunero que indemnice a los demás, la cosa esencialmente indivisible se venderá y repartirá su precio.

Mayores problemas plantea la interpretación del artículo 401 CCi, que excluye la posibilidad de exigir la división de la cosa común cuando, de hacerse, dicha cosa resultara inservible para el uso a que se destina. Algunos autores afirman que se excluye la posibilidad de exigir la división de la comunidad mediante la división de la cosa y asignación de partes, pero no mediante su venta y ulterior distribución del precio obtenido entre los comuneros, como dispone el artículo 404 CCi para la cosa “esencialmente indivisible”. Otros, sin embargo, entienden que el 401 contempla un supuesto de excepción al derecho de exigir la división de la comunidad (tanto si la cosa es divisible como si no lo es), basado en la utilidad derivada de la propia situación de comunidad (ej.: 4 propietarios de fincas que ostentan la propiedad de los 20 postes y 800 metros de cable que llevan la línea telefónica desde el tendido general hasta sus parcelas: incluso aunque los postes y los metros de cable puedan dividirse, asignando 5 postes y 200 metros a cada uno, la división de la comunidad a instancia de cualquier comunero quedaría vetada por el artículo 401).

 TEMA 7: La propiedad horizontal.

A TRAVÉS DE SEMINARIOS: CASO PRÁCTICO NÚMERO 4. NO EXIGIBLE EN EL EXÁMEN FINAL DE MAGISTRALES.

TEMA 8: LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

(SIN CONTENIDO). 

TEMA 9: EL USUFRUCTO.

 

PREGUNTA 35:  CONCEPTO Y CARACTERES DEL USUFRUCTO:

 

Concepto: Según el artículo 467 CCi es el derecho a disfrutar bienes ajenos con la obligación de mantener su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa.

Como caracteres, se trata de:

-Un  derecho real.

-Limitado o en cosa ajena.

-De goce y, en este sentido, el más amplio de su categoría, ya que normalmente incluye todas las utilidades del bien y los frutos que produzca.

-Esencialmente temporal, o de duración limitada. Normalmente el usufructo es vitalicio, y de ahí que, también normalmente, se extinga por la muerte del usufructuario (513.1º CCi) , y se constituyo en favor de varias personas vivas, al morir la última de ellas (521.CCi).

No obstante el título constitutivo puede disponer otra cosa (469 CCi); lo que siempre ha de tener es una duración temporalmente limitada,  y por ello no puede constituirse a favor de una persona jurídica por más de 30 años (515 CCi).

 

PREGUNTA 36: CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO: COMPARAR CON MODOS DE ADQUIRIR LOS DERECHOS REALES.

Las maneras de constituir el usufructo se relacionan en el artículo  468 CCi, que indica de otra manera los mismos modos contemplados en el 609 CCi para la constitución de derechos reales limitados, así:

-La ley:  bien sea directamente, como en el  609 CCi,  o mediante las normas legales que se aplican para el caso de que una persona fallezca sin testamento, es decir el modo que en el 609 CCi se llama sucesión intestada.

-Prescripción: igual que en el  609 CCi.

-Voluntad manifestada en actos jurídicos entre vivos: incluye dos modos del artículo 609 CCi: la donación  y “ciertos contratos mediante la tradición”.

-Voluntad manifestada en última voluntad: sucesión testada del artículo 609 CCi.

 

PREGUNTA 37: SUJETOS, OBJETO Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CONTENIDO DEL USUFRUCTO.

Sujetos:

 

Para ser titular basta la capacidad jurídica, no de obrar (obtenida de acuerdo con los artículos 29 y 30 CCi); las personas jurídicas también pueden ser titulares de derechos reales, según el art. 38 CCi . Cuestión distinta es que para ejercitar válidamente el derecho se exija capacidad de obrar. Para constituir usufructo sobre un bien sí se precisa plena capacidad de obrar; en cuanto al menor emancipado, según el artículo 323 CCi, necesitará el consentimiento de sus padres o del curador si el usufructo se constituye sobre bienes inmuebles o de extraordinario valor.

 

Objeto:  Cosas y derechos, excepto si son derechos “personalísimos” (469 CCi). Además, ha de reunir los requisitos generales del objeto de cualquier derecho real, que son los relacionados en la PREGUNTA 4: existencia actual (a no ser que se constituya bajo condición suspensiva de que llegue a existir), licitud (no bienes de Dominio Público ni de la personalidad), y perfecta determinación.

 

Régimen jurídico aplicable a su contenido: los derechos y deberes del nudo propietario y del usufructuario son, en primer lugar, los determinados en el “título de su constitución”, que si puede afectar incluso a la obligación del usufructuario de mantener la forma y sustancia de la cosa usufructuada, según el artículo 467 CCi, con mayor motivo podrá extenderse a cualquier otro aspecto. Por tanto el régimen contenido en el CCi es básicamente dispositivo, aunque será el único aplicable si el usufructo no se constituye por negocio jurídico voluntario (este predominio de la autonomía de la voluntad en la regulación del contenido de los derechos reales es un principio general  deducible también del artículo 598 CCi (para las servidumbres) o del artículo 392.2 CCi para las situaciones de comunidad, entre otros preceptos.

 

PREGUNTA 38: PRINCIPALES DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO (FACULTADES FRENTE A TERCEROS Y AL NUDO PROPIETARIO).

 

1.- Percibir todos los frutos de los bienes usufructuados (naturales, industriales y civiles), pero no tiene derecho alguno en relación con el tesoro oculto en ellos (471 CCi); los naturales e industriales pendientes al comenzar el usufructo son del usufructuario, sin obligación de resarcir los gastos hechos por el propietario (se tendría todo ello en cuenta en el título constitutivo); los pendientes al concluir son del propietario, que ha de abonar al usufructuario los gastos ordinarios para su producción (472 CCi). Los frutos civiles (rentas) se entienden percibidos por días y se distribuyen entre propietario y usufructuario en proporción al tiempo que dure el usufructo (474 CCi y 473CCi).

 

2.- Disfrutar del incremento de la cosa por accesión natural y de  todas las servidumbres y beneficios que le sean inherentes (479 CCi, en relación con 366 y ss. CCi, sobre accesión natural).

 

3.- Disponer de su derecho de usufructo  sin necesidad de consentimiento del propietario: incluye, por tanto, la enajenación, el gravamen o la renuncia del derecho de usufructo; también su arrendamiento, y, en general, la constitución de cualquier clase de derecho en  favor de terceros,  aunque todos esos  derechos se extinguirán al finalizar el usufructo que les sirve de base  salvo el arrendamiento de fincas rústicas, que subsistirá durante el año agrícola (480 CCi, ver también art. 13.2 LAU).

 

4.- Realizar mejoras útiles o de recreo en la cosa usufructuada, si bien:

-Manteniendo la forma y sustancia de la cosa.

-Sin derecho alguno a indemnización a cargo del propietario por esas mejoras, aunque puede retirarlas, siempre que con ello no dañe la cosa (487 CCi); también puede compensar con ellas los desperfectos que hubiera producido (488 CCi).

 

5.- Ser respetado en el ejercicio de su derecho frente a las facultades del nudo propietario, que no puede  alterar la forma y sustancia de la cosa usufructuada ni hacer en ella nada que perjudique al usufructuario (489 y 503 CCi).

 

PREGUNTA 39: PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO (Y CORRELATIVOS DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO).

 

 1.- Hacer inventario y prestar fianza (como regla general), con citación del propietario o su representante y antes de entrar en el goce de los bienes usufructuados (491 CCi); las excepciones,  en cuanto a la fianza, se refieren al vendedor o donante con reserva de usufructo, a los padres usufructuarios de los bienes de los hijos, y al cónyuge sobreviviente respecto a la cuota legal usufructuaria, en los dos últimos casos mientras las personas eximidas no contrajeren ulterior matrimonio (492 CCi). El usufructuario, no obstante, puede ser dispensado de estos deberes cuando de ello no resultare perjuicio a nadie (493 CCi).

 

(En caso de examen, no poner la parte en cursiva).

 

2.- Cuidar la cosa con la diligencia del buen padre de familia (497 CCi); este cuidado incluye además los siguientes deberes y responsabilidades:

 

-          En caso de enajenación, gravamen o arrendamiento del usufructo, el usufructuario responde del daño derivado de la negligencia de quien le sustituya (498 CCi).

-          El deber de conservación del usufructuario  incluye la realización de las reparaciones ordinarias, es decir las derivadas de los deterioros producidos por el uso normal de la cosa; si no las hiciera, tras requerírselo el propietario, podrá hacerlas éste a costa del usufructuario (500 CCi).

-          El deber de conservación no incluye las obras extraordinarias, que serán de cuenta del propietario con derecho a exigir al usufructuario el interés legal de la cantidad invertida. El usufructuario tiene, sin embargo, la obligación de dar aviso al propietario de la necesidad de estas obras; si el dueño no las hiciera entonces, siendo indispensables para la subsistencia de la cosa, podrá hacerlas el usufructuario, con derecho a exigir, al concluir el usufructo, el aumento de valor de la finca (501 y 502 CCi, que más bien parece referirse a la diferencia con el valor que tendría la cosa de no haberse hecho esas reparaciones extraordinarias, evitando así el enriquecimiento injustificado del propietario).

-          No responde del deterioro derivado del uso normal de la cosa, cuando sea de tal naturaleza que no pueda impedirse mediante las obras ordinarias (481 CCi): por ejemplo: un automóvil se deteriora por el mero paso del tiempo, aunque las revisiones para su mantenimiento, como cambio de aceite, filtros, pastillas de freno y demás, se efectúen correctamente.

 

(Las partes en cursiva no han de ponerse en caso de examen).

 

3.- Tolerar las obras y mejoras, así como los actos de disposición  que realice el propietario, sin perjuicio de su derecho de usufructo  (489 y 503 CCi).

 

PREGUNTA 40: CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO.

Se relacionan en el artículo 513 CCi:

1º) Muerte del usufructuario (lógicamente en el caso de usufructo vitalicio, que es el contemplado fundamentalmente en el CCi).

2º) Expirar el plazo de duración o cumplirse la condición resolutoria prevista en el título constitutivo (si se trata de usufructo constituido por plazo determinado o bajo condición resolutoria).

3º) Por reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona: (CONSOLIDACIÓN).

4º) Por la RENUNCIA del usufructuario.

5º) Por la PÉRDIDA TOTAL de la cosa (no se prevé expresamente la extracomercialidad sobrevenida, pero ha de entenderse incluida implícitamente).

6º) Por la resolución del derecho del constituyente.

7º) Por PRESCRIPCIÓN (lógicamente se trata de la extintiva).

Situada en el ámbito del Derecho Público, habríamos de añadir la expropiación forzosa de la propiedad o del usufructo,  de acuerdo con lo dispuesto por la Ley de Expropiación Forzosa. Por lo demás, se trata de las causas generales de extinción de todo derecho real relacionadas en la respuesta a la PREGUNTA 11, más unas causas relacionadas con especiales características del derecho de usufructo concreto (vitalicio, a plazo, condicional o constituido sobre un derecho que se resuelve).

NOTA SOBRE LAS CLASES DE USUFRUCTO: Por razón de su objeto, el CCi regula especialidades relativas al régimen jurídico del usufructo cuando se constituye sobre cosas consumibles (482 CCi), sobre derechos diversos, predios en que existan minas (476 a 478), plantaciones arbóreas (483 y 484), montes (485), rebaño o piara de ganados (499). El análisis de cada uno de ellos no se  exigirá a efectos de examen, remitiendo su estudio a los textos legales citados y a los manuales recomendados. Por su frecuencia estadística, sin embargo, analizaremos la peculiaridad de la extinción del edificio existente sobre una finca usufructuada en la siguiente pregunta.

PREGUNTA 41: RÉGIMEN APLICABLE A LA DESTRUCCIÓN DE LA EDIFICACIÓN SITUADA EN UNA FINCA OBJETO DE USUFRUCTO.

 Si el terreno es lo principal y el edificio meramente accesorio, el usufructo permanece sobre el suelo y los materiales de residuo (517, pár. 1º CCi).

Si el terreno constituye mero soporte del edificio, siendo éste el elemento principal del usufructo, la regla es la misma. PERO si el propietario desea reconstruir tiene derecho a ocupar el suelo y los materiales, obligándose a pagar al usufructuario, mientras dure el usufructo, los intereses correspondientes al valor de esos elementos. Ningún derecho tendrá el usufructuario sobre el edificio reconstruido y el suelo (517, pár. 2º CCi). No cabe duda de que el legislador era consciente del interés económico de la reconstrucción y de que, considerada como mejora, ni el propietario ni el usufructuario tendrán aliciente para realizarla si el usufructo permaneciera sobre el suelo y los materiales (recuérdese la regulación de las mejoras: 487, 488 y 503 CCi).

PREGUNTA 42: SEGURO DE DAÑOS Y DESTRUCCIÓN DEL EDIFICIO USUFRUCTUADO: DESTINO DE LA INDEMNIZACIÓN.

Según el artículo 518 CCi:

 Si la prima la pagaban ambos (propietario y usufructuario), la indemnización corresponde al propietario pero el usufructuario tiene derecho al disfrute del nuevo edificio, si se reconstruye, o al interés de la indemnización si el propietario no decide reconstruirlo (mientras dure el usufructo).

Si sólo costeaba el seguro el usufructuario, tendrá éste derecho a percibir la indemnización, pero con obligación de reinvertirla en la reedificación, si la misma interesara al propietario (lógicamente), y con derecho a permanecer en el usufructo de lo reedificado (en cuanto se corresponda con la edificación destruida, no si se construye mayor volumen y a cargo del propietario).

Si sólo costeaba el seguro el propietario, el usufructuario no tiene derecho alguno sobre la indemnización, sino sólo a lo previsto en el artículo 517 (seguir el usufructo sobre el suelo y los materiales, o percibir el interés del valor de esos elementos, si el propietario optara por reedificar).

 

 Derechos de uso y habitación. Concepto: art. 524. Contenido 523 y 525 a 529 CCi. Especial interés: art. 525, carácter personalísimo.

 

TEMA 10: LAS SERVIDUMBRES.

PREGUNTA 10.1: CONCEPTO, SUJETOS Y OBJETO.

CONCEPTO: De los artículos 530, 531 y 533 CCi se deduce que la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble, denominado por ello predio, finca o fundo sirviente, en favor de una persona física o jurídica; tal gravamen consiste, fundamentalmente, en el deber del dueño de la finca gravada de dejar que el titular de la servidumbre obtenga de dicha finca una utilidad concreta (pasar por ella, conducir sustancias o energías, apoyar edificaciones, vislumbrar el paisaje, etc. etc.).

SUJETOS: El sujeto pasivo de la servidumbre es el dueño del fundo o predio sirviente. El titular o sujeto activo de la servidumbre  puede estar individualizado por sus circunstancias personales (nombre y apellidos si es persona física, denominación social si es persona jurídica), y en tal caso la servidumbre se llama personal (artículo 531 CCi); pero también puede estar determinado en tanto propietario de una finca cuya utilidad es incrementada o facilitada por la servidumbre, llamada por ello predio o fundo dominante (aunque el artículo 530 parezca decir que el titular es el propio predio): en tal caso la servidumbre se llama predial, y no resulta posible transmitir la propiedad del predio dominante sin transmitir también la titularidad de la servidumbre (534 CCi, aplicable sólo a las prediales).

OBJETO: Del artículo 530 CCi  y del conjunto de preceptos dedicados a la servidumbre por el CCi se deduce que las servidumbres tienen por objeto bienes inmuebles. Para afirmar, siquiera sea teóricamente la viabilidad de constituir derechos reales que otorguen utilidades concretas de un bien mueble a personas distintas del propietario (no meros derechos de crédito que obliguen personalmente al otorgante), hemos de acudir a la doctrina sobre el “numerus apertus” y la consiguiente viabilidad de los derechos reales atípicos (ver pregunta número 3 e introducción en texto en negrita antes de ella).   

(EN CASO DE EXAMEN NO PONER LA PARTE EN CURSIVA).

 

PREGUNTA 10.2: CLASES DE SERVIDUMBRES.

1.- PREDIALES Y PERSONALES (530 Cci): Según la identificación del titular o sujeto activo de la servidumbre sea, respectivamente, en tanto propietario del predio o finca sirviente, o bien por nombre y apellidos o razón social: ver pregunta anterior para comprender lo que se quiere decir.

2.- CONTINUAS Y DISCONTINUAS (532 CCi): En las primeras su uso es potencialmente incesante, sin necesidad de actos del hombre (acueducto, paso de redes eléctricas o de telecomunicaciones, etc. etc.); en las discontinuas, en cambio, no (servidumbre de paso, abrevadero, etc. etc.).

3.- APARENTES Y NO APARENTES (532 CCi): Las primeras son detectables por signos exteriores y las segundas no: la de conducción de energía eléctrica o redes de telecomunicación por postes y cables es aparente, mientras que el tendido subterráneo de esas redes sólo lo será si existen cajas de registro u otros elementos que delaten su existencia.

4.- POSITIVAS Y NEGATIVAS (533 CCi): En toda servidumbre, positiva o negativa, el dueño del predio sirviente ha de abstenerse de cualquier acto que impida al titular de la servidumbre obtener la utilidad correspondiente (545 CCi); sin embargo en las positivas esa utilidad para el titular de la servidumbre se obtiene por un uso efectivo de la finca ajena (pasar agua por ella, transitar por ella, meter el ganado para que beba, etc.), mientras que en la negativa esa utilidad deriva de la pura abstención del dueño de la finca gravada (que no edifique de manera que la finca vecina vea obstaculizada la contemplación del paisaje, por ejemplo, en la servidumbre llamada “altius non tollendi”). Cuando el citado artículo del CCi dice que la servidumbre positiva también puede consistir en que el dueño del predio sirviente haga alguna cosa, hemos de entender que se trata de un deber de hacer accesorio para la utilidad fundamental de la servidumbre, como por ejemplo mantener en buen estado la vía por la cual se ejercita la servidumbre de paso, si se hubiera obligado a ello en el título constitutivo; nunca puede consistir el contenido fundamental en un mero hacer, pues entonces faltaría el derecho a ejercer un poder directo e inmediato sobre una cosa, característico de los derechos reales en general y muy en particular de los derechos reales de uso o goce como son las servidumbres.

5.- LEGALES Y VOLUNTARIAS (536 CCi): Según tengan su origen, respectivamente, en la Ley  o en la voluntad de los particulares manifestada en actos inter-vivos o mortis-causa.  Sobre las servidumbres legales y su más correcta calificación como limitaciones legales del dominio, ver pregunta 25 a efectos de mero recordatorio.

(EN CASO DE EXAMEN NO PONER LA PARTE EN CURSIVA).

PREGUNTA 10.3: CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES. ESPECIAL REFERENCIA A LA “CONSTITUCIÓN POR SIGNO APARENTE”.

Los modos de adquirir contemplados en el artículo 609 CCi son, obviamente, aplicables a las servidumbres (Ley, en el caso de servidumbres legales, sucesión testada o intestada, donación, “ciertos contratos  mediante la tradición” y prescripción adquisitiva). A ellos ha de añadirse, en caso de las servidumbres, la constitución por signo aparente (541 CCi), también llamada “servidumbre del padre de familia”, o “del propietario común”; este peculiar modo de adquirir exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1.- Una misma persona es propietaria de dos fincas.

2.- Entre ambas existe un signo aparente de servidumbre, es decir de que hay una relación de servicio de una a otra. Por ejemplo, si los postes y cables para que la electricidad llegue a una se apoyan y tienden en la otra.  (notese que la servidumbre no existe, pese al signo aparente, por el principio general del Derecho según el cual “nadie sirve a su propia cosa”).

3.- Ese signo aparente se estableció por el propietario común de ambas, sea el que transmite una de ellas u otro anterior.

4.- El propietario de ambas transmite la propiedad de una, sin haber hecho antes desaparecer ese signo y sin expresar que no se constituye servidumbre alguna en el título de enajenación.

Dándose esas circunstancias el  resultado será que el adquirente de la finca que tenía signo aparente de ser sirviente tendrá que soportar la servidumbre, o bien que el adquirente de la finca con signo aparente de ser dominante adquirirá la servidumbre predial correspondiente (En el ejemplo anterior: si se vende la finca por la cual pasaba el tendido, el comprador tendrá que soportar esa servidumbre, y si se vende la finca a la cual llegaba  el tendido el comprador tendrá derecho real de servidumbre para mantener su paso por la finca ajena). El CCi dice que el signo aparente se considerará como título para que la servidumbre continúe, pero la servidumbre en realidad se constituye y no continúa, porque como ya dijimos “nadie sirve a su propia cosa”; además  parece lógico entender, y así lo hace la Jurisprudencia, que el precepto resulte también aplicable si estamos ante una finca que se divide o de la cual se segrega y vende una porción, y no necesariamente ante la preexistencia de dos fincas independientes del mismo dueño; y que también ha de entenderse aplicable cuando las fincas pertenecían a una comunidad de bienes que se disuelve.

(EN CASO DE EXAMEN NO PONER LA PARTE EN CURSIVA).

PREGUNTA 10.4: ESPECIALIDAD PLANTEADA POR LA USUCAPIÓN DE SERVIDUMBRES.

Como dijimos los modos de adquirir contemplados en el artículo 609 CCi se aplican también a las servidumbres, sin embargo la adquisición por prescripción adquisitiva o usucapión tiene grandes peculiaridades, derivadas de los artículos 537 a 540 CCi De esos preceptos se deducen las siguientes consecuencias fundamentales:

1.- Las servidumbres que sean, a la vez, continuas y aparentes, se adquieren “en virtud de título o por la prescripción de 20 años” (537 CCi).

2.- Las servidumbres a las que les falte alguno de esos dos requisitos, “sólo podrán adquirirse en virtud de título” (539 CCi), mientras que la falta de título constitutivo de las servidumbres que no puedan adquirirse por prescripción sólo puede suplirse “por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme” (540 CCi).

Esos preceptos pueden interpretarse así:

- Las servidumbres que no sean, al tiempo, continuas y aparentes, no pueden adquirirse por usucapión. Las servidumbres que sean, al mismo tiempo, continuas y aparentes pueden adquirirse por una sola modalidad de usucapión, que no requiere buena fe ni justo título (no sería, por tanto, la ordinaria del 1.957 Cci), y cuyo plazo también especial es de 20 años (tampoco coincidiría con el de la extraordinaria del 1.959 CCi). Es la tesis que parece seguir la Jurisprudencia.

O bien así:

- La usucapión ordinaria requiere justo título y buena fe, luego actúa “en virtud de título” y es aplicable tanto a las servidumbres continuas y aparentes como a las que no lo son (de acuerdo con el artículo 1.957 CCi el plazo sería de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes). La usucapión de 20 años, contemplada en el artículo 537 CCi, es la extraordinaria, que en el caso de las servidumbres sólo puede aplicarse a las que sean a la vez continuas y aparentes, y que tiene un plazo distinto al general, contemplado para los demás derechos reales sobre bienes inmuebles en el artículo 1959 CCi.

3.- En cuanto al comienzo del plazo de usucapión, en las positivas se pone en relación con el efectivo comienzo de su ejercicio, mientras que en las negativas comienza a correr desde que el usucapiente prohíbe, por acto formal, al dueño del predio el ejercicio del hecho en que habrá de consistir la servidumbre (538 CCi).

(EN CASO DE EXAMEN NO PONER LA PARTE EN CURSIVA).

PREGUNTA 10.5: CONTENIDO DE LA SERVIDUMBRE:

Obviamente dependerá de la concreta servidumbre de que se trate y, cuando sea voluntaria, de lo establecido en el título constitutivo, ya que como es norma general tratándose de derechos reales el artículo 594 CCi establece que “Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público”, mientras que el artículo 598 dice que “El título… determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente”, y sólo en su defecto serán aplicables las disposiciones sobre el contenido de las servidumbres contenidas en el propio Código.

En cuanto a las previsiones generales más importantes contenidas en el mencionado Código, podemos referirnos a las siguientes:

1.- Aunque el predio sirviente se divida la servidumbre no se modifica, y cada predio resultante de la división ha de soportarla en la parte correspondiente (535 párrafo primero CCi).

2.- Si el predio dominante se divide la servidumbre tampoco se modifica, y el titular de cada porción podrá usarla  por entero sin alterar el lugar de uso ni agravarla de otra manera (535 párrafo segundo CCi).

3.- El titular de la servidumbre puede hacer, en el predio sirviente y a su costa, las obras precisas para el uso y conservación de la servidumbre, sin alterarla ni hacerla más gravosa y en el tiempo y forma que cause la menor incomodidad al dueño de dicho predio (543 CCi). Si fueran varios los titulares de la servidumbre, todos vendrán obligados a contribuir a los gastos derivados de esas obras en proporción al beneficio que obtengan de ella, salvo que renuncie a la servidumbre en beneficio de los demás. El dueño del predio sirviente también habrá de contribuir a esos gastos si utilizara de algún modo la servidumbre y en la misma proporción (544 CCi).

4.- El dueño del predio sirviente no puede menoscabar de ningún modo el uso de la servidumbre (545 párrafo primero CCi).

5.- El dueño del predio sirviente puede alterar a su costa el lugar o forma de uso de la servidumbre, si llegara a ser esta muy incómoda o le privase de hacer reparaciones o mejoras importantes, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos y no resulte perjuicio para los titulares de la servidumbre (545 párrafo segundo CCi).

(EN CASO DE EXAMEN NO PONER LA PARTE EN CURSIVA).

PREGUNTA 10.6: LOS MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES CONTEMPLADOS EN EL CÓDIGO CIVIL:

Según el artículo 546 CCi son los siguientes :

1º) Reunirse en una misma persona la titularidad de la servidumbre y la del predio sirviente (causa general de extinción de derechos reales conocida como consolidación).

2º) No uso durante 20 años (causa general de extinción de derechos subjetivos conocida como prescripción extintiva, si bien con plazo especial de 20 años en lugar de 30).

3º) Venir los predios a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre, reviviendo si vuelve a poder usarse antes de que se hubiera producido la prescripción extintiva (incluye la destrucción total de la finca sirviente o de la dominante y el hecho de que la finca sirviente quede fuera del comercio, causa general de extinción de todo derecho real, pero es más amplia y flexible como corresponde a derechos constituidos muy frecuentemente sobre porciones de superficie terrestre, que se pueden transformar pero difícilmente destruir totalmente).

4º) Llegar el día o realizarse la condición (si se constituyeron a término o bajo condición resolutoria).

5º) Renuncia del titular de la servidumbre (la renuncia es también causa general de extinción de todos los derechos subjetivos, en los límites del artículo 6.2 CCi).

6º) Redención convenida entre el titular de la servidumbre y el propietario del predio sirviente.

 

TEMA 11: EL DERECHO DE SUPERFICIE.

3. Régimen del contemplado en la legislación de suelo: Concepto, fuentes de su régimen legal, constitución, duración y extinción.

PREGUNTA 43.- Sobre el derecho de superficie regulado en el TRLS estatal de 2008, indique el concepto, la jerarquía entre el título constitutivo y la regulación legal, los requisitos para la constitución del derecho, su duración máxima y las causas de extinción expresamente contempladas en el mencionado texto legal

RESPUESTA 43.-

 Concepto: es el que se deriva del artículo 40.1 del TRLS de 2008, CUYO CONTENIDO HA DE SER TRANSCRITO POR EL ALUMNO EN EL EXAMEN Y AL RESPONDER LA PREGUNTA.

Jerarquía entre el título constitutivo y la regulación legal: Según el artículo 40.4 del TRLS de 2008 el derecho de superficie se regirá por las disposiciones contenidas en el capítulo III del Título V del propio texto refundido, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho.

Requisitos para la constitución del derecho: según el artículo 40.2 del TRLS de 2008, para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad.

Duración máxima: 99 años (artículo 40.2 del TRLS de 2008).

Causas de extinción expresamente contempladas: falta de edificación de conformidad con la ordenación territorial y urbanística  en el plazo previsto en el título constitutivo, y extinción del plazo de duración del derecho (artículo 41.5 del TRLS de 2008).

TEMA 12: EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES INMUEBLES.

(SIN CONTENIDO).

TEMA 13: LAS GARANTÍAS REALES. 

1.-, 2.- y 3.- La Prenda y la Hipoteca reguladas en el Código Civil y la Ley Hipotecaria: similitudes y diferencias de su régimen jurídico.

PREGUNTA 44.- Características comunes a la prenda y la hipoteca.

 RESPUESTA 44.-

 1º Accesoriedad (1857.1º Cci.): han de constituirse para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, sea cual sea la naturaleza de ésta (1861 CCi).

2º Indivisibilidad: Aunque se dividan la deuda o el crédito (1860 Cci.), o la cosa objeto de garantía (123 LH).

3º Diferencia entre la constitución del derecho real y la promesa de constituirlo, que sólo produce acción personal entre los contratantes (1862 CCi).

4º Nulidad del pacto comisorio, por el cual se pacta que el acreedor se convierta automáticamente en propietario de las cosas objeto de garantía, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada (1859 CCi).

5º Otorgan a su titular la facultad de promover la venta forzosa del bien (artículo 1858 CCi) y un privilegio para cobrar su deuda con el importe obtenido frente a otros acreedores del deudor (LECI y 1911 y ss. CCi).

PREGUNTA 45.- Señale tres diferencias de régimen jurídico entre la prenda y la hipoteca.

 RESPUESTA 45.-  

 Además de los plazos de prescripción extintiva, distintos como consecuencia de la primera de las diferencias apuntadas, son las siguientes:


-El objeto son bienes inmuebles y en la prenda del CCi son muebles (comparar artículos 1.874 y 1.864 CCi).

-La constitución de la hipoteca requiere escritura pública e inscripción registral, la de la prenda traslado posesorio del objeto pignorado al acreedor o a un tercero, elegido de común acuerdo entre el acreedor y el dueño de la cosa pignorada (comparar artículos 1.875 y 1863 CCi.).

-A falta de pacto expreso, la ejecución de la hipoteca no puede hacerse por conducto notarial y la de la prenda sí (comparar artículos 129 LH y 1.872 CCi).

TEMA 14: LA PRENDA REGULADA EN EL CÓDIGO CIVIL.

PREGUNTA 14.1: CONCEPTO, CARACTERES, OBJETO Y FORMA DE CONSTITUCIÓN  DE LA PRENDA MOBILIARIA.

CONCEPTO Y CARACTERES: De su regulación en el CCi se deduce que es un derecho real  limitado o en cosa ajena, de garantía, que tiene como objeto bienes muebles, y que exige, como requisito constitutivo, la transmisión de la posesión inmediata  del bien al acreedor o a un tercero elegido de común acuerdo entre dicho acreedor y el propietario.

OBJETO: Cosas muebles susceptibles de posesión (1864 Cci).

CONSTITUCIÓN: Como se dijo exige el desplazamiento posesorio al acreedor o a un tercero; pero además su eficacia frente a terceros distintos del propietario y el acreedor exige que la certeza de la fecha de su constitución conste por instrumento público (1.865 CCi).

 

PREGUNTA 14.2: PRINCIPALES DERECHOS DEL ACREEDOR PIGNORATICIO O PRENDARIO.

1.- Retener la cosa en su poder hasta el pago de la obligación garantizada, incluidos intereses y gastos, en su caso (1.875 CCi).

2.- En caso de impago, promover la ejecución del bien pignorado, por vía judicial (LECI) o notarial. En caso de adjudicación al acreedor, viene este obligado a otorgar carta de pago de la totalidad de su crédito  (1.872 CCi).

3.- En caso de ejecución goza del privilegio otorgado por el CCi (en el artículo 1.922.2º) para obtener el pago de la obligación garantizada.

4.- Si el objeto pignorado produjera intereses tendrá derecho el acreedor a compensar los que perciba con los que se le deben; el eventual exceso lo imputará al capital, es decir al importe de la obligación garantizada (esto quiere decir, obviamente, que el acreedor no tiene derecho a los frutos de la cosa pignorada).

5.- Puede ejercitar las acciones del dueño de la cosa para reclamarla o defenderla contra tercero (artículo 1.869 párrafo segundo CCi); se trata de la reivindicatoria, negatoria, tercería de dominio, etc. Obviamente, sin perjuicio de las que él mismo tiene como titular de un derecho real.

6.- Puede retener la cosa hasta que se le satisfaga otra obligación no garantizada, contraída por el mismo deudor mientras el acreedor retenía la prenda correspondiente a la garantizada, y que sea exigible antes de haberse pagado la garantizada con prenda (1.866 párrafo segundo CCi): se trata de evitar que el deudor, vulnerando claramente la buena fe y abusando del derecho a imputar el pago según su preferencia (vid. artículo 1.172 CCi),  deje de pagar la no garantizada y pague, en cambio, la garantizada que vencía después, presumiendo el legislador que se trata de una maniobra para recuperar el objeto pignorado y dejar impagada una deuda más difícil de cobrar por la ausencia de garantía.

(LOS EPÍGRAFES EN CURSIVA NO HAN DE PONERSE EN CASO DE EXAMEN).

14.3: PRINCIPALES DEBERES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO O PRENDARIO.

1.- Cuidar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia, respondiendo de su pérdida o deterioro, pero con derecho al abono de los gastos hechos para su conservación (1.866 CCi).

 2.- Abstenerse de usar la cosa pignorada sin autorización del dueño, pudiendo éste pedir que se constituya en depósito en otro caso (1.870 CCi).

14.4 EXTINCIÓN DE LA PRENDA.

Recordamos las causas generales de extinción de todo derecho real:

-Destrucción total de la cosa o extracomercialidad sobrevenida; con la peculiaridad de que si la cosa pignorada era objeto de un seguro de daños, el derecho del acreedor se extiende a la indemnización debida por el asegurador cuando el siniestro ocurriera después de constituido el derecho de prenda (ver el artículo 40 de la Ley 50/80 del contrato de seguro). Téngase en cuenta que, en tal caso, el acreedor tiene derecho a la sustitución de la garantía por otra o, en caso contrario, a exigir el inmediato  cumplimiento de la obligación garantizada (1.129.3º).

-Consolidación: si el dueño de la cosa pignorada adquiere el  crédito garantizado o viceversa.

-Renuncia: En este sentido resulta necesario mencionar la presunción iuris tantum de renuncia al derecho real de prenda contemplado en el artículo 1.191 CCi (aunque dicho derecho real sea denominado allí,  impropiamente, “obligación accesoria de prenda”); tal presunción opera cuando, después de entregada la prenda al acreedor (o al tercero), se hallare la cosa pignorada en poder del deudor (más bien dueño). La presunción admite prueba en contrario (por eso es iuris tantum), y se limita a la garantía pignoraticia, no a la condonación de la obligación garantizada.

-Por último hemos de referir a la extinción de la obligación garantizada como causa específica de extinción del derecho real de prenda, derivada de que nos encontremos ante un  derecho accesorio.

(LA PARTE EN CURSIVA NO HA DE PONERSE EN CASO DE EXAMEN).

 

TEMAS 15 y 16: LA HIPOTECA INMOBILIARIA I Y II.

PREGUNTA 45BIS: SOBRE LA HIPOTECA INDIQUE EL CONCEPTO Y LAS CLASES DE HIPOTECA.

CONCEPTO: Del CCi y de la LH se deduce que se trata de un derecho real limitado, de garantía, que tiene por objeto bienes inmuebles, y cuya constitución exige como regla general  la inscripción registral,  sin desplazamiento posesorio.

CLASES:

1.- Por su origen, las hipotecas pueden ser legales y voluntarias (137 LH).

Las legales las establece directamente la ley (ej. los privilegios contemplados en los artículos 1923.1º y 2º CCi y 194 LH), o bien la ley otorga el derecho de exigir la constitución de hipoteca en determinados casos (son las aludidas en el artículo 158 LH, que no menciona el otro tipo de hipotecas legales).

Las voluntarias son las que surgen de la voluntad de las partes (138 LH).

2.- Por su constancia registral pueden ser expresas o tácitas: las expresas son las que precisan de inscripción registral para constituirse, mientras que las tácitas no exigen ese requisito; las hipotecas tácitas son las establecidas directamente por la ley (1.923 1º y 2º CCi y 194 LH, por ejemplo), no aquellas en que la ley da derecho a exigir su constitución, ya que en este último caso la constitución efectiva sí exige inscripción registral (1.875 párrafo 2 CCi y 159 LH): por tanto todas las hipotecas tácitas son también legales, pero no todas las legales son tácitas; en cambio todas las hipotecas voluntarias sí que son expresas.

3.- Por el grado de definición de la obligación garantizada podemos clasificarlas en ordinarias o de tráfico y de seguridad: En las ordinarias o de tráfico la obligación garantizada aparece totalmente definida en cuanto a su existencia efectiva, cuantía y titular. En cambio en las de seguridad puede existir incertidumbre en la existencia de la obligación garantizada (por estar bajo condición suspensiva o resolutoria pendiente), en cuanto a la persona del acreedor (por tratarse de un crédito incorporado a un título “al portador”), o en cuanto al importe concreto del crédito (en cuyo caso la hipoteca ha de definir al menos el importe máximo cubierto por la garantía, conociéndose también  esta clase de hipotecas de seguridad como  “hipotecas de máximo” , de acuerdo con el artículo 12 LH: por ejemplo la que garantiza el saldo deudor en el contrato de cuenta corriente).

PREGUNTA 45 BIS2: CONSTITUCIÓN DE LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS. ESPECIAL ALUSIÓN A LA CONSTITUCIÓN POR DISPOSICIÓN  UNILATERAL DEL DUEÑO.

Tanto el artículo 1875 párrafo 1 del CCi como el artículo 145 LH exigen, para la válida constitución de hipotecas voluntarias, que el convenio dirigido a tal fin, perfeccionado entre el dueño del inmueble a hipotecar y el acreedor hipotecario, conste en escritura pública, y que sea inscrito en el Registro de la Propiedad (es excepción, por ley especial, a lo dispuesto en el artículo 609 CCi, para la transmisión de derechos reales por contrato).

Junto a ese convenio, el artículo 138 LH contempla también la constitución por “disposición unilateral del dueño” del bien a hipotecar; según el artículo 141 LH si, en tal caso, no constase la aceptación del acreedor después de transcurridos dos meses, a constar desde el requerimiento que a tal fin se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño; si es aceptada antes de la válida cancelación, se hace constar así por nota marginal cuyos efectos se retrotraen a la fecha de constitución de la hipoteca.

PREGUNTA 46.- EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA A FALTA DE PACTO: LA LLAMADA “EXTENSIÓN NATURAL” EN RELACIÓN CON EL OBJETO HIPOTECADO.

 A falta de pacto opera la llamada “extensión natural de la hipoteca”, que, de acuerdo con los artículos 109 a 111 LH, INCLUYE:

1.- Las accesiones naturales: es decir la agregación de terrenos por causa de la naturaleza (ejemplos: artículos 366CCi y 370 CCi., avulsión y cauce abandonado).

2.- Las mejoras, incluyendo  adornos y obras necesarias y, en general, todo lo unido físicamente o incorporado a la finca hipotecada (lo que sea inmueble por incorporación, de modo que no pueda separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto, como dice el 334.3º CCi), incluida la sobreelevación de edificios ya existentes al constituirse la hipoteca o la construcción en el subsuelo de éstos, pero con excepción de la nueva construcción de edificios donde no los había al constituirse la hipoteca  y, obviamente, de la agregación de terrenos no debida a accesión natural (110.1º y 111.1º LH).

3.- Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados, incluidas las procedentes de expropiación forzosa y siempre que el hecho o siniestro que las motive se haya producido después de la constitución de la hipoteca (109 y 110.2ª LH).

-Por el contrario la extensión natural de la hipoteca NO INCLUYE los frutos, cualquiera que sea su situación, las rentas vencidas y no abonadas al exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada, ni los muebles colocados en la finca hipotecada sin unión física, aunque sea para su explotación o servicio (111 LH).

-Si la finca pasara a un tercer poseedor, la extensión natural de la hipoteca tampoco alcanza a las mejoras costeadas por el nuevo dueño, salvo que se trate de obras de reparación, seguridad o transformación (112 LH).

 PREGUNTA 47.- EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA Y OBLIGACIÓN GARANTIZADA: LOS INTERESES, COSTAS Y GASTOS.

1.-  Intereses remuneratorios del capital:

-Si no existe tercer poseedor de la finca hipotecada están garantizados por la hipoteca, habiendo de constar el tipo de interés  en la inscripción registral. También si se trata de interés variable, siempre que esa variación no dependa del propio banco (artículos 146 y 12 LH).

-Pero si aparece ese tercer adquirente de la finca, la hipoteca sólo garantizará los intereses remuneratorios de las dos últimas anualidades y la parte vencida de la anualidad corriente, salvo pacto en contrario. En caso de pacto nunca podrá establecerse que la hipoteca garantice intereses por plazo superior a 5 años (artículo 114 LH). Si se fijara una cantidad global como alcance de la garantía hipotecaria en relación con los intereses remuneratorios el límite serán 5 anualidades calculados al tipo inicial, en caso de ser variable el interés.

2.-  Costas y gastos:

A falta de pacto las costas y gastos de ejecución no están cubiertos por la garantía hipotecaria, al no referirse a ellas la LH y aplicarse el principio general de libertad del dominio. Si ese pacto existe sí, pero para que sea oponible a terceros adquirentes de la finca se precisa la fijación de una cifra alzada, que cuantifique su límite máximo con independencia de la establecida para los intereses remuneratorios del capital. Esa cifra puede ser global para los gastos y las costas, contándose entre aquellos los necesarios para mantener la plenitud de la garantía (pago de primas del seguro, de impuestos preferentes a la hipoteca, de comunidad cuando la finca forme parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal, etc. etc.).

 PREGUNTA 48.- RANGO ENTRE HIPOTECAS Y NEGOCIOS JURÍDICOS SOBRE EL RANGO HIPOTECARIO (DEJANDO CLARA LA DIFERENCIA ENTRE ELLOS).

 Una finca es susceptible de tantas hipotecas como permita la relación entre su valor de mercado y el importe de las obligaciones garantizadas. El rango entre las sucesivas hipotecas determina la preferencia entre los distintos acreedores hipotecarios para cobrar sus créditos con el valor obtenido en la subasta, dependiendo de las fechas de constitución de las sucesivas hipotecas y, por tanto, de las fechas en que las mismas fueron inscritas en el Registro de la Propiedad (la de fecha anterior es de superior rango). Como el rango determina la preferencia para el cobro tiene un valor en sí mismo, y por tanto puede ser objeto de negocios jurídicos de permuta, posposición y reserva de rango. que habrán de ser consentidos por los titulares de las hipotecas cuyos rangos van a verse alterados y también por los titulares de hipotecas intermedias cuando la que se antepone resulta más gravosa que la postergada (y lo mismo cabría afirmar de los titulares de cargas intermedias).

La permuta de rango, de acuerdo con la doctrina (a partir de la admisión de la posposición por la legislación hipotecaria) implica que dos hipotecas, inscritas con anterioridad al  negocio de permuta, alteran su rango entre sí: por ejemplo, la que era primera pasa a ser tercera; se necesita el consentimiento de los respectivos acreedores hipotecarios, y también el del titular de la segunda hipoteca si la que se antepone es más resulta más gravosa que la postergada.

La posposición consiste en que una hipoteca, inscrita con anterioridad al negocio de posposición, posterga su rango a favor de otra no inscrita todavía (futura); se precisa el consentimiento del titular de la hipoteca que se pospone, la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima y el plazo para su inscripción (241 RH).

La reserva de rango, de acuerdo con la doctrina, se da cuando el negocio sobre el rango y la hipoteca cuyo rango se posterga a favor de otra hipoteca futura se otorgan en inscriben simultáneamente (podría considerarse una modalidad especial de la posposición, pero diferente por esa unidad de acto).

PREGUNTA 48 BIS: LA REALIZACIÓN DEL VALOR DEL BIEN HIPOTECADO. EJERCICIO JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA.

 1.- Ejercicio Judicial: Según el artículo 129 LH la acción hipotecaria puede ejercitarse directamente contra el bien hipotecado, de acuerdo con lo dispuesto para la ejecución dineraria por la LECI y con las especialidades previstas en la citada ley (Capítulo V, artículos 681-698).

2.- Ejercicio extrajudicial: Según el citado precepto también puede procederse a ejercitar la acción hipotecaria mediante venta extrajudicial ante notario, siempre que así se hubiera pactado expresamente en la escritura de constitución de  la hipoteca y sólo para el caso de incumplimiento de la obligación de pago del capital o intereses.

En ambos casos,  según el artículo 105 LH establece expresamente que por la hipoteca no se altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor, establecida en el artículo 1.911 CCi, de manera que si la obligación garantizada no quedara cubierta totalmente con la ejecución el acreedor podría ejecutar otros bienes del deudor. Las excepciones a esta regla son dos:

a)    Si existiera pacto expreso en la escritura de constitución de la hipoteca sobre la limitación de la responsabilidad a los bienes hipotecados (140 LH).

b)    Si se tratara de la ejecución de la vivienda habitual, esa responsabilidad patrimonial del deudor por la cantidad no satisfecha al ejecutar la hipoteca queda reducida en los términos contemplados por el artículo 579.2 de la LECI.

PREGUNTA 49.- CESIÓN DEL CRÉDITO GARANTIZADO Y CESIÓN DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA.

 La obligación garantizada y el derecho real de hipoteca siguen un régimen diverso en cuanto a su transmisión, aunque la divergencia entre el titular del crédito y el titular de la hipoteca suponga una patología jurídica importante. Así, de acuerdo con el párrafo primero del artículo 149 LH (en la redacción derivada de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre):

 El crédito garantizado con hipoteca podrá cederse total o parcialmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 CCi, pero esta exigencia sólo se refiere a los efectos de la cesión contra terceros (por ejemplo: otros adquirentes del mismo crédito o los acreedores del cedente), que no se producirá sino desde el momento en que la fecha de la cesión haya de tenerse por cierta de conformidad con los artículos 1.218 y 1.227 CCi (escritura pública o documento privado si, en este último caso, ha sido incorporado a un registro público, intervenido por funcionario por razón de su oficio, o se ha producido el fallecimiento de cualquiera de los otorgantes). Y, por supuesto, para que el deudor no se libere pagando al cedente será necesario que la cesión le sea notificada (1.527 CCi).

 En cambio la cesión del derecho real de hipoteca deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad (igual que su constitución).

  PREGUNTA 50.- SUBROGACIÓN DEL ACREEDOR HIPOTECRIO A INICIATIVA DEL DEUDOR: CONCEPTO Y REQUISITOS.

 Consiste en el cambio de acreedor, mediante el pago de la obligación garantizada con el importe de un préstamo otorgado en escritura pública por el acreedor subrogado, haciéndose constar ese propósito en la mencionada escritura y expresándose en la carta de pago la procedencia de la cantidad abonada. La regulación, contenida en el artículo 1.211 CCi, ha sido desarrollada por la Ley 2/1994, de 30 de marzo, modificada a su vez por la Ley 41/2007, para los casos en que el acreedor sustituto y el sustituido sean entidades financieras relacionadas en la Ley 2/1981, de 25 de marzo (bancos, cajas de ahorro, etc.). Según el artículo 2 de la mencionada Ley 2/1994, los requisitos son:

-Presentación al deudor de una oferta vinculante por el acreedor que pretende ser sustituto, con las condiciones del préstamo que le otorgará para pagar la deuda garantizada. La aceptación supone autorización para que sea comunicada notarialmente al acreedor la disposición a subrogarse del que pretende sustituirle.

-Comunicación notarial a la entidad acreedora de esa disposición a subrogarse, hecha por la entidad que pretende sustituirla y requiriendo la entrega de certificación del saldo pendiente. Si se entrega dicha certificación en plazo (7 días naturales), la entidad acreedora puede evitar la subrogación compareciendo en plazo (15 días naturales) ante el notario requirente y manifestando su disposición vinculante a igualar o mejorar la oferta de la entidad que pretende subrogarse. Si en los plazos previstos no se entrega la certificación o no se verifica esa comparecencia se puede proceder al paso siguiente.

-Otorgamiento de escritura de subrogación , conteniendo declaración de la entidad subrogada de haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta e incorporándose a la escritura resguardo de la operación. Si la cantidad adeudada no se hubiera notificado por la entidad acreedora, o se negara ésta a recibir el pago, bastará con su depósito en poder del Notario autorizante y a disposición del acreedor, pudiendo hacer el cálculo la entidad subrogada, bajo su responsabilidad, y sin que los eventuales errores puedan repercutirse en el deudor. En este caso el Notario notificará de oficio a la entidad sustituida, remitiéndolo copia autorizada de la escritura. Obviamente la escritura habrá de inscribirse en el Registro de la Propiedad para que la subrogación sea oponible a terceros adquirentes de derechos sobre el mismo crédito hipotecario.

PREGUNTA 51.- ACCIONES DEL ACREEDOR EN CASO DE DETERIORO MATERIAL O ECONÓMICO DEL INMUEBLE HIPOTECADO:

1º) 117 LH: El fundamento de esta acción (conocida como “acción de devastación) es que la finca se deteriorase materialmente, disminuyendo su valor por dolo, culpa o voluntad del dueño; su ejercicio conlleva la orden judicial al propietario para que remedie el daño, pudiendo llegar a situar el inmueble en administración judicial si el deterioro persistiera. Sin embargo el artículo 219.2º del Reglamento Hipotecario entendió disminuido el valor de la finca “a efectos del artículo 117 de la Ley ”, cuando se arrendara el inmueble en circunstancias reveladoras de que la finalidad del arriendo es causar dicha disminución, otorgando además al Juez amplias facultades para optar entre la administración judicial o alguna de las medidas integrantes de la acción que citaremos a continuación.

2º) 1129. 3º CCi: Establece la pérdida por el deudor del derecho al plazo (y por tanto el vencimiento anticipado de la obligación garantizada) si, por actos propios hubiese disminuido las garantías (en el caso, la hipoteca), y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras.

3º) Artículo 5, párrafo tercero de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario: establecia que si por razones de mercado o cualquier otra circunstancia el valor del bien hipotecado disminuyera más de un 20% de la tasación inicial, la entidad acreedora podía exigir ampliación de hipoteca a otros bienes, salvo si el deudor optara por restituir el préstamo o la parte que excediera de aplicar,  a la tasación actual, el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del préstamo. El precepto fué desarrollado reglamentariamente por el artículo 9 del RD 716/2009, de 24 de abril, imponiendo entre otros requisitos que el desmerecimiento se mantuviese un año desde que se hiciera constar por la entidad acreedora. Actualmente este  precepto ha sido derogado por la Ley 1/2013, pero no sabemos el alcance retroactivo de la derogación (si se aplica a hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de dicha ley), y, además, se introduce como cláusula habitual en todos los contratos para la constitución de hipotecas.

 PREGUNTA 52.-VENTA DE FINCA HIPOTECADA: EFECTOS EN RELACIÓN CON LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA Y ESPECIAL ALUSIÓN A LOS PACTOS DE RETENCIÓN Y DESCUENTO.

 La hipoteca no sustrae los bienes hipotecados del tráfico jurídico;  la enajenación de una finca hipotecada hace aparecer la figura del “tercer poseedor” de finca hipotecada (el adquirente). Según se deduce del artículo 118 LH, sus efectos son:

-Subrogación del adquirente en las “responsabilidades derivadas de la hipoteca” (RESPONSABILIDAD CALIFICADA COMO HIPOTECARIA). PERO NO en la posición de deudor de la obligación garantizada (ES DECIR: NO RESPONSABLE, SIN MÁS CALIFICATIVO), SALVO consentimiento expreso o tácito del acreedor (concuerda la regulación con lo dispuesto por el artículo 1.205 CCi. para el cambio de deudor). De modo que no existiendo tal conformidad del acreedor y si el valor obtenido en la ejecución no bastara para cubrir la obligación garantizada, el patrimonio que responde del resto es el del transmitente, no el del adquirente.

-Si medió pacto de retención o descuento, por los cuales, respectivamente, el comprador retiene parte del precio para el pago de la obligación garantizada, o bien el precio se calcula deduciendo del valor fijado para la finca el importe de dicha obligación, el comprador se obliga FRENTE AL VENDEDOR al pago de dicha obligación; PERO  esos pactos, por sí solos, NO AFECTAN AL ACREEDOR HIPOTECARIO, y por ello no alteran la regla anterior (el adquirente con pacto de retención o descuento no se convierte en deudor de la obligación garantizada). Si el vendedor pagara la obligación garantizada pese al pacto de retención o descuento quedará subrogado en lugar del acreedor hipotecario satisfecho hasta que se le reintegre el importe retenido o descontado (art. 118 párrafo 2ª LH).

 PREGUNTA 53.- LAS CARGAS Y GRAVÁMENES TRAS LA EJECUCIÓN DE UNA HIPOTECA Y EL DESTINO DEL PRECIO OBTENIDO EN LA SUBASTA.

RESPUESTA 53.- 

Cargas y gravámenes tras la ejecución (Según los arts. 668.3º, 669, 670.5 y 674.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y concordantes de la LH ):

Las inscritas con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta (668.3º y 670.5 LECI):

-Siguen vigentes.

-El licitador acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de las mismas si el remate se adjudicara  a su favor (o en el respeto de los derechos reales anteriores).

-Así se ha de hacer constar en los anuncios de la subasta.

-Obviamente el rematante no se subroga en la posición de deudor de las obligaciones garantizadas con hipotecas inscritas antes que la ejecutada, sino sólo en la responsabilidad hipotecaria derivada de su incumplimiento; responsabilidad hipotecaria no equivale a responsablidad sin más, que es la del artículo 1911 CCi y se extiende a todos los bines del deudor, sino que se trata de una responsabilidad limitada a la finca hipotecada o al objeto de la hipoteca. Concuerda esta posición del rematante con la de cualquier "tercer poseedor" de finca hipotecada y con la previsión del artículo 1.205 CCi, que impide el cambio de deudor sin consentimiento del acreedor (además de limitarse al objeto hipotecado, tampoco podrá exceder esa responsabilidad de los importes máximos por intereses y costas y gastos, en su caso, cuando la hipoteca se ejecuta contra el tercer poseedor de la finca hipotecada).

Las inscritas con posterioridad a la que se ejecuta se cancelan en virtud de mandato judicial.

 El precio obtenido en la subasta se destina (artículo 692 Ley de Enjuiciamiento Civil):

-Al pago del principal, intereses y costas, en su caso y dentro del límite de responsabilidad hipotecaria correspondiente, claro está, a la hipoteca que se ejecuta.

El resto, si lo hay, se deposita a disposición de los titulares de derechos posteriores sobre el bien hipotecado, incluyendo, obviamente, eventuales hipotecas posteriores.  

 

TEMAS 19: EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA (I).

 Como concepto derivado de la redacción de los artículos 605 CCi y 1.1º LH podemos decir que el Registro de la Propiedad es una institución pública cuyo objeto es proporcionar publicidad oficial acerca del dominio o derecho de propiedad y los demás derechos reales que afectan a los bienes inmuebles.

 En cuanto a las relaciones entre la LH y el CCi basta saber que en el proyecto de CCi de 1851 se regulaban las hipotecas y el Registro de la Propiedad ; fracasada su aprobación se promulgó la primera Ley Hipotecaria de 1861. Posteriormente, el CCi de 1889 no alteró el sistema y, en lugar de incorporar la Ley Hipotecaria entre su contenido, incluyó 4 artículos que remiten a la regulación contenida en aquella. La LH actualmente vigente es la de 1946 con las modificaciones que se han venido haciendo posteriormente.

 PREGUNTA 54.- Concepto de finca registral. El concepto de finca contemplado en el artículo 17.1 del TRLS de 2008 y tres ejemplos de fincas registrales que no puedan definirse como “una porción de la superficie terrestre delimitada por una línea poligonal cerrada”.

 RESPUESTA 54.-

 Finca registral es todo bien económico de naturaleza inmobiliaria al cual se abre folio independiente en los libros del Registro de la Propiedad, según la Doctrina y el artículo 17.1.b) TRLS de 2008.

Para el artículo 17.1 del TRLS de 2008 no sólo constituyen fincas en sentido material las porciones de la superficie terrestre delimitadas por una línea poligonal cerrada atribuidas a un propietario o varios en proindiviso (llamadas en dicho texto unidades de suelo), sino también las unidades de edificación y los planos superpuestos sobre y bajo el suelo.

Podrán constituir una sola finca registral, aunque no sean porciones de la superficie terrestre delimitadas por una línea poligonal cerrada, los siguientes bienes económicos (entre otros y a título de mero ejemplo):

a)      La explotación agrícola constituida por varios predios no colindantes dotada de unidad orgánica (8.2º.LH).

b)      La explotación industrial constituida por varias naves no colindantes (8.2º LH).

c)      Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal (8.5º LH).

d)    El subsuelo de una porción de superficie terrestre delimitada por una línea poligonal cerrada o el vuelo sobre la misma, a partir de una determinada cota medida desde la rasante (17.1.ª del TRLS de 2008).

 PREGUNTA 55.- Medios de inmatriculación generales (los contemplados en la Ley Hipotecaria ), y diferencia existente entre ellos en cuanto al efecto de la inscripción.

RESPUESTA 55.-

Existen otros medios de inmatriculación como los actos firmes de aprobación de instrumentos de ejecución del planteamiento o de concentración parcelaria que, según la legislación especial aplicable, tienen virtualidad inmatriculadora y que se estudiarán (o no) en las asignaturas correspondientes. Ahora bien los medios generales son los relacionados en el artículo 199 de la LH  y por tanto los siguientes:

1.-  Expediente de dominio tramitado ante el Juez de Primera Instancia del lugar en que esté situado el inmueble y de acuerdo con el artículo 201 LH.

2.-  Títulos públicos de adquisición:

a) Otorgados por quienes acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos títulos (205 LH y 298 RH), o

b)Complementados por acta de notoriedad, si no existe esa acreditación fehaciente (203 LH).

3.- Certificado librado por el funcionario de las administraciones públicas o de instituciones de la Iglesia Católica que tengan a su cargo la administración de bienes inmuebles pertenecientes a las mencionadas entidades, siempre que carezcan de título escrito de dominio y expresen el título adquisitivo o el modo en que fueron adquiridos. 

(Según el artículo 53.7 de la Ley 13/1996, sobre medidas fiscales, administrativas y del orden social, todos los títulos inmatriculadores, y por tanto los  mencionados en los tres apartados anteriores, han de acompañarse de certificación catastral descriptiva y gráfica de las fincas a inmatricular).

            El artículo 207 LH suspende los efectos “respecto de tercero” de las inscripciones practicadas mediante certificación o títulos públicos de adquisición durante dos años contados a partir de la fecha de dichas inscripciones.

 PREGUNTA 56.- Objeto de la inscripción: Derechos inscribibles y requisitos formales que han de reunir los títulos en que consten esos derechos para poder ser inscritos.

 RESPUESTA 56.-

 Como regla general, y según los artículos 1 LH y 605 CCi , los derechos inscribibles son la propiedad o dominio y los demás derechos reales que tienen por objeto bienes inmuebles. De acuerdo con el artículo 98 LH y 9 RH los derechos personales o de crédito no tienen consideración de gravámenes o derechos reales y, por tanto, no sólo están exceptuados de la inscripción registral (aunque se refieran a bienes inmuebles), sino que, en caso de haber sido inscritos por error, “serán cancelados a instancia de parte interesada”. Como la ley especial deroga a la general, es posible que una norma de rango legal establezca la posibilidad de inscribir situaciones jurídicas sobre bienes inmuebles que no sean derechos reales, pero no parece posible interpretar extensivamente esas normas especiales (ejemplos: artículo 2.5 LH, que prevé la inscripción del arrendamiento de bienes inmuebles, o artículo 8.4 LH, que contempla la inscripción de los estatutos del régimen de propiedad horizontal).

En cuanto a la forma exigida para la inscripción, y según el artículo 3 LH, los derechos inscribibles han de constar en:

-Escritura pública,

-Ejecutoria, o

-Documento auténtico expedido por la autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes (ha de entenderse las Administraciones públicas en general), en la forma que prescriban los reglamentos.

 TEMA 20: EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA (II).

1.- Efectos de la inscripción registral.

 1.1.- Publicidad formal.

 PREGUNTA 57.- Medios de publicidad formal y relación entre la información proporcionada a través de esos medios y el contenido de los asientos en caso de discordancia.

 RESPUESTA 57.-

 222 LH:

-Manifestación directa de los libros (absolutamente excepcional, según doctrina de la DGRN, y transformada en manifestación del contenido de los asientos por el artículo 332.4 del RH, que se remite a los otros medios expuestos inmediatamente).

-Nota simple informativa.

-Certificación.

 Desde la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, el Registrador responde de los daños causados en caso de error u omisión en la expedición de las notas simples informativas, coincidiendo con lo que sucede en caso de discordancia entre la información suministrada mediante certificación y el contenido de los asientos registrales (222.5 y 226 LH).

 También en ambos casos prevalece el contenido real de los asientos frente al de la certificación o nota simple informativa, en caso de discordancia (226 LH).

1. 2.- Legitimación registral: este principio tiene las siguientes manifestaciones:

-Presunción de exactitud: artículo 38, apartados 1, 2 y 3 LH, que actúa a favor y en contra del titular registral (ej., en caso de responsabilidad del propietario por incumplimiento de sus deberes de conservación que genere daños), que opera dentro y fuera del proceso (también en caso de expropiación forzosa, como indica el artículo 3.2 de la LEF ), y que permite plantear la llamada “tercería registral” (párrafo 3 del artículo 38 LH). Se trata de una presunción “iuris tantum” (no confundir con la presunción “iures et de iure” establecida en otros preceptos a favor de personas ajenas al título que originó la inexactitud registral, y en tal sentido “terceros”, que cumplen con los requisitos adicionales contemplados en el artículo 34 y, eventualmente, en el artículo 32 de la LH).

-Presunciones posesorias: 38.1 final y 35 LH, estableciendo este último precepto unas presunciones sobre las características de la posesión de los derechos inscritos dirigidas a facilitar la usucapión a favor del titular registral (llamada por ello “secundum tábulas”y que también son presunciones “iuris tantum”).

-Procedimiento del artículo 41 LH para proteger los derechos inscritos, al cual se dedica la siguiente pregunta concisa:

 PREGUNTA 58.- La acción real registral contemplada en el artículo 41 LH. Variantes: características del procedimiento o causas de oposición del demandado (250.7 y 444.2 Leci).

 RESPUESTA 58.-

 VARIANTE 1: CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO (41 LH y 250.1.7ª, 439.2, 440.2, 441.3, 444.2 y 447.3 Ley Enj Civil).

1ª: Objeto: lograr la eficacia de los derechos inscritos.

2ª: Legitimados activamente: los titulares de un derecho inscrito cuya vigencia se acredite por certificación del asiento correspondiente sin contradicción.

3ª: Legitimados pasivamente: quienes se opongan o perturben el derecho inscrito sin título inscrito.

4ª: Se sustancia por los trámites del juicio verbal con algunas especialidades.

5ª: Es un procedimiento sumario porque los medios de defensa y ataque están tasados.

6ª: No produce cosa juzgada en cuanto al derecho del opositor.

VARIANTE 2: MOTIVOS DE OPOSICIÓN DEL DEMANDADO: SON LOS 5 RELACIONADOS EN EL ARTÍCULO 444.2 DE LA LECI, QUE AL RESPONDER LA PREGUNTA HAN DE SER TRANSCRITOS EN EL EXAMEN POR EL ALUMNO. Aunque el precepto citado sólo parece incluir cuatro apartados, y por tanto cuatro causas de oposición, ha de notarse que la causa segunda de la norma incluye en realidad dos motivos jurídicamente muy distintos, como son la posesión de la cosa o derecho por contrato u otra relación con el último titular o con titulares anteriores,  y  la prescripción a favor del demandado.

 2.- Inoponibilidad y fe pública registral.

2.1 y 2.2. El artículo 34 LH y su relación con el artículo 33 LH. El artículo 32 LH.

 PREGUNTA 59.- Requisitos exigidos al tercero hipotecario por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (5).

 RESPUESTA 59.-

1º) Obviamente ser "tercero", en el sentido de no ser parte en el acto o negocio jurídico que haya determinado la discordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad jurídica extrarregistral. 

2º) Ser adquirente de la propiedad o de derechos reales sobre un bien inmueble (los acreedores que logran anotación preventiva de embargo no están protegidos por la fe pública).

3º) Adquirir el derecho de un titular que lo tenga previamente inscrito en el Registro.

4º) Adquirir de buena fe: en cuanto a este requisito, hay que recordar que la buena fe se presume siempre (iuris tantum), que ha de concurrir en el momento de perfeccionarse el negocio adquisitivo (lo cual puede implicar que ha de mantenerse hasta la inscripción), y que existe la duda sobre si la diligencia exigible para tener buena fe consiste sólo en la consulta del Registro, o si también ha de comprobarse la situación posesoria de la finca para asegurarse de la inexistencia de titulares extrarregistrales.

5º) Adquirir a título oneroso: el adquirente a título gratuito no tiene más protección que la de su causante.

6º) Inscribir su derecho en el Registro.

 PREGUNTA 60.- Sobre el artículo 32 LH y el principio de inoponibilidad se le pide que ponga un ejemplo en el cual podría mantenerse la aplicación de este precepto y que, sin embargo, no podría incluirse en el ámbito del artículo 34 LH.

 RESPUESTA 60.- Los casos típicos del artículo 32 podrían ser aquellos en los cuales entran en colisión los derechos de dos adquirentes de un mismo causante, no existiendo duda alguna sobre la titularidad de este último. Por ejemplo: doble venta de un mismo inmueble propiedad del vendedor y que no consta inscrito en el Registro de la Propiedad ; si se aplica el artículo 1473 CCi la propiedad corresponde al primero que lo inscriba en el Registro, pudiendo aplicarse al primero que lo inmatricule  si admitimos que el artículo 32 LH tiene un juego diverso del 34 LH, pues en tal caso el que inmatricula, por definición, no ha podido adquirir del titular registral.

 Las relaciones entre los artículos 33 y 34 LH se estudian mediante una pregunta tipo “test” que siempre caerá en el examen (variando sólo los negocios jurídicos relatados), y  uno de cuyos enunciados posibles es el siguiente:

 -A dona una finca a B, B la dona a C, C la vende a D, y D la dona a E. Si todas las transmisiones constan en el Registro de la Propiedad , todos los adquirentes son de buena fe, y la inmatriculación de la finca se llevó a cabo por expediente de dominio y por un titular anterior a A, es correcto afirmar que EL PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGISTRAL PROTEGE A “E”:

a)      En caso de nulidad de la donación perfeccionada entre A y B, pero no de los demás negocios jurídicos relacionados.

b)      En caso de nulidad de la donación perfeccionada entre A y B y también de la perfeccionada entre B y C, pero no de los demás negocios jurídicos relacionados.

c)      En caso de nulidad de todos los negocios jurídicos relacionados, excepto de la donación hecha por D a favor de E.

d)      En caso de nulidad de todos los negocios jurídicos relacionados, incluida la donación hecha por D a favor de E.

e)      No protege a E en caso de nulidad de ninguno de los negocios jurídicos relacionados porque se trata de un adquirente a título gratuito y porque la inscripción no convalida los actos nulos.

2.3 Usucapión en contra del titular registral.

La usucapión en contra del titular registral (también llamada por ello “contra tábulas”) plantea la colisión entre el principio de fe pública y la usucapión inmobiliaria, constituyendo el objeto de la siguiente pregunta:

PREGUNTA 61.- Juan es titular registral de una finca poseída en concepto de dueño por Pedro. Cuando a este último le faltan sólo 3 meses para perfeccionar la usucapión, Antonio compra a Juan la mencionada finca e inscribe en el Registro su adquisición. Señale en qué casos Antonio tendría tres meses desde su adquisición para interrumpir la posesión de Pedro y en qué otros dispondría de un año para ello.

 RESPUESTA 61.-

 Se trata de usucapión que va a consumarse en menos de un año a partir de la adquisición de Antonio. Según el artículo 36 LH la usucapión en curso de Pedro le perjudicará, y por tanto Antonio sólo podrá interrumpirla en los tres meses que restan para que se consume, si este último:

1º) No cumple los requisitos del artículo 34 LH, o si aún cumpliéndolos

2º) Conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer la posesión en concepto de dueño de Pedro antes de perfeccionar su adquisición.

 Por el contrario, si Antonio cumple los requisitos del artículo 34 LH y no conoció ni pudo conocer la posesión en concepto de dueño de Pedro, la usucapión de éste sólo le perjudicará si la consintiera durante el año siguiente a su adquisición (es decir a su inscripción), lo cual significa que dispondrá  de ese año para interrumpirla.

2.4.- La prioridad registral. El artículo 17 LH. Rango hipotecario.

 PREGUNTA 62.- Principio de prioridad registral y consecuencias derivadas del mismo, diferenciando entre títulos compatibles e incompatibles. Día y hora de la inscripción.

 RESPUESTA 62.-

 PRINCIPIO DE PRIORIDAD: Se establece en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley Hipotecaria, que al responder la pregunta ha de ser transcrito por el alumno.

 CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL MISMO: Si el título presentado es incompatible con otro previamente inscrito se produce el cierre registral y la inscripción ha de denegarse (aunque el presentado después fuera de fecha anterior). Si no es incompatible puede inscribirse, pero no podrá perjudicar en nada el ejercicio del derecho inscrito previamente: ej: el usufructo puede inscribirse aunque previamente constara inscrita una servidumbre de paso (por tratarse de un derecho compatible con la servidumbre), pero el titular del usufructo habrá de respetar la servidumbre inscrita antes (aunque la fecha del título constitutivo del usufructo fuera anterior).

DÍA Y HORA DE LA INSCRIPCIÓN : Para todos los efectos son los del asiento de presentación, si dicha inscripción se practicó durante la vigencia del mencionado asiento, que salvo suspensión o prórroga es de 60 días desde el siguiente a su constancia (artículos 17 y 66 LH).

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